Cour de Cassation · soc — 3 avril 2019

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 3 avril 2019




Rejet


M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 585 F-D

Pourvoi n° V 17-21.338





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. T... V... H..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 11 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à la société BNP PARIBAS, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 6 mars 2019, où étaient présents : M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. V... H..., de la SCP Marc Lévis, avocat de la société BNP PARIBAS, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 mai 2017), que M. V... H... a été engagé par la société BNP PARIBAS (la société) en qualité d'ingénieur d'affaires le 4 septembre 2000 ; qu'en 2007, il occupait les fonctions de vice-président et était cadre de niveau J ; qu'il a été victime le 13 janvier 2005 d'un arrêt cardio-respiratoire sur son lieu de travail, considéré par la caisse primaire d'assurance maladie comme un accident du travail et a été reconnu travailleur handicapé le 1er mai 2011, ce dont son employeur a eu connaissance le 30 juin suivant ; que le 3 février 2012, il a saisi la juridiction prud'homale notamment au titre d'une discrimination ;

Sur les premier et deuxième moyens, réunis :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé qu'il était victime d'une discrimination en raison de son état de santé et d'une inégalité de traitement et de ses demandes subséquentes tendant à ce qu'il soit ordonné à la société de lui attribuer la classification « hors classe » et le rang de « managing director », de fixer sa rémunération à une certaine somme annuelle brute, et à ce que la société soit condamnée à lui verser diverses sommes à titre de rappel de rémunération fixe, au titre du préjudice en résultant sur la participation et l'intéressement, au titre du préjudice résultant de l'absence d'attribution des actions gratuites et des DCS, et au titre des préjudices économiques distincts de la rémunération et à titre de préjudice moral alors, selon le moyen :

1°/ qu'en affirmant que M. H... établissait le lien entre l'inégalité de traitement dont il était victime et sa santé, motif pris qu'il aurait été privé de toute mobilité géographique en raison de sa santé, mais encore qu'il soutenait seulement à titre subsidiaire au titre de l'inégalité de traitement, qu'il aurait dû être promu Director, cependant qu'à l'appui de sa demande visant à établir l'existence d'une discrimination fondée sur son état de santé, il avait fait valoir qu'à la suite de l'accident cardiaque qu'il avait subi en 2005 sur son lieu de travail, il avait progressivement, et plus particulièrement à compter de l'année 2007, subi une stagnation de carrière par rapport à ses collègues placés dans une situation comparable, une différence de traitement en matière de rémunération fixe et variable et que la société BNP PARIBAS avait décidé de son propre chef de le priver de toute mobilité géographique à compter de l'année 2011 laquelle était pourtant déterminante pour son évolution professionnelle, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en affirmant par motifs adoptés que M. H... se prévalait au soutien de l'existence d'une discrimination des propos de son supérieur hiérarchique lui ayant indiqué que son départ était souhaité cependant que dans ses écritures, ce fait avait été invoqué, parmi d'autres, à l'appui de la démonstration d'un harcèlement moral, la cour d'appel qui a dénaturé les termes du litige, a derechef violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

3°/ que sur le respect du mécanisme probatoire, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en examinant séparément chacun des faits invoqués par le salarié, sans rechercher si pris, dans leur ensemble, les faits qu'elle a jugés établis par celui-ci et notamment, une stagnation de carrière sur une période de 10 ans, l'absence de mission à l'étranger depuis 2011 et la privation d'une partie de sa rémunération variable par rapport aux salariés placés dans une situation comparable de 2008 à 2011, n'étaient pas de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

4°/ que sur la rémunération variable, en déboutant M. H... de sa demande au titre de la discrimination, après avoir pourtant constaté qu'ainsi qu'il le faisait valoir, il avait été privé sans raison et sans justification objective et à la différence de ses collègues placés dans une situation comparable, d'une partie de sa rémunération variable, ce dont il résultait qu'il avait été effectivement victime d'une discrimination, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ;

5°/ que l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération ; qu'en retenant, pour débouter M. H... de sa demande au titre des DCS et des actions gratuites, que celles-ci étaient attribuées discrétionnairement de sorte que M. H... ne pouvait les revendiquer, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail ;

6°/ que sur l'évolution de carrière, en affirmant qu'il était justifié que M. H... n'ait pu bénéficier d'une mobilité géographique à compter de l'année 2011 dès lors que le référent à l'égalité professionnelle avait considéré qu'il fallait ménager sa santé, cependant que M. H... a toujours été déclaré apte à son poste sans aucune réserve par le médecin du travail et que le référent à l'égalité professionnelle ne disposait d'aucune compétence pour apprécier son état de santé, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail, ensemble l'article L. 4226-3 du même code ;

7°/ que lorsque le salarié présente au juge des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en affirmant que le refus de permettre à M. H... de bénéficier d'une mobilité géographique s'inscrivait dans la volonté de l'employeur de préserver son état de santé et s'imposait au regard de son obligation de sécurité, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef privé sa décision de base légale au regard des les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

8°/ qu'en affirmant que la banque démontrait que le nombre des mandats originés par M. H... était moindre que celui des pairs auxquels il se comparait et que cette capacité d'origination était déterminante dans la promotion, cependant d'une part, que la société BNP PARIBAS s'était bornée à produire deux évaluations professionnelles alors que le panel de comparaison des salariés placés dans la même situation que M. H... en 2006 comportait six salariés, tous devenus Director ou Managing Director, d'autre part, qu'il résultait de la première évaluation visée par la société BNP PARIBAS, que la capacité d'origination était à confirmer et pour la seconde, qu'il n'était fait référence à aucune origination et enfin, que le guide de carrière sur lequel la société BNP PARIBAS fondait toute son argumentation ne précisait à aucun moment que la capacité d'origination était déterminante pour accéder au poste de Director, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

9°/ que dans ses écritures, M. H... avait soutenu et démontré d'une part, que ses évaluations professionnelles avaient toujours été excellentes et établissaient qu'il disposait de l'ensemble des compétences nécessaires pour passer au grade de « director » et notamment de la compétence d'origination, d'autre part, que la société BNP PARIBAS ne démontrait aucunement que la capacité d'origination était déterminante et avait sélectionné deux collègues ayant accédé au grade de Director dont elle avait tronqué les évaluations professionnelles et dont il résultait que leur capacité d'origination devait être confirmée, ensuite, que M. O..., qui avait procédé à son évaluation en 2011, avait attesté qu'il lui avait été demandé de faire en sorte que M. H... n'accède pas au grade de « Director », cependant qu'il disposait des compétences nécessaires, autant d'éléments démontrant que le blocage de sa carrière sur une période de 10 années n'était aucunement justifiée par des éléments objectifs étrangers à son état de santé ; qu'en se bornant à reproduire les écritures de la société BNP PARIBAS suivant lesquelles M. H... n'aurait pas disposé des compétences nécessaires pour être promu comme ses collègues, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quelles étaient les compétences réelles de M. H... en comparaison de celles de ses collègues, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

10°/ que lorsque le salarié présente au juge des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour dire que M. H... n'avait pas été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière et après avoir constaté que sa stagnation de carrière laissait présumer une inégalité de traitement, que celui-ci ne démontrait pas qu'il avait effectué un travail de valeur égale à celui de ses collègues ayant ensuite bénéficié d'une promotion, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'une discrimination sur M. H..., a violé les dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

11°/ qu'en retenant que M. H... n'avait pas suivi le processus de mobilité que sa hiérarchie lui suggérait dans le cadre de son ambition à être promu après avoir constaté que M. H... était fondé à revendiquer le grade de Director dès 2010 et que ce n'est que par courrier du 21 mai 2012 et alors qu'il avait déjà saisi le conseil de prud'hommes qu'il lui avait été indiqué qu'il ne disposait pas des compétences nécessaires pour être promu et qu'il ne pourrait évoluer que par la mobilité, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

12°/ que sur la rémunération fixe, en affirmant que M. H... n'avait pas été victime d'une discrimination relativement à sa rémunération fixe après avoir pourtant relevé qu'il ressortait du panel produit à la requête du bureau de conciliation qu'il percevait un salaire moindre que 3 des autres vice-présidents de 1 1800 euros en 2008, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

13°/ qu'en affirmant qu'il résultait des écritures de la société BNP PARIBAS que, sur la période 2008-2011, la rémunération de M. H... se situait au- dessus de la moyenne des vice-présidents, cependant que la société BNP PARIBAS avait expressément visé l'ensemble des cadres de la catégorie J, soit 40 000 salariés dont les structures de rémunération sont radicalement différentes suivant le secteur concerné, la cour d'appel qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

14°) que M. H... avait rappelé dans ses écritures qu'il résultait du panel de comparaison produit par la société BNP PARIBAS qu'en 2011, il percevait un salaire annuel de 82 338 euros, cependant que le salaire annuel moyen des salariés de sa catégorie et placés dans une situation similaire à la sienne était de 85 433 euros ; qu'en se bornant à reproduire les écritures de la société BNP PARIBAS relatives au salaire annuel moyen de l'ensemble des cadres de la catégorie J, sans se référer à aucun moment aux données du panel produit par l'employeur visant des salariés placés dans une situation similaire à celle de M. H..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;

15°/ que concernant la rémunération variable, l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération ; qu'en retenant, pour débouter M. H... de sa demande au titre des DCS et des actions gratuites que celles-ci étaient attribuées discrétionnairement de sorte que M. H... ne pouvait les revendiquer, la cour d'appel a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;

16°/ que sur la stagnation de carrière, en affirmant qu'il était justifié que M. H... n'ait pu bénéficier d'une mobilité géographique à compter de l'année 2011 dès lors que le référent à l'égalité professionnelle avait considéré qu'il fallait ménager sa santé, cependant que M. H... a toujours été déclaré apte à son poste sans aucune réserve par le médecin du travail et que le référent à l'égalité professionnelle ne disposait d'aucune compétence pour apprécier son état de santé, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard du principe « A travail égal, salaire égal », ensemble, l'article L. 4226-3 du même code ;

17°/ qu'en affirmant que la banque démontrait que le nombre des mandats originés par M. H... était moindre que celui des pairs auxquels il se comparait, cependant d'une part, que la société BNP PARIBAS s'était bornée à produire deux évaluations professionnelles alors que le panel de comparaison des salariés placés dans la même situation que M. H... en 2006 comportait six salariés, tous devenus Director ou Managing Director et d'autre part, qu'il résultait de la première évaluation visée par la société BNP PARIBAS que la capacité d'origination était à confirmer et pour la seconde, qu'il n'était fait référence à aucune origination, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;

18°/ que dans ses écritures, M. H... avait soutenu et démontré d'une part, que ses évaluations professionnelles avaient toujours été excellentes et démontraient qu'il disposait de l'ensemble des compétences nécessaires pour passer au grade de « director » et notamment de la compétence d'origination, d'autre part, que la société BNP PARIBAS ne démontrait aucunement que la capacité d'origination était déterminante et avait sélectionné deux collègues ayant accédé au grade de Director dont elle avait tronqué les évaluations professionnelles et dont il résultait que leur capacité d'origination devait être confirmée, ensuite, que M. O..., qui avait procédé à son évaluation en 2011, avait attesté qu'il lui avait été demandé de faire en sorte que M. H... n'accède pas au grade de « Director », cependant qu'il disposait des compétences nécessaires, autant d'éléments démontrant que le blocage de sa carrière sur une période de 10 années n'était aucunement justifiée par des éléments objectifs étrangers à son état de santé ; qu'en se bornant à reproduire les écritures de la société BNP PARIBAS suivant lesquelles M. H... n'aurait pas disposé des compétences nécessaires pour être promu comme ses collègues, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quelles étaient les compétences réelles de M. H... en comparaison de celles de ses collègues, la cour d'appel a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;

19°/ qu'en application de l'article 1315 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en retenant, pour dire que M. H... n'avait pas été victime d'une inégalité de traitement dans l'évolution de sa carrière et après avoir constaté que sa stagnation de carrière laissait présumer une inégalité de traitement, que celui-ci ne démontrait pas qu'il effectuait ou avait effectué un travail de valeur égale à celui de ses collègues promus, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'une inégalité de traitement sur M. H..., a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;

20°) qu'en retenant que M. H... n'avait pas suivi le processus de mobilité que sa hiérarchie lui suggérait dans le cadre de son ambition à être promu après avoir constaté que M. H... était fondé à revendiquer le grade de Director dès 2010 et que ce n'est que par courrier du 21 mai 2012 et alors qu'il avait déjà saisi le conseil de prud'hommes qu'il lui avait été indiqué qu'il ne disposait pas des compétences nécessaires pour être promu et qu'il ne pourrait évoluer que par la mobilité, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef privé sa décision de base légale au regard du principe « A travail égal, salaire égal » ;

21°/ que concernant la rémunération fixe, en affirmant que M. H... n'avait pas été victime d'une inégalité de traitement relativement à sa rémunération fixe après avoir pourtant relevé qu'il ressortait du panel produit à la requête du bureau de conciliation qu'il percevait un salaire moindre que 3 des autres vice-présidents de 11 800 euros en 2008, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;

22°/ qu'en affirmant qu'il résultait des écritures de la société BNP PARIBAS que, sur la période 2008-2011, la rémunération de M. H... se situait au-dessus de la moyenne des vice-présidents, cependant que la société BNP PARIBAS avait expressément visé l'ensemble des cadres de la catégorie J, la cour d'appel qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

23°/ qu'alors que M. H... avait rappelé dans ses écritures qu'il résultait du panel de comparaison produit par la société BNP PARIBAS qu'en 2011, il percevait un salaire annuel de 82 338 euros, cependant que le salaire annuel moyen des salariés de sa catégorie et placé dans une situation similaire à la sienne était de 85 433 euros ; qu'en se bornant à reproduire les écritures de la société BNP PARIBAS relatives au salaire annuel moyen de l'ensemble des cadres de la catégorie J, sans se référer à aucun moment aux données du panel produit par l'employeur visant des salariés placés dans une situation similaire à celle de M. H..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « A travail égal, salaire égal » ;

Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que c'est dans la mise en oeuvre de son obligation de sécurité et de protection de la santé au travail que la banque, informée par le salarié de ses contraintes en raison de son état de santé, a procédé à la suppression temporaire des missions et déplacements à l'étranger, d'autre part, que le 29 avril 2009, le salarié a indiqué à la direction des ressources humaines qu'il n'était pas intéressé par le plan de mobilité interne et que, s'il a, en janvier 2012, sollicité de nouveau le service RH dans le cadre de la mobilité, celui-ci l'a immédiatement relancé le 22 février 2012 pour qu'il actualise son curriculum vitae, mais qu'en octobre 2012, le salarié a sollicité de nouveau la suspension de ses demandes de mobilité, que, lors de son évaluation 2014, son supérieur a évoqué la question de la mobilité, question que le salarié a laissée sans suite, qu'il est ainsi démontré que le salarié n'a pas suivi le processus de mobilité que sa hiérarchie lui suggérait dans le cadre de son ambition à être promu, enfin que le nombre de mandats vente/achat exécutés par le salarié était moindre que celui de ses collègues auxquels il se compare, ainsi que le montant des revenus qu'ils ont générés, la cour d'appel, sans encourir les griefs du moyen, en a déduit que, si le salarié apportait des éléments laissant supposer une différence de traitement, l'employeur démontrait que celle-ci était justifiée par des éléments objectifs, lesquels étaient par ailleurs étrangers à toute discrimination en raison de l'état de santé ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société au titre de la rémunération variable à une certaine somme au titre des années 2008 à 2011 alors, selon le moyen :

1°/ qu'en affirmant que le salarié était fondé à se prévaloir de la somme de 150 000 euros au titre des bonus contractuels au regard des sommes perçues habituellement, sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait pour procéder à une telle évaluation et alors qu'il résultait des pièces versées par la société BNP PARIBAS qu'au cours des années 2005 à 2007, le salarié avait perçu, en tout, la somme de 240 000 euros, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en se bornant à se référer aux montants perçus habituellement par le salarié après avoir constaté qu'il avait été victime d'une inégalité de traitement dépourvue de toute justification objective sur les années 2008 à 2010, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, quels avaient été les bonus contractuels perçus par ses collègues placés dans une situation similaire, la cour d'appel a violé le principe « A travail égal, salaire égal » ;

Mais attendu que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, et à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes et que si l'objectif de résultats, dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable, n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures ;

Et attendu qu'ayant constaté que le contrat de travail prévoyait une rémunération variable fondée sur les résultats effectivement dégagés par l'entité, le métier et le groupe au cours de l'exercice et que le montant individuel était fonction du niveau d'atteinte ou de dépassement des objectifs fixés, des pratiques du marché professionnel dans lequel l'activité est exercée et de la fraction de résultat que l'entreprise affectait chaque année à la rémunération variable des collaborateurs et retenu qu'il résultait du panel comparatif que contrairement aux années qui avaient suivi, le salarié n'avait perçu aucun bonus de 2008 à 2010, alors qu'un seul des vice-présidents comparables avait été dans ce cas en 2008 seulement, tous les autres ayant perçu d'importants bonus chaque année, la cour d'appel qui a déterminé le rappel de bonus sur la base de ceux perçus habituellement par le salarié, a légalement justifié sa décision ;

Sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche :

Attendu que le salarié fait grief l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à ce qu'il soit ordonné à la société de communiquer le montant des rémunérations variables des membres du panel au titre de l'année 2008, de même que le montant des DCS et actions gratuites et d'actualiser les données transmises à compter de l'année 2013 alors, selon le moyen, qu'en s'abstenant de motiver sa décision sur ce point, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que c'est dans l'exercice du pouvoir laissé par la loi à sa discrétion d'ordonner ou non la production d'un élément de preuve détenu par une partie que la cour d'appel, sans être tenue de s'expliquer sur une telle demande, a statué comme elle l'a fait ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen et le quatrième moyen pris en sa première branche :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. V... H... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. V... H...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. H... de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé qu'il était victime de discrimination en raison de son état de santé, et de ses demandes subséquentes tendant à ce qu'il soit ordonné à la Société BNP PARIBAS de lui attribuer la classification « hors classe » et le rang de « managing director », de fixer la rémunération de M. H... à la somme annuelle brute de 272676 euros ,et à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser diverses sommes à titre de rappel de rémunération fixe, au titre du préjudice résultant sur la participation et l'intéressement, au titre du préjudice résultant de l'absence d'attribution des actions gratuites et des DCS, et au titre des préjudices économiques distincts de la rémunération et à titre de préjudice moral ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la discrimination et subsidiairement l'inégalité de traitement ; Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte... au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Par ailleurs, il résulte du principe "travail égal, salaire égal", dont s'inspirent les articles L.1242-14, L.1242-15, L.2261-22.9 , L.2271-1.80 et L.3221-2 du Code du travail, que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. Comme faits laissant présumer des discriminations, voire une inégalité de traitement, Monsieur H... exploite d'abord le panel établi par le juge départiteur des 5 salariés en situation comparable à la sienne, soit aux termes de l'ordonnance les cadres présents dans les effectifs au 31 décembre 2011 nés entre [...] et ayant été promus vice-présidents en 2007 (P68intiméeet 205 appelant) comme lui pour souligner que : - sur le plan de sa rémunération fixe (P97et 98appelant), l'écart est passé de -13 % en 2008 à -42 % en 2011, par rapport à la moyenne de ses pairs, la seule femme ayant stagné, dans une moindre mesure que lui néanmoins, ayant rejoint la moyenne en 2011 (lui-même étant à 82.338 € en 2011 contre 143.054 € pour la moyenne de ses pairs) ; - sur le plan de sa rémunération variable (P9 5 appelant), restée à zéro de 2009 à 2011 pour atteindre un écart de -90 % avec la moyenne, alors même que la collègue femme qui était à- 25 % par rapport aux collègues hommes les a finalement dépassé en 2012 de 38 % (P99appelant), ce qui le relègue à la dernière place ; - sur le plan de sa carrière, tous ses pairs ont été classés au niveau K et sont devenus directors (P219appelant), poste qu'il revendique, puis pour l'un managing director, hors classe, alors que lui-même pourtant bien noté, est resté au niveau J, ce qui n'est pas conforme au guide de carrière interne de la banque (P4appelant). S'agissant de la promotion de carrière qui est préalable. II résulte du panel comparatif de DGF (P68) que la moitié des vice-présidents de l'échantillon était passée au niveau K de Director à la date du 31 décembre 2011, ce qui n'a pas été le cas de Monsieur H.... Le juge départiteur a relevé que Monsieur H... a établi des tableaux sans mettre le conseil en mesure de vérifier ses données puisqu'il se garde de reprendre le matricule des collègues du panel, leur donnant des numéros, voire même une civilité pour l'une d'entre eux, et la Cour observe qu'il verse en appel des listes nominatives (P219) pour démontrer la qualité de Hors classe de certains sans faire le lien avec lesdits matricules. La banque procède de la même façon lorsqu'elle compare les carrières des collaborateurs visés par Monsieur H... ainsi qu'elle les identifie avec ses propres données en page 34 de ses écritures, en visant des matricules qui ne sont pas ceux des vice-présidents du panel comparatif. La Cour constate que Monsieur H... est encore à ce jour, après 10 ans, au niveau J de son statut alors que tous les autres ont été promus. L'inégalité de traitement est avérée. Pour faire le lien entre son absence de promotion d'une part et la discrimination fondée sur son état de santé, d'autre part, Monsieur H... affirme que sa hiérarchie l'empêche pour raisons de santé de s'installer à l'étranger, alors que la dimension internationale de l'activité est un moteur clé d'évolution professionnelle, qui lui est ainsi refusée ; il entend le prouver par le fait que soit restée sans suite après son accident cardiaque sa manifestation d'intérêt pour une expatriation et par l'arrêt de tout déplacement l'étranger à compter du 14 septembre 2011 et jusqu'en octobre 2014, les missions extérieures n'ayant repris que pour des destinations proches moins porteuses, comme évoqué à son évaluation professionnelle (P. 154) ; il note que la suppression des voyages est due à l'intervention du Réfèrent à l'égalité professionnelle qui a préconisé qu'il soit ménagé, comme l'explicite le courrier de la DRH en date du 29 octobre 2012 (P63intimée) au médecin du travail évoquant ses "aspirations à en faire plus" et l'action de la direction "cherchant à diminuer ses déplacements à l'étranger" ; il estime ces préconisations injustifiées eu égard aux avis médicaux d'aptitude sans réserve délivrés chaque année. La Cour observe cependant que c'est Monsieur H... qui a saisi le Réfèrent à l'égalité professionnelle, Monsieur A..., par courriel du 27 janvier 2011 pour se plaindre d'une atteinte à sa personne par évocation de sa situation de handicap, dont la banque n'a pourtant été avisée que le 30 juin 2011 par notification ; c'est par un courrier circulaire à tous niveaux de sa hiérarchie du 17 avril 2011 qu'il se plaint de la stagnation de ses rémunérations et de l'absence de promotion ; par courrier du 27 juin 2011 (P68appelant), il alerte de nouveau le Réfèrent à l'égalité professionnelle en soutenant que ces éléments de griefs lui laissent penser à une discrimination en raison de son état de santé et il se manifeste de nouveau le 9 novembre 2011 par crainte de voir son poste touché par le plan de réduction des effectifs en raison de la dénonciation de sa discrimination. A ce niveau, et ainsi que l'a relevé le premier juge, Monsieur H... procède par simple allégations, lesquelles contraignent le Réfèrent à effectuer une enquête. En février 2012, Monsieur H... initie une procédure prud'homale pour discrimination et harcèlement et en juin 2012, il saisit le TASS d'une demande de reconnaissance de faute inexcusable de l'employeur dans la survenance de son accident cardiaque au travail. Il s'en déduit que l'employeur se devait de renforcer la mise en oeuvre de son obligation de sécurité dès lors que Monsieur H..., désormais médicalement apte, ne manifestait pas l'intention de modifier son plan de carrière à DGF, ni son rythme de travail. La banque justifie ainsi que la suppression temporaire des missions et déplacements de Monsieur H... à l'étranger n'est pas abusive ni discriminatoire mais s'inscrit dans les limites de son obligation contractuelle de sécurité destinée à préserver la santé de son salarié au travail. Pour contester à titre subsidiaire, l'inégalité de traitement sur le plan de la promotion professionnelle, la banque fait valoir aussi que le moteur de la promotion n' est pas la mobilité de voyages d'affaires mais la mobilité fonctionnelle et géographique, ce qui avait été rappelé à Monsieur H... dès 20Q8 ; elle affirme qu' il avait été invité à rechercher une mobilité dans un autre corps de métier plus compatible avec son niveau de compétence et ses aptitudes; elle souligne que la décision de promouvoir un salarié relève du pouvoir d'organisation du chef d'entreprise et que le délai de trois ans pour devenir director, qui n'est pas contractuel ni ne résulte d'un accord d'entreprise, s'est allongé au fil des ans, passant de 85 % en 2004 à 37 % en 2012 ; elle ajoute que la seule mobilité n'est d'ailleurs pas suffisante, le critère essentiel étant d'être capable "d'originer des mandats à Tachât/vente à travers les contacts et le réseau" et de générer des gains. En l'espèce, la Cour relève qu'à la fin de son enquête et par courrier du 21 mai 2012, le Réfèrent à l'égalité (P77appelant) a informé Monsieur H... qu'il ne subissait à son avis aucune discrimination et il lui a confirmé en effet qu'il ne pourrait évoluer que par la mobilité parce qu'il n'atteignait pas le niveau nécessaire à accéder au poste de director lequel requiert des compétences managériales et de développement importantes, en particulier en terme d'aptitude à générer de nouvelles affaires. S'agissant de la mobilité, fonctionnelle ou géographique, les pièces versées démontrent que Monsieur H... avait communiqué son CV au service RH pour rechercher un autre poste dans le cadre de la mobilité en avril 2008 (P5 intimée) et en 2009 (P6 intimée). Dès le 29 avril 2009, néanmoins, il s'est manifesté auprès de la DRH Madame F... pour lui indiquer qu'il se sent poussé au départ par sa hiérarchie et qu'il n'est pas intéressé (P64appelant) par le plan de mobilité interne et le départ volontaire mis en oeuvre par la BNP. En janvier 2012, il sollicite de nouveau le service RH dans le cadre de la mobilité, celui-ci le relançant le 22 février 2012 pour qu'il actualise son curriculum vitae (P81 appelant), mais en octobre 2012, il sollicite de nouveau la suspension de ses demandes de mobilité en raison de la procédure prud'homale, ainsi que la cellule mobilité lui en donne acte (P65intimée). Lors de son évaluation 2014, son supérieur évoque de nouveau la question de la mobilité que Monsieur H... laisse sans suite. Il est ainsi démontré que Monsieur H... n'a pas suivi le processus de mobilité que sa hiérarchie lui suggérait dans le cadre de son ambition à être promu. S'agissant de "l'origination des mandats de vente/achat", il est justifié aux débats que Monsieur H... est toujours resté dans l'exécution des mandats sans être à l'origine Ides transactions de 2008 à 2012 et que le nombre de ces mandats a diminué dans le temps, 3 mandats par an de 2010 à 2013 puis un seul en 2014 et 2015. La banque démontre également que le nombre de ces mandats est moindre que celui de ses pairs auxquels il se compare, ainsi \que le montant des revenus qu'ils ont générés, et elle prouve que ces éléments qui font l'objet d'une classification, n'ont pas été jugés suffisants par rapport à ses collègues, pour que le Comité de direction statuant sur les promotions internes décide de nommer Monsieur H... au statut de director auquel il a été proposé par sa hiérarchie sur son insistance en 2014 et 2015, ce qui lui avait été expliqué par le responsable de la gestion des carrière le 20 mai 2014 (P195appelant). Monsieur H... ne démontre donc pas sur son subsidiaire qu'il effectue un même [travail ou une travail de valeur égale à celle de ses collègues promus, qui aurait justifié qu'il le soit et la BNP PARIBAS établit que la différence de traitement de son salarié par rapport à ses pairs élevés au statut de cadre J en 2007 est justifié par ses évaluations, ses résultats et ses compétences excluant toute inégalité de traitement de ce chef. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes qui en découlaient de repositionnement professionnel et de dommages et intérêts au titre des préjudices financiers et moral en découlant. S'agissant du salaire fixe Pour contester l'inégalité de rémunération fixe au détriment de Monsieur H..., la BNP PARIBAS rétorque que la comparaison du traitement et de la rémunération doit s'effectuer entre salariés de même niveau de classification, soit des vice-présidents de niveau J comme Monsieur H... ou des salariés placés dans une situation identique ; elle produit un autre panel qui démontre qu'il est parmi les 10 % de ses pairs les mieux payés de la banque (P32à36) de 2008 à 2011, soulignant que son salaire a doublé depuis son embauche et que ses bonus ont régulièrement augmenté, sauf de 2008 à 2010, période de la crise bancaire, de sorte que la pièce 95 qu'il a établie en se comparant aux salariés du panel produit en pièce 68 n'est pas probant. Il ressort du panel comparatif DGF produit à la requête du bureau de conciliation (P68intimée) qu'il perçoit un salaire moindre que 3 des autres vice-présidents de 11.800 € en 2008 ; le cas de sa collègue femme qui rattrape selon lui le retard sur 2011, ne peut lui être comparé dès lors qu'elle est passée au niveau K, alors qu'il restait au niveau J. Il y a donc lieu de suivre l'argumentation de la BNP PARIBAS rapportée à ses écritures (page 30) sur la base de son panel des rémunérations fixes des cadres hommes de ce statut qui établit que cette catégorie la mieux rémunérée allait de 84.119€à84.497€ entre 2008 et 2011 tandis que la médiane était de 64.676 € à 67.817 € ; la rémunération de Monsieur H... ayant augmenté de 71.120 € en 2008 à 75.600 € en 2011 (P68), ce dernier se place donc largement au-dessus de la moyenne des vice-présidents, cadre J. L'inégalité de traitement n'est pas établie pour ce qui concerne le salaire fixe, qui au demeurant n'a cessé d'augmenter depuis son embauche passant de 38.130 € en 2000 à 95.49 € en 2015. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de salaires augmentés et en dommages et intérêts pour les préjudices induits.
S'agissant du bonus. Le contrat de travail prévoit une rémunération variable « fondée sur les résultats effectivement dégagés par l'entité, le métier et le Groupe au cours de l'exercice. Le montant individuel est fonction du niveau d'atteinte ou de dépassement des objectifs fixés, des pratiques du marché professionnel dans lequel l'activité est exercée et de la fraction de résultat que l'entreprise affecte chaque année à la rémunération variable des collaborateurs » (P5appelant). Il résulte du panel comparatif DGF de la procédure (P68) que contrairement aux années qui ont suivi, Monsieur H... n'a perçu aucun bonus de 2008 à 2010, alors qu'un seul des vice-présidents comparables a été dans ce cas en 2008 seulement, tous les autres ayant perçu d'importants bonus chaque année. C'est donc en vain que la banque se retranche derrière la crise financière de 2008 et les bilans sociaux qu'elle produit, étant observé que les évaluations annuelles correspondantes de Monsieur H... font état de l'atteinte des objectifs du plan d'action personnel. L'inégalité de traitement en matière de rémunération variable est avérée pour ces trois années, le jugement étant infirmé. Monsieur H... sollicite paiement de bonus estimés, notamment pour les trois années concernées par l'absence de tout bonus, incluant le montant des DCS (bonus différé) et actions gratuites, soit : année 2008 (estimé) 110.000 € brut, année 2009 104.352 € brut, année 2010 117.268 € brut. La BNP PARIBAS s'y oppose au motif que les bonus perçus par le salarié oscillait entre 12.000 € et 90.000 €, que les DCS et actions gratuites sont des gratifications bénévoles, que le bonus de 200.000 € qu'a perçu en 2008 Monsieur W... auquel il se compare, était en lien avec sa promotion au grade de director le 1er janvier 2009. En l'espèce, il est justifié par les accords de négociation salariaux (P148appelant) que les DCS (déferred compensation scheme) sont des bonus discrétionnaires versés en partie cash et en partie en différé, de sorte que Monsieur H... ne peut en revendiquer le service. Pour ce qui concerne par contre les bonus contractuels, la Cour est en mesure de fixer, sur la base des bonus perçus habituellement par Monsieur H..., le rappel de bonus à la somme de 150.000 € pour ces trois années au cours desquelles il en a été privé, contrairement à ses pairs, le jugement étant infirmé de ce chef. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2012. Monsieur T... H... sollicite la capitalisation des intérêts, laquelle est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande ; les intérêts porteront intérêts au taux légal non majoré dès lors qu'une année entière se sera écoulée. Il sera fait droit à cette demande aux conditions ainsi rappelées ».

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques,, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L 1134-1 dispose que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, Monsieur T... H... fait valoir que Monsieur X..., l'un de ses supérieurs hiérarchiques » lui aurait annoncé, en 2010, que son départ était souhaité dans le département et lui aurait tenu des propos d'une extrême violence. Cependant, Monsieur T... H... ne produit au soutien de cette allégation qu'une lettre qu'il a lui-même envoyée le 27 juin 2011 à divers membres de la Direction et ne peut prétendre que les termes n'en auraient pas été contestés alors que, plusieurs rendez-vous ont été organisés à la suite de cette lettre, notamment à la demande du référent à l'égalité professionnelle.
Par ailleurs, ainsi qu'il vient d'être exposé ci-dessus, aucun élément ne permet de présumer l'existence d'une inégalité de traitement, qu'il s'agisse de la rémunération ou de l'évolution de carrière. Monsieur T... H... fait enfin valoir que, depuis la saisine du réfèrent à l'égalité, en septembre 201 1 il est étrangement privé de missions à l'étranger par rapport aux années précédentes, mais ce seul fait est insuffisant pour caractériser une présomption de discrimination, alors qu'il explique lui-même qu'il a bénéficié d'augmentations de bonus depuis la saisine du Conseil au mois de février 2012 ».

1) ALORS D'UNE PART, sur les termes du litige, QUE, en affirmant que M. H... établissait le lien entre l'inégalité de traitement dont il était victime et sa santé, motif pris qu'il aurait été privé de toute mobilité géographique en raison de sa santé, mais encore qu'il soutenait seulement à titre subsidiaire au titre de l'inégalité de traitement, qu'il aurait dû être promu Director, cependant qu'à l'appui de sa demande visant à établir l'existence d'une discrimination fondée sur son état de santé, il avait fait valoir qu'à la suite de l'accident cardiaque qu'il avait subi en 2005 sur son lieu de travail, il avait progressivement, et plus particulièrement à compter de l'année 2007, subi une stagnation de carrière par rapport à ses collègues placés dans une situation comparable, une différence de traitement en matière de rémunération fixe et variable et que la Société BNP PARIBAS avait décidé de son propre chef de le priver de toute mobilité géographique à compter de l'année 2011 laquelle était pourtant déterminante pour son évolution professionnelle, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2) ALORS AU SURPLUS, sur les motifs éventuellement adoptés QUE en affirmant que M. H... se prévalait au soutien de l'existence d'une discrimination des propos de son supérieur hiérarchique lui ayant indiqué que son départ était souhaité cependant que dans ses écritures, ce fait avait été invoqué, parmi d'autres, à l'appui de la démonstration d'un harcèlement moral, la cour d'appel qui a dénaturé les termes du litige, a derechef violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

3) ALORS D'AUTRE PART, sur le respect du mécanisme probatoire, QUE, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en examinant séparément chacun des faits invoqués par le salarié, sans rechercher si pris, dans leur ensemble, les faits qu'elle a jugés établis par celui-ci et notamment, une stagnation de carrière sur une période de 10 ans, l'absence de mission à l'étranger depuis 2011 et la privation d'une partie de sa rémunération variable par rapport aux salariés placés dans une situation comparable de 2008 à 2011, n'étaient pas de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail;

4) ALORS EN OUTRE, sur la rémunération variable, QUE, en déboutant M. H... de sa demande au titre de la discrimination, après avoir pourtant constaté qu'ainsi qu'il le faisait valoir, il avait été privé sans raison et sans justification objective et à la différence de ses collègues placés dans une situation comparable, d'une partie de sa rémunération variable, ce dont il résultait qu'il avait été effectivement victime d'une discrimination, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L.1132-1 du code du travail ;

5) ALORS AU SURPLUS QUE l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente, une différence de rémunération ; qu'en retenant, pour débouter M. H... de sa demande au titre des DCS et des actions gratuites, que celles-ci étaient attribuées discrétionnairement de sorte que M. H... ne pouvait les revendiquer, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L.1132-1 du code du trava