Cour de Cassation · soc — 2 octobre 2019

SOC.

FB



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 2 octobre 2019




Rejet non spécialement motivé


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10996 F

Pourvoi n° U 17-28.766







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Mondlattes, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2017 par la cour d'appel de Montpellier (4e A chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. O... Q..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 septembre 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Sommé, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Mondlattes, de Me Haas, avocat de M. Q... ;

Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Mondlattes aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mondlattes à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Mondlattes.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mondlattes à verser à M. Q... la somme de 11.643,12 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et, en conséquence, celles de 1.164,31 € de congés payés y afférents, 726,46 € de rappel de majorations de salaire pour travail de nuit, outre 72,65 € de congés payés y afférents, 212,98 € de rappel de prime de panier, 500 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect de la législation sociale sur le temps de travail et 21.611,88 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR dit que le salaire brut mensuel moyen de M. Q... était égal à 3.601,98 €, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à compter du 13 mai 2015 et d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié, en sus des indemnités confirmées, les sommes de 7.203,96 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 720,39 € de congés payés y afférents, et 60.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'exécution du contrat de travail : sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : en droit, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'au soutien de sa demande, le salarié produit les éléments suivants : - La lettre qu'il a adressée à son employeur le 29 avril 2014 rédigée en ces termes : . « .. en tant qu'agent de maîtrise (non-cadre), je suis salarié soumis au régime des 35 heures comme le stipule l'avenant au contrat de travail. Depuis que je suis en poste comme adjoint de direction, depuis le 01/02/1998, je n'ai jamais eu de planning de travail et vous en étiez parfaitement conscient. J'ai toujours depuis bien longtemps fais plus que les 35 heures prévues, allant même parfois à 45-50 heures hebdomadaires et ce, pour le bien et le besoin du fonctionnement du cinéma. Le directeur, ou, en son absence, moi, devait fermer le cinéma à l'issue de Ia dernière séance programmée le samedi (fermeture alors entre les 3 heures). Le dimanche matin, je devais être présent à 9h30-10 h, même si c'était moi qui avais procédé à la fermeture (faible temps de repos). J'ai alerté la médecine du travail, il y'a environ deux ans concernant les amplitudes horaires sortant du cadre légal, mais elle n'est jamais intervenue. De même, je n'ai jamais eu de compensation financière ou repos compensatoire depuis mon entrée dans le groupe, malgré toutes mes demandes faites oralement. En effet une demande a été faite oralement il y a quatre ans, je regrette que vous n'ayez jamais donné suite à ces demandes, me faisant comprendre ce que je risquais en soulevant un tel sujet tabou. [
] Depuis 5 ans, j'ai noté mes heures supplémentaires (1707 h), mes heures de nuit (111 h hors majorations) et les paniers de nuit (46), en contrepartie desquelles je n'ai eu aucune compensation financière
» ; - Une demande de remboursement de frais avec les factures de péage établissant qu'il a été amené à se déplacer à Marseille le mercredi 10 septembre 2008, alors qu'il était en repos, pour récupérer un film ; - Un échange de courriels avec son employeur, révélant qu'il lui a été demandé de s'occuper, avec son équipe, de la retransmission en live des « finales NBA » à compter de 3 heures du matin, les 8, 10, 13 et 15 juin 2011 ; - des courriels de clients et notamment celui rédigé le 6 octobre 2009 par P... T..., directrice commerciale de « étincelle junius » en ces termes : « [...] Nous souhaitions remercier tout particulièrement O... (Q...) de nous avoir aidé dans la mise en place de cette soirée et d'être venu mercredi soir pour s'assurer du bon déroulement de l'événement » ; - L'attestation de M. X... I... qui a travaillé au sein de la société du 26 décembre 2002 au 30 septembre 2008 aux termes de laquelle celui-ci indique avoir vu à plusieurs reprises M. O... Q... venir travailler sur son temps de repos, notamment au cours des séances du matin, pour des groupes exceptionnels ; - Les relevés journaliers de connexion au logiciel de « vente des billets et autres opérations », avec le log « Q... » depuis le 13 avril 2012, date d'installation de ce logiciel par l'employeur ; - Le décompte journalier des heures effectuées, ainsi que le cumul des heures hebdomadaires, semaine par semaine et mois par mois ; - Le tableau récapitulatif des heures supplémentaires majorées ; - Ses bulletins de salaire ; que ces éléments apparaissent suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, de sorte qu'il appartient à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, le seul planning que l'employeur produit est applicable à compter du 27 avril 2015, soit postérieurement au licenciement du salarié, de sorte que l'employeur ne démontre pas que le salarié qui n'était pas cadre dirigeant était soumis à des horaires de travail précis ; que pour s'opposer à la demande de paiement de rappel d'heures supplémentaires, l'employeur fait tout d'abord remarquer que c'est à la suite de la discussion au cours de laquelle la rupture conventionnelle a été envisagée que le salarié a mentionné pour la première fois l'existence d'heures supplémentaires ; que néanmoins, il n'a jamais réfuté les allégations du salarié, énoncées dans le courrier qu'il lui a adressé le 29 avril 2014 et notamment le fait qu'il avait réclamé le paiement des heures supplémentaires plusieurs années auparavant et que son employeur l'avait dissuadé de poursuivre dans cette démarche ; qu'il soutient également que les relevés de connexion au logiciel de vente de billets ne permet pas de démontrer le nombre d'heures effectué par la salariée, dans la mesure où ne s'agit pas d'un logiciel de pointage et qu'il arrive fréquemment que les agents de direction échangent leurs cartes de connexion ; que néanmoins, il ne conteste pas que pour se connecter à ce logiciel, les salariés doivent détenir une carte nominative, ainsi qu'un code personnel de connexion et que ce logiciel enregistre pour chaque salarié le montant des ventes réalisées quotidiennement, de sorte qu'ils n'ont aucun intérêt à échanger leurs cartes de connexion ; qu'il indique ensuite qu'il existe des incohérences entre les heures déclarées par le salarié et l'employeur lors de l'entretien du 26 avril 2012 et celles déclarées par le salarié ; qu'or, seules deux incohérences ont été relevées ; qu'en outre, elles étaient en défaveur du salarié ; qu'enfin, les attestations qu'il produit de salariés dénigrant le travail de l'appelant, ne démontrent pas que le salarié n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'il revendique ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il résulte des pièces produites que pour la période de janvier 2012 à avril 2014, le salarié a effectué, au-delà de ses horaires de travail habituel, 462,50 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 25 % et 303,75 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 50 %, sans être rémunéré ; qu'il convient par conséquent de confirmer la décision entreprise qui a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 11.643,12 euros à titre de rappel de salaire, outre celle de 1.164,31 euros pour les congés payés y afférents ; qu'en revanche, le salarié ne produit aucun décompte journalier des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées du 1 er juillet 2011 au 31 décembre 2011 ; qu'il ne saurait valablement solliciter la condamnation de l'employeur à payer des heures supplémentaires sur la base de la moyenne des heures supplémentaires effectuées en 2012 ; que la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté le salarié de ce chef de demande ; que sur le travail dissimulé : selon l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire à l'obligation d'établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'article L 8223-1 dudit code dispose que le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, il est établi que l'employeur n'a pas déclaré l'intégralité des heures de travail effectuées par le salarié et ce pendant de nombreux mois, ce qui caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le salarié est donc bien fondé à solliciter l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-1 du code du travail ; que la décision déférée qui l'a débouté de ce chef de demande sera donc réformée ; que le salaire mensuel brut moyen doit se calculer sur la base des 12 derniers mois travaillés auxquels s'ajoutent les heures supplémentaires exécutées sur cette période considérée, soit une moyenne de 3.601,98 euros ; que la décision qui a dit que le salaire brut mensuel moyen du salarié est égal à 1.777,09 euros doit être réformée et l'employeur condamné à régler au salarié la somme de 21.611,88 euros (3.601,98 x 6) à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; que sur le rappel de majorations de salaire pour travail de nuit : l'article 36 de la convention collective applicable en l'espèce prévoit une majoration de salaire pour le travail effectué la nuit ; qu'il ressort du décompte journalier que le janvier 2012 à avril 2014 le salarié a effectué 64 heures 30 minutes qui n'ont pas fait l'objet d'une majoration pour travail de nuit ; qu'il convient par conséquent de confirmer la décision déférée qui a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 726,46 euros à titre de rappel de majoration de salaire pour travail de nuit ; que sur le rappel des primes de panier : l'article 41 de la convention collective prévoit qu'après 0 heure 45 il sera versé à toutes les catégories du personnel une indemnité de repas dite panier de nuit ; qu'or, cette prime de panier n'a pas été versée au salarié ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 212,98 euros à titre de rappel de prime de panier de nuit ; que cette décision sera donc confirmée ; que sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur le temps de travail : l'analyse du tableau récapitulatif des heures supplémentaires majorées et du nombre total d'heures hebdomadaires travaillées de janvier 2012 à avril 2014 démontre que pendant 27 semaines, le salarié a travaillé plus de 48 heures par semaine, allant jusqu'à travailler 61,50 heures la semaine du 3 au 9 mars 2014 ; qu'il ressort également des décomptes journaliers, corroborés par les relevés de connexion au logiciel de vente des billets, que le salarié n'a pas eu de jour de repos pendant la semaine du 23 au 29 janvier 2012 ; que la semaine précédente, il n'a eu qu'une seule journée de repos et qu'il n'a pas eu de temps de repos minimal de 11 heures consécutives par 24 heures à 18 reprises ; qu'il n'a pas davantage bénéficié de repos compensatoire, malgré le dépassement du contingent annuel ; qu'il est ainsi établi que l'employeur n'a pas respecté la législation sur le temps de travail, ce qui a occasionné un préjudice au salarié, de sorte qu'il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a condamné l'employeur à lui régler la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande au titre des rappels de salaires pour les heures supplémentaires : l'article L3171-4 du code du travail dispose que : « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles
» ; qu'en l'espèce, M. Q... verse au débat les décomptes journaliers des heures de travail effectuées depuis janvier 2012, ainsi que le cumul des heures hebdomadaires semaines par semaines et mois par mois, justifiées notamment depuis le 13 avril 2012 les relevés journaliers de connexion au logiciel « vente de billets et autres opérations » ; qu'il résulte à l'étude des pièces produites pour la période de janvier 2012 à avril 2014 que M. Q... a effectué au-delà de ses horaires de travail habituels : - 462,50 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 25% ; - 303,75 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 50% ; que l'examen des bulletins de salaires de M. Q... pour cette même période allant de janvier 2012 à avril 2014 font absence d'une quelconque rémunération correspondante à ce titre ; que le taux horaire servant de base à la rémunération mensuelle de M. Q... est égal à 11,73 euros tel que spécifié sur les bulletins de salaires ; que la rémunération moyenne mensuelle brute de M. Q... est égale au produit du nombre d'heures contractuel (151h30mn) par le taux horaire de 11,73 euros soit 1.777,09 euros bruts ; qu'ainsi la régularisation au titre du rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées par M. Q... pour la période allant de janvier 2012 à avril 2014 s'établit comme suit : - Heures supplémentaires à 25% : 11,73 euros x 25% - 14,66 euros x 462,50 heures = 6.780,25 euros ; - Heures supplémentaires à 50% : 11,73 euros x 50% = 17,60 euros x 303,75 heures = 5.346 euros soit un total de 12.126,25 euros ramenés à 11.643,12 euros correspondant à la prétention du demandeur ; qu'en conséquence, le conseil de céans : condamne la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à M. O... Q... la somme de 11.643,12 euros au titre des rappels de salaires pour les heures supplémentaires et dit et juge que le salaire brut mensuel moyen de M. Q... est égal à 1.777,09 euros ; - que sur la demande au titre des congés payés y afférents : l'article L. 3141-22 du code du travail dispose que : « le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2°Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l'article L3121-28 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'Article L3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. Toutefois, l'indemnité prévue oui ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction 1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'Article L3141-30 » ; qu'en l'espèce le conseil constate qu'un rappel de salaire pour les heures supplémentaires est dû à M. Q... ; que ce rappel fait partie intégrante de la rémunération de M. Q... ; que le montant du rappel de salaire pour les heures supplémentaires s'élève à 11.643,12 euros ; que le 1/10ème de cette somme est égale à 11.64,31 euros ; qu'en conséquence, le conseil de céans : condamne la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à M. O... Q... la somme de 11.64,31 euros au titre des congés payés y afférents ; que sur la demande au titre des rappels de majorations de salaire pour travail de nuit : en application des dispositions de l'article 36 de la convention collective de l'exploitation cinématographique : « pour tout travail effectué après minuit par le personnel dont la rémunération est intégralement versée par l'employeur, chaque demi-heure commencée est due en entier. Après 0h45, pour toute catégorie de salarié, quelle que soit sa durée hebdomadaire de travail, la rémunération est payée avec une majoration de 100 %. Pour le travail effectué entre minuit et 0h45, une distinction est faite entre les salariés, selon leur horaire hebdomadaire de travail : Salarié ayant effectué un travail hebdomadaire égal ou supérieur à 39 heures : la rémunération du travail après minuit est majorée de 100 % ; Salarié ayant effectué un travail hebdomadaire inférieur à 39 heures : le temps de travail est estimé au double du temps passé jusqu'à 0h45. Pour ces salariés, la demi-heure commencée après 0h30 se décompose de la façon suivante : - de 0h30 à 0h45, la durée du travail est estimée au double du temps passé ; - de 0h45 à I heure, le 1/4 d'heure est payé avec une majoration de 100 % ; - après 1 heure, la rémunération est majorée de 100 % ... » ; qu'en l'espèce, M. Q... verse au débat les décomptes journaliers de janvier 2012 à avril 2014 prouvant que 64h30mn doivent faire l'objet d'une majoration à 100% ; que l'examen des bulletins de salaires de M. Q... pour cette même période allant de janvier 2012 à avril 2014 font absence d'une telle majoration ; qu'ainsi M. Q... est en droit de solliciter la régularisation de cette majoration égale à 64h30 x 11,73 euros, 758,58 euros ramenée à 726,46 euros correspondant à la prétention du demandeur ; qu'en conséquence, le conseil de céans : condamne la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à M. Q... la somme de 726,46 euros au titre des rappels de majorations de salaire pour travail de nuit ; que sur la demande au titre des congés payés y afférents : l'article L. 3141-22 du code du travail dispose que : « I. Le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence... » ; qu'en l'espèce le conseil constate qu'un rappel de salaire au titre des majorations pour travail de nuit est dû à M. Q... ; que ce rappel fait partie intégrante de la rémunération de M. Q... ; que le montant de ce rappel de majoration de salaire pour travail de nuit s'élève à 726,46 euros ; que le 1/10ème de cette somme est égale à 72,65 euros ; qu'en conséquence, le conseil de céans condamne la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à M. Q... la somme de 11.64,31 euros au titre des congés payés y afférents ; que sur la demande à titre de rappel de prime de panier : en application des dispositions de l'article 41, paragraphe d) intitulé « prime de panier » de la convention collective de l'exploitation cinématographique : « .. Après 0h45, il sera versé à toutes les catégories du personnel une indemnité de repas dite panier de nuit. Le montant de l'indemnité de panier, attribuée dans les conditions définies ci-dessus, sera fixé au barème annexé à la présente convention » ; qu'en l'espèce, M. Q... verse au débat le récapitulatif des heures de nuit exercées durant la période de janvier 2012 à avril 2014 attestant que 46 paniers repas lui sont dus ; que l'examen des bulletins de salaire de M. Q... fait absence de rémunération au titre desdits paniers repas ; que le montant de l'indemnité de panier est égal à 4,63 euros ; qu'ainsi M. Q... est en droit de solliciter la régularisation de ces paniers repas pour la période de janvier 2012 à avril 2014 et ce, pour un montant égal à 212,98 euros (46 repas x 4,63 euros) ; qu'en conséquence, le conseil de céans condamne la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à verser à M. Q... la somme de 212,98 euros au titre de rappel de prime panier ; que sur la demande à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect de la législation sociale sur le temps de travail : en application des dispositions de l'article 2.1 de l'accord cadre du 3 octobre 1997 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail dans les entreprises de l'exploitation cinématographique, intitulé « période d'annualisation » : « la période retenue pour l'annualisation est la période du 1er septembre d'une année au 31 août de l'année suivante.(
) La durée du travail ne peut pas être modulée à la hausse plus de 10 semaines par an. Le nombre de semaines consécutives pendant lesquelles la durée du travail est modulée à la hausse ne peut être supérieur à 6. La moyenne hebdomadaire de la durée du travail calculée sur l'ensemble de la période de modulation ne doit pas dépasser 35 heures, les heures effectuées au-delà de cette limite sont des heures supplémentaires donnant lieu à majoration de salaire. Ces heures supplémentaires ne pourront dépasser 60 heures par an. Le nombre maximum d'heures modulables au-delà de 35 heures est fixé à 70 par an... » ; qu'en l'espèce l'examen des récapitulatifs d'heures de travail hebdomadaires effectuées par M. Q... durant la période de janvier 2012 à avril 2014, ajoutées aux heures supplémentaires majorées, prouvent d'un dépassement de 48 heures de travail par semaine sur plus de 25 semaines au cours de ladite période ; qu'en outre, M. Q... n'a pas bénéficié de repos compensateur applicable aux heures supplémentaires qu'il a effectué dont régularisation financière octroyée par le présent jugement ; qu'ainsi le conseil de céans considère que M. Q... a subi un préjudice à ce titre qu'il convient de réparer ; qu'en conséquence, le conseil de céans condamne la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice, à verser à M. Q... la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect de la législation sociale sur le temps de travail ; que sur la demande de délivrance des documents sociaux : A) Bulletins de salaire rectifiés : l'article R. 3243-1 dispose que : « le bulletin de paie prévu à l'article L. 3243-2 comporte : 1° Le nom et l'adresse de l'employeur ainsi que, le cas échéant, la désignation de l'établissement dont dépend le salarié ; 2° La référence de l'organisme auquel l'employeur verse les cotisations de sécurité sociale, le numéro sous lequel ces cotisations sont versées et, pour les employeurs inscrits au répertoire national des entreprises et des établissements prévus à l'article 1er du décret n° 73-314 du 14 mars 1973, le numéro de la nomenclature des activités économiques (code de l'activité principale exercée) caractérisant l'activité de l'entreprise ou de l'établissement mentionné au second alinéa de l'article 5 de ce décret ; 3° S'il y a lieu, l'intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail ; 4° Le nom et l'emploi du salarié ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué ; 5° La période et le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes. a) La nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures, d'un forfait annuel en heures ou en jours, b) L'indication de la nature de la base de calcul du salaire lorsque, par exception, cette base de calcul n'est pas la durée du travail ; 6° La nature et le montant des accessoires de salaire soumis aux cotisations salariales et patronales mentionnées aux articles R. 3243-2 et R. 3243-3 ; 7° Le montant de la rémunération brute du salarié ; 8° La nature et le montant de tous les ajouts et retenues réalisés sur la rémunération brute ; 9° Le montant de la somme effectivement reçue par le salarié ; 10° La date de paiement de cette somme ; 11° Les dates de congé et le montant de l'indemnité correspondante, lorsqu'une période de congé annuel est comprise dans la période de paie considérée » ; qu'en l'espèce, sont octroyées à M. Q... par le présent jugement : rappel de salaires pour les heures supplémentaires et congés payés afférents, rappels de majorations de salaire pour travail de nuit et congés payés afférents, rappel de prime panier ; que ces indemnités font parties intégrantes de la rémunération de M. Q... ; que dès lors il convient de remettre à M. Q... les bulletins de salaire rectifiés conformes à la décision ; qu'en conséquence, le conseil de céans : ordonne à la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à remettre à M. Q... les bulletins de salaires rectifiés conformes à la décision ci-dessus ; B) certificat de travail : l'article L. 1234-19 du code du travail dispose que : « à l'expiration du contrat de travail, l'employeur délivre au salarié un certificat dont le contenu est déterminé par voie réglementaire » ; qu'en l'espèce la relation de travail établie le 15 octobre 1997 entre M. Q... et la société Mondlattes est arrivée à expiration le 18 mai 2015 ; qu'à ce titre, un certificat de travail doit-être remis à M. Q... ; qu'en conséquence, le conseil de céans : ordonne à la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à remettre à M. Q... le certificat de travail conforme à la décision ci-dessus ; C) Attestation pôle-emploi : l'article R. 1234-9 du code du travail dispose que : « l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à pôle-emploi. Les employeurs de dix salariés et plus effectuent cette transmission à pôle-emploi par voie électronique, sauf impossibilité pour une cause qui leur est étrangère, selon des modalités précisées par un arrêté du ministre chargé de l'emploi. (1) L'effectif des salariés est celui de l'établissement au 31 décembre de l'année précédant l'expiration ou la rupture du contrat de travail. Pour les établissements créés en cours d'année, l'effectif est apprécié à la date de leur création. (I) » NOTA : (I) Décret n° 2011-138 du 1er février 2011, article 2 : ces dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2012 ; qu'en l'espèce, sont octroyées à M. Q... par le présent jugement : Rappel de salaires pour les heures supplémentaires et congés payés afférents ; Rappels de majorations de salaire pour travail de nuit et congés payés afférents ; Rappel de prime panier ; que ces indemnités font parties intégrantes de la rémunération de M. Q... ; qu'en conséquence, le conseil de céans ordonne à la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à remettre à M. Q... l'attestation pôle-emploi conforme à la décision ci-dessus ; D) Solde de tout compte : l'article L. 1234-20 du code du travail dispose que : « le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées » ; qu'en l'espèce, sont octroyées à M. Q... par le présent jugement : rappel de salaires pour les heures supplémentaires et congés payés afférents ; rappels de majorations de salaire pour travail de nuit et congés payés afférents ; rappel de prime panier ; que ces indemnités font parties intégrantes de la rémunération de M. Q... ; qu'en conséquence ces indemnités doivent faire partie de l'inventaire des sommes versées à M. Q... à la rupture de son contrat de travail ; que l'article D. 1234-7 dispose que : « le reçu pour solde de tout compte est établi en double exemplaire. Mention en est faite sur le reçu. L'un des exemplaires est remis au salarié » ; qu'en l'espèce les indemnités octroyées à M. Q... par le présent jugement se doivent de figurer sur le reçu pour solde de tout compte ; qu'en conséquence, le conseil de céans ordonne à la société Mondlattes prise en la personne de son représentant légal en exercice à remettre à M. Q... le solde de tout compte conforme à la décision ci-dessus ;

1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en jugeant dès lors que les courriers et courriels échangés entre M. Q... et l'employeur, les courriels émanant de clients, l'attestation de M. I..., le décompte journalier des heures effectuées, ainsi que le cumul des heures hebdomadaires, semaine par semaine et mois par mois, et le tableau récapitulatif des heures supplémentaires majorées produits par M. Q... permettaient d'étayer à suffisance sa demande de rappel d'heures supplémentaires, quand il résultait de ses propres constatations que ces éléments ne faisaient pas état de ses horaires de travail, ce dont il résultait qu'ils n'étaient pas suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°) ALORS, subsidiairement, QUE l'employeur n'est tenu au paiement que des seules heures supplémentaires accomplies avec son accord, au moins implicite ; qu'en l'espèce, la société soutenait expressément que M. Q..., qui n'avait jamais réclamé ou évoqué l'exécution d'heures supplémentaires non rémunérées, n'avait jamais alerté sa hiérarchie sur sa prétendue charge de travail et la nécessité qui aurait été la sienne de réaliser des heures supplémentaires (cf. conclusions d'appel pages 8 à 14) ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que les éléments fournis par lui ne permettaient pas de réfuter ceux produits par le salarié au soutien de sa demande ; qu'en statuant ainsi, sans constater que les heures supplémentaires litigieuses avaient été réalisées selon les instructions de l'employeur ou du moins avec l'accord, au moins implicite, de celui-ci, notamment en recherchant si un représentant de l'employeur ou le supérieur hiérarchique du salarié en avait eu connaissance sans s'opposer à leur exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ;

3°) ET ALORS, plus subsidiairement, QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas reconnaissance de celui-ci ; qu'après avoir relevé que, « pour s'opposer à la demande de paiement de rappel d'heures supplémentaires, l'employeur fait tout d'abord remarquer que c'est à la suite de la discussion au cours de laquelle la rupture conventionnelle a été envisagée que le salarié a mentionné pour la première fois l'existence d'heures supplémentaires », la cour d'appel a retenu - pour établir la connaissance qu'aurait eu l'employeur des heures supplémentaires exécutées par M. Q... - qu'« il n'a jamais réfuté les allégations du salarié, énoncées dans le courrier qu'il lui a adressé le 29 avril 2014 et notamment le fait qu'il avait réclamé le paiement des heures supplémentaires plusieurs années auparavant et que son employeur l'avait dissuadé de poursuivre dans cette démarche » ; qu'en considérant ainsi que le silence opposé par l'employeur aux affirmations du salarié suffisait à établir matériellement les faits invoqués par ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil en sa rédaction applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mondlattes à verser à M. Q... la somme de 21.611,88 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE sur le travail dissimulé : selon l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire à l'obligation d'établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'article L 8223-1 dudit code dispose que le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, il est établi que l'employeur n'a pas déclaré l'intégralité des heures de travail effectuées par le salarié et ce pendant de nombreux mois, ce qui caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le salarié est donc bien fondé à solliciter l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-1 du code du travail ; que la décision déférée qui l'a débouté de ce chef de demande sera donc réformée ; que le salaire mensuel brut moyen doit se calculer sur la base des 12 derniers mois travaillés auxquels s'ajoutent les heures supplémentaires exécutées sur cette période considérée, soit une moyenne de 3.601,98 euros ; que la décision qui a dit que le salaire brut mensuel moyen du salarié est égal à 1.777,09 euros doit être réformée et l'employeur condamné à régler au salarié la somme de 21.611,88 euros (3.601,98 x 6) à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

ALORS QUE l'intention de dissimuler partiellement l'emploi du salarié ne résulte pas de la seule existence d'heures supplémentaires non rémunérées ; qu'en se bornant dès lors à affirmer que l'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires résultait de l'absence de déclaration de l'intégralité des heures de travail accomplies par M. Q... pendant de nombreux mois, la cour d'appel, qui n'a pas fait ressortir en quoi l'employeur aurait intentionnellement dissimulé les heures de travail de l'intéressé, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à compter du 13 mai 2015 et d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié, en sus des indemnités confirmées, les sommes de 7.203,96 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 720,39 € de congés payés y afférents, et 60.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'exécution du contrat de travail : sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : en droit, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'au soutien de sa demande, le salarié produit les éléments suivants : - La lettre qu'il a adressée à son employeur le 29 avril 2014 rédigée en ces termes : . « .. en tant qu'agent de maîtrise (non-cadre), je suis salarié soumis au régime des 35 heures comme le stipule l'avenant au contrat de travail. Depuis que je suis en poste comme adjoint de direction, depuis le 01/02/1998, je n'ai jamais eu de planning de travail et vous en étiez parfaitement conscient. J'ai toujours depuis bien longtemps fais plus que les 35 heures prévues, allant même parfois à 45-50 heures hebdomadaires et ce, pour le bien et le besoin du fonctionnement du cinéma. Le directeur, ou, en son absence, moi, devait fermer le cinéma à l'issue de Ia dernière séance programmée le samedi (fermeture alors entre les 3 heures). Le dimanche matin, je devais être présent à 9h30-10 h, même si c'était moi qui avais procédé à la fermeture (faible temps de repos). J'ai alerté la médecine du travail, il y'a environ deux ans concernant les amplitudes horaires sortant du cadre légal, mais elle n'est jamais intervenue. De même, je n'ai jamais eu de compensation financière ou repos compensatoire depuis mon entrée dans le groupe, malgré toutes mes demandes faites oralement. En effet une demande a été faite oralement il y a quatre ans, je regrette que vous n'ayez jamais donné suite à ces demandes, me faisant comprendre ce que je risquais en soulevant un tel sujet tabou. [
] Depuis 5 ans, j'ai noté mes heures supplémentaires (1707 h), mes heures de nuit (111 h hors majorations) et les paniers de nuit (46), en contrepartie desquelles je n'ai eu aucune compensation financière
» ; - Une demande de remboursement de frais avec les factures de péage établissant qu'il a été amené à se déplacer à Marseille le mercredi 10 septembre 2008, alors qu'il était en repos, pour récupérer un film ; - Un échange de courriels avec son employeur, révélant qu'il lui a été demandé de s'occuper, avec son équipe, de la retransmission en live des « finales NBA » à compter de 3 heures du matin, les 8, 10, 13 et 15 juin 2011 ; - des courriels de clients et notamment celui rédigé le 6 octobre 2009 par P... T..., directrice commerciale de « étincelle junius » en ces termes : « [...] Nous souhaitions remercier tout particulièrement O... (Q...) de nous avoir aidé dans la mise en place de cette soirée et d'être venu mercredi soir pour s'assurer du bon déroulement de l'événement » ; - L'attestation de M. X... I... qui a travaillé au sein de la société du 26 décembre 2002 au 30 septembre 2008 aux termes de laquelle celui-ci indique avoir vu à plusieurs reprises M. O... Q... venir travailler sur son temps de repos, notamment au cours des séances du matin, pour des groupes exceptionnels ; - Les relevés journaliers de connexion au logiciel de « vente des billets et autres opérations », avec le log « Q... » depuis le 13 avril 2012, date d'installation de ce logiciel par l'employeur ; - Le décompte journalier des heures effectuées, ainsi que le cumul des heures hebdomadaires, semaine par semaine et mois par mois ; - Le tableau récapitulatif des heures supplémentaires majorées ; - Ses bulletins de salaire ; que ces éléments apparaissent suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, de sorte qu'il appartient à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, le seul planning que l'employeur produit est applicable à compter du 27 avril 2015, soit postérieurement au licenciement du salarié, de sorte que l'employeur ne démontre pas que le salarié qui n'était pas cadre dirigeant était soumis à des horaires de travail précis ; que pour s'opposer à la demande de paiement de rappel d'heures supplémentaires, l'employeur fait tout d'abord remarquer que c'est à la suite de la discussion au cours de laquelle la rupture conventionnelle a été envisagée que le salarié a mentionné pour la première fois l'existence d'heures supplémentaires ; que néanmoins, il n'a jamais réfuté les allégations du salarié, énoncées dans le courrier qu'il lui a adressé le 29 avril 2014 et notamment le fait qu'il avait réclamé le paiement des heures supplémentaires plusieurs années auparavant et que son employeur l'avait dissuadé de poursuivre dans cette démarche ; qu'il soutient également que les relevés de connexion au logiciel de vente de billets ne permet pas de démontrer le nombre d'heures effectué par la salariée, dans la mesure où ne s'agit pas d'un logiciel de pointage et qu'il arrive fréquemment que les agents de direction échangent leurs cartes de connexion ; que néanmoins, il ne conteste pas que pour se connecter à ce logiciel, les salariés doivent détenir une carte nominative, ainsi qu'un code personnel de connexion et que ce logiciel enregistre pour chaque salarié le montant des ventes réalisées quotidiennement, de sorte qu'ils n'ont aucun intérêt à échanger leurs cartes de connexion ; qu'il indique ensuite qu'il existe des incohérences entre les heures déclarées par le salarié et l'employeur lors de l'entretien du 26 avril 2012 et celles déclarées par le salarié ; qu'or, seules deux incohérences ont été relevées ; qu'en outre, elles étaient en défaveur du salarié ; qu'enfin, les attestations qu'il produit de salariés dénigrant le travail de l'appelant, ne démontrent pas que le salarié n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'il revendique ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il résulte des pièces produites que pour la période de janvier 2012 à avril 2014, le salarié a effectué, au-delà de ses horaires de travail habituel, 462,50 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 25 % et 303,75 heures supplémentaires ouvrant droit à un paiement majoré à 50 %, sans être rémunéré ; qu'il convient par conséquent de confirmer la décision entreprise qui a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 11.643,12 euros à titre de rappel de salaire, outre celle de 1.164,31 euros pour les congés payés y afférents ; qu'en revanche, le salarié ne produit aucun décompte journalier des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2011 ; qu'il ne saurait valablement solliciter la condamnation de l'employeur à payer des heures supplémentaires sur la base de la moyenne des heures supplémentaires effectuées en 2012 ; que la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté le salarié de ce chef de demande ; que sur le travail dissimulé : selon l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire à l'obligation d'établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que l'article L 8223-1 dudit code dispose que le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, il est établi que l'employeur n'a pas déclaré l'intégralité des heures de travail effectuées par le salarié et ce pendant de nombreux mois, ce qui caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le salarié est donc bien fondé à solliciter l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-1 du code du travail ; que la décision déférée qui l'a débouté de ce chef de demande sera donc réformée ; que le salaire mensuel brut moyen doit se calculer sur la base des 12 derniers mois travaillés auxquels s'ajoutent les heures supplémentaires exécutées sur cette période considérée, soit une moyenne de 3.601,98 euros ; que la décision qui a dit que le salaire brut mensuel moyen du salarié est égal à 1.777,09 euros doit être réformée et l'employeur condamné à régler au salarié la somme de 21.611,88 euros (3.601,98 x 6) à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; que sur le rappel de majorations de salaire pour travail de nuit : l'article 36 de la convention collective applicable en l'espèce prévoit une majoration de salaire pour le travail effectué la nuit ; qu'il ressort du décompte journalier que le janvier 2012 à avril 2014 le salarié a effectué 64 heures 30 minutes qui n'ont pas fait l'objet d'une majoration pour travail de nuit ; qu'il convient par conséquent de confirmer la décision déférée qui a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 726,46 euros à titre de rappel de majoration de salaire pour travail de nuit ; que sur le rappel des primes de panier : l'article 41 de la convention collective prévoit qu'après 0 heure 45 il sera versé à toutes les catégories du personnel une indemnité de repas dite panier de nuit ; qu'or, cette prime de panier n'a pas été versée au salarié ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 212,98 euros à titre de rappel de prime de panier de nuit ; que cette décision sera donc confirmée ; que sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur le temps de travail : l'analyse du tableau récapitulatif des heures supplémentaires majorées et du nombre total d'heures hebdomadaires travaillées de janvier 2012 à avril 2014 démontre que pendant 27 semaines, le salarié a travaillé plus de 48 heures par semaine, allant jusqu'à travailler 61,50 heures la semaine du 3 au 9 mars 2014 ; qu'il ressort également des décomptes journaliers, corroborés par les relevés de connexion au logiciel de vente des billets, que le salarié n'a pas eu de jour de repos pendant la semaine du 23 au 29 janvier 2012 ; que la semaine précédente, il n'a eu qu'une seule journée de repos et qu'il n'a pas eu de temps de repos minimal de 11 heures consécutives par 24 heures à 18 reprises ; qu'il n'a pas davantage bénéficié de repos compensatoire, malgré le dépassement du contingent annuel ; qu'il est ainsi établi que l'employeur n'a pas respecté la législation sur le temps de travail, ce qui a occasionné un préjudice au salarié, de sorte qu'il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a condamné l'employeur à lui régler la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts ; que, sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ou subsidiairement, pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité : selon l'article L 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre 5017 avenir professionnel » ; qu'en application de l 'article L.1154-1 du code du travail, il appartient au salarié qui prétend avoir été victime de harcèlement moral, de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'au soutien de ses allégations selon lesquelles il aurait été victime de harcèlement moral de la part de son supérieur hiérarchique, M. N... , le salarié produit 8 attestations ; qu'il convient d'ores et déjà d'écarter celle de M. J... R... dans la mesure où celui-ci est revenu sur ses propos dans une attestation rédigée postérieurement en faveur de l'employeur ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu d'écarter les attestations établies par Mme G..., Mme S... et M. Y... au seul motif qu'ils ont fait l'objet d'une mesure de licenciem