Cour de Cassation · soc — 22 mai 2019

SOC.

JL



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 22 mai 2019




Cassation partielle


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 814 F-D

Pourvoi n° V 17-28.100







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. X... U..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 22 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société LEK consulting, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 10 avril 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. U..., de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société LEK consulting, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. U... a été engagé en qualité d'"analyste débutant" par la société LEK consulting (la société) à compter du 2 octobre 2006 pour exercer les fonctions d'analyste catégorie cadre, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseil du 15 décembre 1987 dite Syntec ; qu'il a été promu "analyste deuxième année" puis "analyste consultant" à partir du mois de juin 2008 ; que, le 18 février 2010, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour nullité de la convention de forfait en jours qui lui était appliquée et non-paiement d'heures supplémentaires ; que le 23 février 2010, la société lui a notifié un avertissement pour propos injurieux tenus dans un courrier du 9 février 2010 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 1er avril 2010 ; qu'il a contesté la validité et le bien fondé de son licenciement ;

Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article L. 1331-1 du code du travail ;

Attendu que pour juger que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave et rejeter les demandes indemnitaires formées de ce chef, l'arrêt retient que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié une attitude très agressive et très négative avec les membres du personnel, qu'à l'appui de ce grief la société produisait six attestations circonstanciées et convergentes faisant état d'un comportement agressif du salarié vis-à-vis de ses collègues de travail, que l'avertissement notifié le 9 février 2010 ne pouvait avoir épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur dans la mesure où le comportement d'agressivité s'était poursuivi ;

Attendu, cependant, que l'employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié considérés par lui comme fautifs, choisit de n'en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le 23 février 2010, la société avait notifié au salarié un avertissement considérant que les propos tenus dans son courrier du 9 février 2010 étaient fautifs car "injurieux", la cour d'appel, qui n'a pas recherché si, s'agissant du comportement d'agressivité du salarié dont il avait connaissance, l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire à l'occasion de cet avertissement postérieur au 9 février 2010, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le cinquième moyen, pris en sa neuvième branche :

Vu les articles L.1234-1, L. 1234-5 et L.1234-9 du code du travail ;

Attendu que pour juger que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave et rejeter les demandes indemnitaires formées de ce chef, l'arrêt retient encore que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié une insubordination et un refus d'exécuter les tâches demandées, qu'était visé le refus de remplir une auto-évaluation et de la signer, qu'à l'appui de ce grief la société versait aux débats les auto-évaluations normalement renseignées par le salarié et les relances faites pour avoir celle signée relative à un projet déterminé qui n'avaient pas été suivies d'effet, que le salarié n'avait pas satisfait à l'instruction de son supérieur hiérarchique auquel il avait refusé de retourner l'évaluation signée, bloquant ainsi le processus d'évaluation légitimement mis en place par l'entreprise, que l'insubordination était caractérisée ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi le défaut de signature d'une auto-évaluation justifiait une rupture immédiate du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le cinquième moyen, pris en sa onzième branche :

Vu l'article L.1232-6 du code du travail ;

Attendu que pour juger que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave et rejeter les demandes indemnitaires formées de ce chef, l'arrêt retient également que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié un non-respect des règles de confidentialité et de secret professionnel, que le salarié reconnaissait avoir transféré sur sa messagerie personnelle divers documents après l'entretien préalable, que s'il ne pouvait être reproché au salarié d'avoir transféré nombre de courriels et de documents de travail dès lors que ces documents produits en grande partie dans la présente instance servaient à sa défense, il apparaissait que le salarié avait également transféré pour son usage personnel des documents sans lien avec le contentieux, qu'il avait ainsi transféré des emails comportant les codes d'accès à des bases de données auxquelles la société bénéficiait d'un accès sur abonnement, des listings de contacts auprès d'entreprises, informations confidentielles à l'évidence, des notes d'entretien contenant des informations sur différentes entreprises représentant une valeur sur le plan stratégique, des documents de synthèse établis pour des clients contenant des informations sur des projets confidentiels ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors que la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, qualifiait d'infraction grave aux règles de confidentialité et de secret la diffusion extérieure à la société d'éléments confidentiels sans son autorisation et à son insu, la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs insuffisants à établir ce grief de faute grave tel qu'énoncé par la lettre de licenciement, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le cinquième moyen pris en ses autres branches :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement de M. U... par la société LEK consulting repose sur une faute grave et déboute le salarié de ses demandes indemnitaires de ce chef, l'arrêt rendu le 22 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société LEK consulting aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société LEK consulting et la condamne à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. U...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 1 095,20 euros au titre des congés payés y afférents, et d'avoir, par conséquent, débouté Monsieur X... U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés y afférents et les repos compensateurs ;

AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires et le respect des durées légales de travail ; qu'en l'absence de convention de forfait en jours valide, Monsieur X... U... était soumis à la durée légale de travail ce qui lui permet, le cas échéant, de solliciter le paiement d'heures supplémentaires ; que la durée légale du travail effectif prévue à l'article L 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code ; que l'heure supplémentaire se définit comme toute période correspondant au travail effectif effectuée par un salarié au-delà de la durée légale de travail. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis sur les horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que les éléments relatifs au temps de travail réel, au-delà de 35h hebdomadaires, doivent être étayés par le salarié et être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur de fournir aussi des éléments pour nourrir la contradiction ; qu'en l'espèce, pour justifier du bien fondé de sa demande à hauteur de 188 445 euros, Monsieur X... U... verse aux débats notamment : - Les tableaux journaliers présentent la charge de travail de Monsieur U... au quotidien et mentionnant les dépassements aux durées légales de travail pour les années 2006 à 2010 (pièces 112 à 117) ; il expose qu'une journée standard commençait à 9h30 comme demandé dans le welcome pack (pièces 6-4, 100 et 8 ) et se finissait généralement à 20h30 et avec une pause déjeuner d'une heure, soit 10 heures de travail correspondant au maximum légal ; que cette amplitude de travail était très régulièrement dépassée avec des départs à plus de 21 2 heures ou 22 heures ; - de nombreux courriels avec heures d'envoi et de réception, les fichiers modifiés et leur contenu, des fiches de taxis et des factures de commandes de repas et des éléments contextuels ; qu'il déduit de l'ensemble de ces éléments : - 1'existence de 112 semaines au cours desquelles la durée maximale de 48 heures de travail hebdomadaire a été dépassée en infraction avec 1'article D. 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) sans visites médicales ; - que sur une période de 117 semaines consécutives, la durée moyenne de travail hebdomadaire était de 45,4 heures, dépassant les 44 heures hebdomadaires maximales pour 12 semaines consécutives prévues à l'article L. 3121 36 du code du travail (pièces 124 à 126) ; - l'existence de 58 journées où le repos quotidien de 11 heures n'est pas respecté en infraction avec l'article D 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) et en donne 10 exemples entre 2007 et 2009 (pièces 79-6, 136 et pièce adverse 52) ; l'existence de 11 semaines où le repos hebdomadaire de 35 heures consécutives (24+11) n'est pas respecté et en donne deux exemples le dimanche 25 mai 2008 et le 14 septembre 2008 (pièces 112 à 126, 75.15, 75.36, 12, 13,82 à 85, 101 115.- 6 115.10,92.2 et 92.3 et 83 à 98) ; - 2 semaines avec du travail de nuit (pièces 124 à 126 ) ; que les tableaux de synthèse par année récapitulent les sommes réclamées après application des majorations légales (pièce 125) sur la base d'un taux moyen de rémunération horaire après calcul du repos compensateur ; qu'en l'état de ces pièces précises, la société LEK consulting est en mesure d'apporter la contrariété et fait d'ailleurs valoir que le salarié disposait d'une très grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il ne fournit pas d'éléments probants des heures réellement effectuées et de l'amplitude de travail qu'il revendique, n'ayant jamais formulé aucune réclamation à ce titre durant la relation contractuelle. La société dénonce diverses incohérences dans les pièces produites, conteste l'amplitude journalière de 10 heures en produisant plusieurs attestations de salariés faisant état d'arrivées tardives de la part du salarié; subsidiairement elle considère que les calculs opérés sont faux comme étant fondés sur un salaire horaire moyen et non sur un salaire effectif applicable selon la période travaillée et produit un tableau rectifiant ces erreurs ; qu'au vu des pièces versées de part et d'autre et des explications des parties, la cour observe que : - l'amplitude systématique de 10 heures pour une journée standard (9h30-20h30) avec 1 heure de pause ne peut être retenue au vu des attestations concordantes de deux collègues de travail de l'appelant qui témoignent de ce que le salarié avait des arrivées le plus souvent vers 9h45 ou 10 heures avec des pauses supérieures à une heure et des départs vers 20 heures (pièces 8, 9) ; cette amplitude journalière a été à tort retenue par le salarié lors des nombreuses journées de formation dont la société justifie et qui durent 7 heures ; - l'envoi d'un mail tôt le matin ou en soirée ne signifie pas que le salarié ait travaillé en continu entre l'heure apparente de début de journée et l'envoi du dernier mail ; - les fiches de taxi produites ne suffisent pas à établir la réalité du travail effectif jusqu'à 21 heures puisque l'heure mentionnée est celle de l'arrivée à domicile et que certaines fiches de taxis sont incohérentes avec l'heure de clôture de dossiers informatiques : - que de nombreux horaires tardifs de départ indiqués dans les tableaux produits (5 juin 2008 - 22h10, 10 juin 2008 - 22h20, 11 juin 2008 - 00h06, 3 juillet 2008 - 22h57, 11 juillet 2008 - 22h07, 19 aout 2008 - 21h56, 25 aout 2008 - 21h48, 26 aout 2008 - 21h33 ,27 aout 2008 - 22h22, 28 aout 2008 - 0h16, 02 septembre 2008 - 21h44, 15 septembre 2008 - 21h29, 18 septembre 2008 - 21h30, le 1er octobre 2008 - 22h03 - 02 octobre 2008 - 22h54, 23 mars 2009 - 21h12 , 24 mars 2009 - 21h12, 25 mars 2009 - 21h53, 30 mars 2009 - 21h21, 1er avril 2009 - 21h17, 06 avril 2009 - 21h29 06 avril 2009 - 21h55, 15 avril 2009 - 23h16, 27 avril 2009 ; - 22h08, 29 avril 2009 - 00h07 18 mai 2009 - 21h04 25 mai 2009 - 20h59 27 mai 2009 - 22h37, 28 mai 2009 - 21h38, 06 juillet 2009 - 21h10, 08 juillet 2009 - 22h01, 15 juillet 2009 - 21h11, 16 juillet 2009 - 21h07, décembre 2009 - 21h13 ) et prétendument justifiés par les notes de repas achetés dans divers établissements proches du domicile du salarié ou éloignés du lieu de travail sont incompatibles avec les horaires de fermeture à 20h de ces magasins, - que Monsieur X... U... disposait d'une large autonomie dans 1'organisation de son travail même s'il devait naturellement inscrire 1'exécution de son travail dans le cadre d'un travail d'équipe avec l'encadrement de ses supérieurs ; que la cour considère, qu'en dépit de leur volume, les pièces communiquées par le salarié, dont beaucoup présentent des incohérences et ont été modifiées par rapport à celles de première instance pour faire disparaître certaines contradiction sont insuffisantes à établir l'ampleur des heures supplémentaires telle que revendiquée par le salarié qui se fonde sur une amplitude systématique de 10 heures au moins non avérée ; qu'en revanche, sans que cela soit systématique, il est établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures comme en atteste son collègue (pièce 10 de l'employeur) et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3) qu'il pouvait être amené à exécuter à domicile où il disposait d'une connexion à distance (pièces 83 à 98) ; que dans ces conditions, et après analyse des pièces versées, la cour est en mesure de retenir que le salarié a été amené à effectuer des heures supplémentaires à raison de 25,2 heures en 2006,123,9 heures en 2007, 176,40 heures en 2008, 80,5 heures en 2009,1,4 heures en 2010, tel que cela s'évince du tableau de l'employeur (pièce 54) qui indique les heures effectivement travaillées chaque semaine par le salarié au regard des missions confiées et des repos pris ; qu'au vu de ce tableau, il apparaît que l'employeur n'a à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux et que le salarié n'a pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'a pas été dépassé ; qu'au vu des taux horaires applicables à la date concernée, non discutés par le salarié, la cour condamne la société LEK consulting à payer à Monsieur X... U... la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires effectuées par le salarié pendant l'exécution de son contrat de travail ; qu'il convient d'y ajouter la somme de 1 095,20 euros au titre des congés payés afférents ; que le salarié doit être débouté du surplus de sa demande; à cet égard, vainement reproche-t-il à son employeur de ne pas avoir satisfait à sa demande de communication de pièces et ainsi de ne pas avoir communiqué les fiches de taxis des membres de l'équipe de Monsieur U..., la copie exacte du dossier informatique de chaque mission, celle des courriels reçus et envoyés, la comptabilité et facturation des lignes téléphoniques, le rapport officiel du responsable informatique permettant de préciser : les dates, heures, titres des documents et nombre de pages des impressions lancées, les heures de connexion à distance, les taux de recovery des missions auxquelles Monsieur U... a participé, l'intégralité des timesheet, des notes de repas et le bilans comptables ; que comme le soutient à juste titre la société, au vu d'une attestation circonstanciée du responsable informatique, cette communication était matériellement impossible, puisqu'en 2012 la société a changé de plateforme de messagerie informatique passant de Lotus Notes à Microsoft Exchange, que seuls les courriels des collaborateurs encore présents dans l'entreprise ont été transférés, qu'il n'existe pas de fonction « log » sur les appels entrants ou sortants, que « les dates et heures de connexions, d'ouverture/ fermeture ou impressions des fichiers sont des informations que la société ne conservait pas avant l'année 2012, qu'il en est de même pour l'historique des connexions à distance de telles données ne sont pas archivées par la société qui ne dispose pas davantage des timesheets antérieurs à l'année 2013 ; qu'au surplus, le salarié a lui-même transféré sur sa messagerie personnelle toutes les données qu'il souhaitait en sorte qu'il a pu étayer de manière précise sa demande sous réserve pour la cour d'apprécier la valeur probante des pièces versées ainsi qu'il a été jugé ;

1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; que cette demande est d'autant plus étayée que le décompte est corroboré par d'autres éléments de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, et en déboutant, par conséquent, Monsieur U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, au motif que les éléments qu'il produisait n'étaient pas de nature à étayer suffisamment sa demande cependant qu'elle avait constaté que le salarié produisait un décompte détaillé des heures supplémentaires accomplies ainsi que les courriels et fichiers qu'il avait adressés aux heures indiquées comme étant travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; que cette demande est d'autant plus étayée que le décompte est corroboré par d'autres éléments de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, et en déboutant, par conséquent, Monsieur U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, au motif que les éléments qu'il produisait n'étaient pas de nature à étayer suffisamment sa demande sans même s'expliquer sur la production au débats de fichiers modifiés adressés à l'employeur qui laissaient apparaître le nom, la date et l'heure de modification, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

3° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; que cette demande est d'autant plus étayée que le décompte est corroboré par d'autres éléments de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, et en déboutant, par conséquent, Monsieur U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés y afférents au motif que les fiches de taxi produites ne suffisaient pas à établir la réalité du travail effectué, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

4° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale ; que l'autonomie du salarié n'est pas de nature à empêcher l'employeur de répondre à la demande du salarié qui produit les tableaux récapitulatifs de ses temps de travail ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, que Monsieur U... avait une grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

5° ALORS QUE le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que la simple connaissance, sans opposition, par l'employeur de l'existence d'heures supplémentaires accomplies révèle son accord implicite ; qu'en l'espèce, Monsieur U... soulignait que la société LEK consulting avait parfaitement conscience des heures supplémentaires qu'elle effectuait dès lors que l'employeur était destinataire des mails professionnels adressés après les horaires de travail ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, sans rechercher si l'employeur, n'avait pas conscience des heures supplémentaires qu'il effectuait puisqu'il était destinataire des mails de travail et que, par son silence sur des heures supplémentaires dont il avait conscience, il n'avait pas implicitement consenti à leur accomplissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

6° ALORS QUE le juge ne doit pas se prononcer par des motifs contradictoires ; qu'en énonçant, d'une part, que « sans que cela soit systématique, il est établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures comme en atteste son collègue (pièce 10 de l'employeur) et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3) qu'il pouvait être amené à exécuter à domicile où il disposait d'une connexion à distance ( pièces 83 à 98) » (cf. arrêt attaqué p. 8 § dernier), tout en retenant, d'autre part qu' « au vu de ce tableau, il apparait que l'employeur n'a à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux et que le salarié n'a pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'a pas été dépassé » (cf. arrêt attaqué p. 9 § 2), la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

7° ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'ayant constaté qu'il était établi sans que cela soit systématique que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3), la cour d'appel, qui a considéré qu'au vu du tableau de l'employeur, il apparaissait qu'il n'avait à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux sans même vérifier si le salarié avait bénéficié de repos quotidien de onze heures consécutives, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3131-1 du code du travail ;

8° ALORS QUE chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent ouvre droit, en plus des majorations de salaire habituelles, à une contrepartie obligatoire ; que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ; que l'article 33 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dans sa rédaction applicable, dispose qu'il est prévu un contingent annuel de 130 heures supplémentaires utilisables sans autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'en énonçant qu'au vu du tableau produit par l'employeur, le salarié n'avait pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'avait pas été dépassé quand elle avait pourtant relevé que le salarié avait accompli 176,40 heures supplémentaires en 2008, ce qui aurait dû ouvrir droit à un dédommagement pour le repos compensateur non perçu en 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... U... de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE s'il est avéré que l'employeur n'a pas payé toutes les heures supplémentaires réalisées par Monsieur U..., ce dernier ne démontre aucune dissimulation d'emploi intentionnelle, alors que sa créance d'heures supplémentaires ne résulte que de la nullité de la convention de forfait et que ce seul fait est insuffisant à caractériser le caractère intentionnel exigé par la loi ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES (sans motifs)

1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera au regard de l'indivisibilité ou du moins du lien de dépendance, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

2° ALORS QUE l'absence de convention individuelle de forfait suffit à caractériser le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L. 8221-5 du code du travail en cas de mention volontaire sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif qu'il n'était pas démontré le caractère intentionnel de la dissimulation quand il résultait de ses constatations que la convention de forfait jours était inopposable à Monsieur U..., la cour d'appel, qui a constaté l'absence de convention individuelle de forfait, a violé les articles L. 8221-5 et L. 8221-4 du code du travail ;

3° ALORS QUE la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par un salarié suffit à caractériser l'élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance du travail dissimulé ; qu'en écartant tout caractère intentionnel de l'employeur dans l'omission des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire quand elle avait pourtant constaté qu'il était établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient qu'il quitte le bureau tardivement vers 22 heures et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié accomplissait régulièrement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.

4° ALORS QUE la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par un salarié suffit à caractériser l'élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance du travail dissimulé ; qu'en écartant tout caractère intentionnel de l'employeur dans l'omission des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire quand elle avait pourtant constaté qu'il était établi que l'employeur avait sollicité à maintes reprises que Monsieur U... travaille le week-end, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié accomplissait régulièrement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... U... de sa demande tendant à faire prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes ;

AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat a été justifiée ; qu'en l'espèce, la demande de résiliation judiciaire étant antérieure au licenciement querellé, il convient d'examiner les manquements allégués par le salarié à l'appui de cette demande, à savoir le fait de lui avoir imposé une convention de forfait nulle afin de ne pas lui payer les nombreuses supplémentaires réalisées, de lui avoir imposé une charge de travail excessive en ne respectant pas les règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, en dépassant la durée maximale absolue hebdomadaire (48h) et même la durée moyenne maximale sur 12 semaines et la durée légale quotidienne; il reproche également à la société LEK consulting de ne pas avoir organisé les visites médicales périodiques obligatoires et de ne pas avoir réalisé les entretiens annuels permettant d'évaluer sa charge de travail ; Sur la demande de nullité de la convention de forfait ; que le salarié soutient que la convention de forfait prévue à l'article 6 de son contrat de travail est nulle, par application en particulier de la jurisprudence du 24 avril 20 13, qu'il n'était pas éligible au forfait faute de remplir les conditions cumulatives visées dans l'accord collectif du 22 juin 1999 (article 4) et que la société LEK n'a pas appliqué de façon loyale cette clause en ne respectant aucune des prescriptions légales relatives à la durée du travail et destinées à préserver la santé du salarié, qu'il n'a notamment pas bénéficié d'entretiens d'évaluation de sa charge de travail ; que la société LEK consulting objecte que le salarié ne peut se prévaloir de la jurisprudence posée par la Cour de cassation postérieure à la rupture de son contrat de travail et que la cour qui doit tenir compte de la situation au jour où elle statue pour prononcer la résiliation judiciaire constatera qu'un accord d'entreprise a été signé le 25 octobre 2013 prévoyant le recours au forfait jours conforme aux prescriptions jurisprudentielles ; elle ajoute que le salarié était éligible au forfait jour au regard de sa classification et de son autonomie, et qu'elle a appliqué loyalement la clause de forfait ; qu'en droit, aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, « la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions » ; que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, à défaut, toute clause instituant un forfait jours ne satisfaisant pas à ces exigences visant à préserver la santé et la sécurité des salariés est réputée non écrite, ce qui a pour effet de soumettre le salarié à la durée légale du travail, de 35 heures hebdomadaires ; qu'en l'espèce, contrairement à ce qu'elle indique, la société ne peut se prévaloir de l'accord conclu le 25 octobre 2013 postérieurement au licenciement ; cet accord d'entreprise n'était pas applicable au salarié au moment de son embauche ni pendant la durée du contrat et n'a donc pu régir le fonctionnement de la clause; la convention individuelle de forfait litigieuse ne vise aucun accord collectif d'entreprise mais seulement la convention collective Syntec et ses annexes; or l'accord du 22 juin 1999 pris en application de la convention collective prévoyant le recours au forfait annuel applicable au jour de l'embauche ne prévoyait : - ni l'établissement d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé ; - ni de suivi régulier par le supérieur hiérarchique du salarié, de l'organisation de son travail et de sa charge de travail ; - ni la tenue d'un entretien annuel entre le salarié et son supérieur hiérarchique, au cours duquel doivent être évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité n'est pas davantage prévue ; - ni de mécanisme propre à garantir le respect des durées maximales du travail, de façon à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; que dans ces conditions, les dispositions de cet accord pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé ; qu'au surplus, si la société LEK consulting affirme que le salarié bénéficiait d'entretien annuel permettant d'évaluer sa charge de travail, cette allégation n'est assortie d'aucun moyen de preuve ; qu'à cet égard, le planning prévisionnel des jours ou demi-journées travaillées, de ses jours de repos et de ses jours de congés payés que devait établir le salarié (pièce 51 de l'employeur) ne permet pas de considérer qu'un échange sur le temps de travail s'est instauré, ces plannings étant destinés à évaluer la performance du salarié (pièce 51) tout comme les revues de performances (pièces 104 39 et 109 du salarié) sans caractériser un échange sur la charge de travail du salarié; qu'il en est de même des entretiens d'évaluation qui avaient pour objet d'apprécier les points forts et les points à améliorer du salarié sans vérifier ni échanger sur la charge effective du travail du salarié ; que pour toutes ces raisons, la convention individuelle de forfait est nulle ; sur les heures supplémentaires et le respect des durées légales de travail ; qu'en l'absence de convention de forfait en jours valide, Monsieur X... U... était soumis à la durée légale de travail ce qui lui permet, le cas échéant, de solliciter le paiement d'heures supplémentaires ; que la durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code ; que l'heure supplémentaire se définit comme toute période correspondant au travail effectif effectuée par un salarié au-delà de la durée légale de travail. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis sur les horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que les éléments relatifs au temps de travail réel, au-delà de 35h hebdomadaires, doivent être étayés par le salarié et être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur de fournir aussi des éléments pour nourrir la contradiction ; qu'en l'espèce, pour justifier du bien fondé de sa demande à hauteur de 188 445 euros, Monsieur X... U... verse aux débats notamment : - Les tableaux journaliers présentent la charge de travail de Monsieur U... au quotidien et mentionnant les dépassements aux durées légales de travail pour les années 2006 à 2010 (pièces 112 à 117) ; il expose qu'une journée standard commençait à 9h30 comme demandé dans le welcome pack (pièces 6-4, 100 et 8 ) et se finissait généralement à 20h30 et avec une pause déjeuner d'une heure, soit 10 heures de travail correspondant au maximum légal ; que cette amplitude de travail était très régulièrement dépassée avec des départs à plus de 21 heures ou 22 heures ; - de nombreux courriels avec heures d'envoi et de réception, les fichiers modifiés et leur contenu, des fiches de taxis et des factures de commandes de repas et des éléments contextuels ; qu'il déduit de l'ensemble de ces éléments : - 1'existence de 112 semaines au cours desquelles la durée maximale de 48 heures de travail hebdomadaire a été dépassée en infraction avec 1'article D. 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) sans visites médicales ; - que sur une période de 117 semaines consécutives, la durée moyenne de travail hebdomadaire était de 45,4 heures, dépassant les 44 heures hebdomadaires maximales pour 12 semaines consécutives prévues à l'article L. 3121 36 du code du travail (pièces 124 à 126) ; - l'existence de 58 journées où le repos quotidien de 11 heures n'est pas respecté en infraction avec l'article D 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) et en donne 10 exemples entre 2007 et 2009 (pièces 79-6, 136 et pièce adverse 52) ; l'existence de 11 semaines où le repos hebdomadaire de 35 heures consécutives (24+11) n'est pas respecté et en donne deux exemples le dimanche 25 mai 2008 et le 14 septembre 2008 (pièces 112 à 126, 75.15, 75.36, 12, 13,82 à 85, 101 115.- 6 115.10,92.2 et 92.3 et 83 à 98) ; - 2 semaines avec du travail de nuit (pièces 124 à 126 ) ; que les tableaux de synthèse par année récapitulent les sommes réclamées après application des majorations légales (pièce 125) sur la base d'un taux moyen de rémunération horaire après calcul du repos compensateur ; qu'en l'état de ces pièces précises, la société LEK consulting est en mesure d'apporter la contrariété et fait d'ailleurs valoir que le salarié disposait d'une très grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il ne fournit pas d'éléments probants des heures réellement effectuées et de l'amplitude de travail qu'il revendique, n'ayant jamais formulé aucune réclamation à ce titre durant la relation contractuelle. La société dénonce diverses incohérences dans les pièces produites, conteste l'amplitude journalière de 10 heures en produisant plusieurs attestations de salariés faisant état d'arrivées tardives de la part du salarié; subsidiairement elle considère que les calculs opérés sont faux comme étant fondés sur un salaire horaire moyen et non sur un salaire effectif applicable selon la période travaillée et produit un tableau rectifiant ces erreurs ; qu'au vu des pièces versées de part et d'autre et des explications des parties, la cour observe que : - l'amplitude systématique de 10 heures pour une journée standard (9h30-20h30) avec 1 heure de pause ne peut être retenue au vu des attestations concordantes de deux collègues de travail de l'appelant qui témoignent de ce que le salarié avait des arrivées le plus souvent vers 9h45 ou 10 heures avec des pauses supérieures à une heure et des départs vers 20 heures (pièces 8, 9) ; cette amplitude journalière a été à tort retenue par le salarié lors des nombreuses journées de formation dont la société justifie et qui durent 7 heures ; - l'envoi d'un mail tôt le matin ou en soirée ne signifie pas que le salarié ait travaillé en continu entre l'heure apparente de début de journée et l'envoi du dernier mail ; - les fiches de taxi produites ne suffisent pas à établir la réalité du travail effectif jusqu'à 21 heures puisque l'heure mentionnée est celle de l'arrivée à domicile et que certaines fiches de taxis sont incohérentes avec l'heure de clôture de dossiers informatiques : - que de nombreux horaires tardifs de départ indiqués dans les tableaux produits (5 juin 2008 - 22h10, 10 juin 2008 - 22h20, 11 juin 2008 - 00h06, 3 juillet 2008 - 22h57, 11 juillet 2008 - 22h07, 19 aout 2008 - 21h56, 25 aout 2008 - 21h48, 26 aout 2008 - 21h33 ,27 aout 2008 - 22h22, 28 aout 2008 - 0h16,02 septembre 2008 - 21h44, 15 septembre 2008 - 21h29, 18 septembre 2008 - 21h30, le 1er octobre 2008 - 22h03 -02 octobre 2008 - 22h54, 23 mars 2009 - 21h12 , 24 mars 2009 - 21h12, 25 mars 2009 - 21h53, 30 mars 2009 - 21h21, 1er avril 2009 - 21h17, 06 avril 2009 - 21h29 06 avril 2009 - 21h55, 15 avril 2009 - 23h16, 27 avril 2009 ; - 22h8 ,29 avril 2009 - 00h07 18 mai 2009 - 21h04 25 mai 2009 - 20h59 27 mai 2009 - 22h37, 28 mai 2009 - 21h38, 06 juillet 2009 - 21h10, 08 juillet 2009 - 22h01 ,15 juillet 2009 - 21h11, 16 juillet 2009 - 21h07, 01 décembre 2009 - 21h33 02 décembre 2009 - 21h13 ) et prétendument justifiés par les notes de repas achetés dans divers établissements proches du domicile du salarié ou éloignés du lieu de travail sont incompatibles avec les horaires de fermeture à 20h de ces magasins, - que Monsieur X... U... disposait d'une large autonomie dans 1'organisation de son travail même s'il devait naturellement inscrire 1'exécution de son travail dans le cadre d'un travail d'équipe avec l'encadrement de ses supérieurs ; que la cour considère, qu'en dépit de leur volume, les pièces communiquées par le salarié, dont beaucoup présentent des incohérences et ont été modifiées par rapport à celles de première instance pour faire disparaître certaines contradiction sont insuffisantes à établir l'ampleur des heures supplémentaires telle que revendiquée par le salarié qui se fonde sur une amplitude systématique de 10 heures au moins non avérée ; qu'en revanche, sans que cela soit systématique, il est établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures comme en atteste son collègue (pièce 10 de l'employeur) et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3) qu'il pouvait être amené à exécuter à domicile où il disposait d'une connexion à distance ( pièces 83 à 98) ; que dans ces conditions, et après analyse des pièces versées, la cour est en mesure de retenir que le salarié a été amené à effectuer des heures supplémentaires à raison de 25,2 heures en 2006,123,9 heures en 2007,176,40 heures en 2008, 80,5 heures en 2009,1,4 heures en 2010, tel que cela s'évince du tableau de l'employeur (pièce 54) qui indique les heures effectivement travaillées chaque semaine par le salarié au regard des missions confiées et des repos pris ; qu'au vu de ce tableau, il apparait que l'employeur n'a à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux et que le salarié n'a pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'a pas été dépassé ; qu'au vu des taux horaires applicables à la date concernée, non discutés par le salarié, la cour condamne la société LEK consulting à payer à Monsieur X... U... la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires effectuées par le salarié pendant l'exécution de son contrat de travail ; qu'il convient d'y ajouter la somme de 1 095,20 euros au titre des congés payés afférents ; que le salarié doit être débouté du surplus de sa demande; à cet égard, vainement reproche-t-il à son employeur de ne pas avoir satisfait à sa demande de communication de pièces et ainsi de ne pas avoir communiqué les fiches de taxis des membres de l'équipe de Monsieur U..., la copie exacte du dossier informatique de chaque mission, celle des courriels reçus et envoyés, la comptabilité et facturation des lignes téléphoniques, le rapport officiel du responsable informatique permettant de préciser : les dates, heures, titres des documents et nombre de pages des impressions lancés, les heures de connexion à distance, les taux de recovery des missions auxquelles Monsieur U... a participé, l'intégralité des timesheet, des notes de repas et le bilans comptables ; que comme le soutient à juste titre la société, au vu d'une attestation circonstanciée du responsable informatique, cette communication était matériellement impossible, puisqu'en 2012 la société a changé de plateforme de messagerie informatique passant de Lotus Notes à Microsoft Exchange, que seuls les courriels des collaborateurs encore présents dans l'entreprise ont été transférés, qu'il n'existe pas de fonction « log » sur les appels entrants ou sortants, que « les dates et heures de connexions, d'ouverture/ fermeture ou impressions des fichiers sont des informations que la société ne conservait pas avant l'année 2012, qu'il en est de même pour l'historique des connexions à distance de telles données ne sont pas archivées par la société qui ne dispose pas davantage des timesheets antérieurs à l'année 2013 ; qu'au surplus, le salarié a lui-même transféré sur sa messagerie personnelle toutes les données qu'il souhaitait en sorte qu'il a pu étayer de manière précise sa demande sous réserve pour la cour d'appréc