Cour de Cassation · soc — 20 février 2019

SOC.


FB


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 20 février 2019


Rejet


M. CATHALA, président


Arrêt n° 319 FS-P+B


Pourvoi n° H 17-16.450










R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études de conseil et de prévention, dont le siège est [...],

contre l'arrêt rendu le 19 janvier 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 2), dans le litige l'opposant :

1°/ au syndicat national des prestataires de services d'accueil d'animation et de promotion (SNPA), dont le siège est [...],

2°/ au syndicat national des organisateurs et réalisateurs d'actions promotionnelles et commerciales (SORAP), dont le siège est [...],

3°/ à la fédération communication conseil culture F3C CFDT, dont le siège est [...],

4°/ à la fédération commerce service force de vente (CFTC CSFV) , dont le siège est [...],

5°/ à la fédération nationale de l'encadrement du commerce et des services (FNECS CFE CGC), dont le siège est [...],

6°/ à la fédération des employés et cadres Force ouvrière (FEC FO), dont le siège est [...] , [...],

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 23 janvier 2019, où étaient présents : M. Cathala, président, M. Schamber, conseiller rapporteur, Mme Goasguen, conseiller doyen, Mmes Aubert-Monpeyssen, Cavrois, Monge, Sommé, conseillers, M. David, Mmes Ala, Prieur, Thomas-Davost, conseillers référendaires, M. Liffran, avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Schamber, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études de conseil et de prévention, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat du syndicat national des prestataires de services d'accueil d'animation et de promotion et du syndicat national des organisateurs et réalisateurs d'actions promotionnelles et commerciales, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la fédération communication conseil culture F3C CFDT, l'avis de M. Liffran, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 2017), que le 10 mai 2010, le syndicat national des prestataires de services d'accueil d'animation et de promotion (SNPA) et le syndicat national des organisateurs et réalisateurs d'actions promotionnelles et commerciales (SORAP), d'une part, et la fédération commerce service force de vente (CFTC CSFV), la fédération communication conseil culture (F3C CFDT) et la fédération nationale de l'encadrement du commerce et des services (FNECS CFE-CGC), d'autre part, ont conclu un accord relatif à l'activité d'optimisation de linéaires, attaché à la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 ; que cet accord, portant création d'un contrat d'intervention d'optimisation linéaire a été étendu par arrêté du ministre du travail, de l'emploi et de la santé, en date du 19 décembre 2011 ; que la fédération des employés et cadres Force ouvrière (FEC FO) y a adhéré le 30 octobre 2012 ; que sur le recours en excès de pouvoir exercé par la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention à l'encontre de l'arrêté d'extension, le Conseil d'Etat, par arrêt du 14 mai 2014, a ordonné le sursis à statuer jusqu'à ce que l'autorité judiciaire se soit prononcée sur la méconnaissance par l'accord du 10 mai 2010 des dispositions de l'article L. 1242-1 et du 3° de l'article L. 1242-2 du code du travail ; que la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention a saisi un tribunal de grande instance d'une demande en annulation de l'accord du 10 mai 2010 ;

Attendu que la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention fait grief à l'arrêt de rejeter la demande en annulation de l'accord du 10 mai 2010, alors, selon le moyen :

1°/ que selon l'article 2 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, « des garanties adéquates seront prévues contre le recours à des contrats de travail de durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la présente convention » notamment en matière de licenciement ; que la conclusion d'un contrat d'intervention à durée déterminée à la place d'un contrat à durée indéterminée intermittent, en application de l'accord de branche du 10 mai 2010 sur l'activité d'optimisation de linéaires, prive le salarié concerné de toute garantie en matière de licenciement durant les douze premiers mois de son embauche dès lors que cet accord prévoit une dispense des délais de carence entre les contrats d'intervention à durée déterminée (CIDD), qu'il est silencieux sur la durée maximum d'emploi des salariés embauchés dans ce cadre, que le salarié qui a travaillé pendant 12 mois et a accompli 500 heures minimum peut être amené à travailler 15 mois en contrat à durée déterminée avant de bénéficier d'un contrat de travail à durée indéterminée intermittent, étant précisé qu'il peut également en raison de son silence être amené à perdre son droit à un contrat de travail à durée indéterminée et donc ses droits en matière de licenciement durant une période de 27 mois en CDD (première période de 12 mois + nouvelle période de 12 mois + 2 mois pour la nouvelle proposition + 1 mois pour la signature du contrat de travail à durée indéterminée) ; qu'en déboutant la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention de sa demande d'annulation de l'accord du 10 mai 2010, la cour d'appel a violé l'article 2 de la convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT) sur le licenciement, adoptée à Genève le 22 juin 1982 et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990 ;

2°/ que s'il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1245-1 et D. 1242-1 du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive n° 1999/ 70/ CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des accords collectifs applicables ; qu'en se bornant à se référer au préambule de l'accord du 10 mai 2010 pour en déduire qu'il était justifié par des raisons objectives tenant au caractère par nature temporaire de l'activité d'optimisation de linéaire, sans retenir l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'activité d'optimisation de linéaire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1242-1, L. 1242-2 dans sa rédaction alors applicable, L. 1245-1 et D. 1242-1 du code du travail, ensemble la clause 5 de l'accord cadre du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 ;

3°/ que dans ses conclusions d'appel délaissées , la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention faisait valoir que l'accord de branche du 10 mai 2010 ne prévoyait pas, en violation de la clause 5 de l'accord cadre du 18 mars 1999, de raisons objectives justifiant le renouvellement des CDD, la durée maximale totale des CDD successifs et le nombre de renouvellements de CDD ; qu'en jugeant que cet accord ne devait pas être annulé sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que l'optimisation linéaire consiste pour l'essentiel en des opérations de réapprovisionnement des rayons de grandes surfaces en produits et que les sociétés d'actions commerciales concluent avec leurs clients des contrats commerciaux annuels qui ont pour objet de multiples prestations destinées à favoriser la vente des produits en point de vente : montage de têtes de gondole, inventaires, implantations de produits dans le respect de plannogrammes, théâtralisation de produits par l'implantation de visuels, balisages des rayons, décoration et agencement de vitrines, réapprovisionnement, en produits ; que ces opérations, qui concernent d'une manière générale la présentation visuelle des rayons et des produits, ont lieu durant toute l'année selon un cycle hebdomadaire ou bi-hebdomadaire et constituent une activité normale et permanente des sociétés d'actions commerciales visées par l'accord du 10 mai 2010, et ne peuvent être assurées par des contrats à durée déterminée ; qu'en affirmant que les emplois concernés par l'accord du 10 mai 2010 seraient des emplois par nature temporaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-1 du code du travail ;

5°/ que le contrat d'intervention à durée déterminée d'optimisation de linéaires ne répond pas aux conditions d'application de l'article L. 1242-2 du code du travail dès lors que le contrat à durée déterminée ne correspond pas à un usage constant, ancien et établi au sein du secteur de l'optimisation linéaire et que l'emploi d'optimisation linéaire ne constitue pas un emploi par nature temporaire ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-2 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;

6°/ que les articles 12 et 13 de l'accord du 10 mai 2010 créent une inégalité de traitement en fonction du temps de travail accompli entre les salariés qui auraient travaillé plus ou moins de 500 heures au cours des 12 dernier mois dès lors que le salarié qui aurait réalisé plus de 500 heures pendant 12 mois pourrait être embauché ensuite par un contrat à durée indéterminée intermittent qu'à hauteur de 400 heures par an ; qu'en jugeant que les articles 12 et 13 de l'accord du 10 mai 2010 ne créaient pas de discrimination au regard du temps de travail accompli, la cour d'appel a méconnu le principe d'égalité de traitement ;

Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que l'accord du 10 mai 2010 comporte un renvoi aux dispositions du code du travail régissant les contrats à durée déterminée, lesquelles visent à prévenir le recours abusif au contrat à durée déterminée en sanctionnant par la requalification en contrat à durée indéterminée la conclusion de tout contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ayant pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, la cour d'appel en a exactement déduit que la création par l'accord contesté du contrat d'intervention à durée déterminée d'optimisation linéaire est assortie de garanties adéquates contre le recours à des contrats de travail à durée déterminée visant à éluder la protection découlant de l'article 2 § 3 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel a retenu à bon droit que les emplois pourvus par les contrats d'intervention d'optimisation linéaire dans les conditions prévues à l'article 1.1 de l'accord du 10 mai 2010 sont par nature temporaires et constaté qu'il existait, dans le secteur de l'optimisation linéaire, un usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, avant même la conclusion de l'accord critiqué ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en ses deuxième et troisième branches, n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la sixième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études de conseil et de prévention.

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention de ses demandes tendant à voir constater que l'accord du 10 mai 2010 « portant dispositions spécifiques à l'activité d'optimisation linéaire » méconnaissait les dispositions de la convention OIT 158, les dispositions de la directive 1999/70 CE et de l'accord cadre du 18 mars 1999, que l'accord du 10 mai 2010 avait pour finalité de pourvoir durablement au moyen de contrats de travail à durée déterminée des emplois liés à l'activité normale et permanente des entreprises concernées, qu'il méconnaissait les dispositions des articles L.1242-1 et L,1242-2 du code du travail, qu'il laissait à la seule discrétion de l'employeur la possibilité pour le salarié embauché en contrat de travail à durée déterminée d'accéder à un emploi en contrat de travail à durée indéterminée, qu'il méconnaissait le principe d'égalité de traitement prescrit par les dispositions de l'article L.3123-11 du contrat de travail et qu'il opérait discrimination des salariés embauchés en contrat de travail à durée déterminée au sens de l'accord cadre du 18 mars 1999 intégré à la directive 1999/70 CE, et à en voir prononcer l'annulation ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que l'article L.1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1°), l'accroissement temporaire d'activité (2°) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°) ; que selon les pièces versées aux débats, à savoir le procès-verbal de la commission mixte paritaire du 13 octobre 2009 et celui de la commission sur le merchandising du 3 novembre 2009, l'optimisation linéaire est définie comme une activité ponctuelle, s'agissant du montage des têtes de gondole, des inventaires, de l'assistance pour les linéaires (ou action antirupture) confiées à des sociétés prestataire de service ; que l'accord du 10 mai 2010 relatif à l'activité d'optimisation de linéaires prévoit en son préambule : « Les dispositions du présent accord ne sont applicables qu'aux salariés ayant été spécifiquement engagés aux fins d'exercer leur prestation de travail dans le cadre d'une activité d'optimisation linéaire définie ci-après. La prestation d'optimisation linéaire consiste essentiellement dans des actions par nature ponctuelles et temporaires de montage de têtes de gondole, d'activités d'inventaires, des implantations, de l'assistance pour les linéaires mais également pour des actions antirupture (encore appelées vigilance sur les linéaires) ; que ces activités se déroulent autour d'actions temporaires, limitées dans le temps, exclusivement liées à l'actualité ou la saisonnalité des ventes des clients, exercées de façon très ponctuelle, obligeant les organisateurs afin de répondre au besoin du client dans le respect des droits des salariés, à un aménagement et une organisation du travail dans les limites et les garanties fixées par la loi. Sont par ailleurs expressément exclus de cet accord les salariés affectés à des postes correspondant à des actions permanentes de remplissage de linéaire et de réapprovisionnement de rayons. Sont enfin exclus de cet accord les salariés affectés à des postes correspondant à des actions dont l'objet unique est la pose de Plv et les relevés de linéaires qualitatifs et quantitatifs. Les partenaires sociaux souhaitent dans le cadre du présent accord sécuriser les règles propres à cette activité et assurer des garanties réelles au salarié » ; que la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention se prévaut d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 30 mars 2011 ayant annulé l'accord du 11 décembre 2007, puis fait en outre valoir que cet accord constitue une violation : - des dispositions de la convention 158 de l'organisation internationale du travail (Oit), - de la directive 1999/70 CE du 28 juin 1999, - de l'article L.1242-1 et de l'article L. 1242-2 du code du travail, et enfin qu'il contient des dispositions léonines et créatrices d'inégalité de traitement ; que sur l'analogie entre la situation actuelle et celle objet de l'arrêt du 30 mars 2011, la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention se prévaut de l'arrêt rendu le 30 mars 2011 par la Cour de cassation qui a rejeté le pourvoi formé par le Snpa et le Sorap contre un arrêt de cette cour ayant annulé l'accord du 11 décembre 2007 ; que force est de constater que cette annulation sanctionne l'accord du 11 décembre 2007 prévoyant un mécanisme de rupture des contrats de travail existants préalablement à l'entrée en vigueur de l'accord relatif à l'animation commerciale par voie de novation des contrats de travail à durée indéterminée en contrats de travail à durée déterminée et qu'il n'existe aucune analogie avec l'objet de l'accord du 10 mai 2010, les intimés faisant observer à juste titre que l'accord du 13 février 2006 prévoyant le recours au contrat de travail à durée déterminée n'a quant à lui pas été annulé ; que sur la violation de la convention n° 158 de l'OIT, il est précisé à l'article 2 de la convention n° 158 de l'OIT qui s'applique à toutes branches d'activité économique et à tous les travailleurs salariés, en ses alinéas 2 et 3 que : « 2. Un membre pourra exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les catégories suivantes de travailleurs salariés : a) les travailleurs engagés aux termes d'un contrat de travail portant sur une période déterminée ou une tâche déterminée, b) les travailleurs effectuant une période d'essai [...], c) les travailleurs engagés à titre occasionnel pour une courte durée. 3. Des garanties adéquates seront prévues contre le recours à des contrats de travail à durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la présente convention » ; que la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention fait valoir que l'accord du 10 mai 2010 est contraire à ces dispositions en ce qu'il vise à éluder les droits des salariés en matière de licenciement ; qu'elle indique qu'aux termes des dispositions de l'article 12.1, si l'employeur a l'obligation de proposer au salarié un contrat d'intervention à durée déterminée (CIDD), la signature d'un contrat de travail intermittent est enfermée dans des conditions particulièrement restrictives à savoir que « le nombre d'heures travaillées se calcule sur les 12 derniers mois et est au moins égal à 500 heures », que la proposition doit être faite par l'employeur dans les deux mois suivant la réalisation de ces conditions, le salarié disposant de 15 jours calendaires à compter de la date de la première présentation de la proposition pour l'accepter ou la refuser, que son absence de réponse est assimilée à un refus, qui, qu'il soit implicite ou explicite, ne lui permet plus d'exiger l'accès au contrat de travail intermittent avant une nouvelle période de 12 mois, et enfin que la proposition doit déboucher sur un contrat de travail intermittent prenant effet au plus tard dans le mois suivant la fin du délai de 2 mois susvisé ; que la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention soutient que - le salarie embauché en CIDD ne dispose pas de la moindre garantie en matière de licenciement durant les douze premiers mois de son embauche, - les garanties ne lui sont offertes qu'à des conditions restrictives et cumulatives,- le salarié qui remplit les conditions requises peut être amené à travailler au total 15 mois en contrat de travail à durée déterminée avant de bénéficier d'un contrat de travail à durée indéterminée intermittent (12 mois + 2 mois pour la proposition de contrat de travail à durée indéterminée + 1 mois pour la signature), - il peut en raison de son silence être amené à perdre son droit à contrat de travail à durée indéterminée et donc ses droits en matière de licenciement durant une période de 12 mois qui ajoutée à la première période de 12 mois aboutit à un emploi durant 27 mois en contrat de travail à durée déterminée (première période de 12 mois + nouvelle période de 12 mois + 2 mois pour la nouvelle proposition + 1 mois pour la signature du contrat de travail à durée indéterminée),- le salarié « est nécessairement tenté de renoncer volontairement et par avance à ses droits en matière de licenciement afin de bénéficier en contrepartie d'une indemnité de précarité et d'une prise en charge par Pôle emploi » ; que le Snpa et le Sorap contestent que l'accord du 10 mai 2010 ait pour finalité d'éluder les droits du salarié en matière de licenciement et qu'il soit nécessaire d'effectuer des contrats de travail à durée déterminée durant une période de quinze mois pour bénéficier d'un contrat de travail à durée indéterminée intermittent, soulignant que l'exigence pour le salarié d'effectuer au moins 500 heures sur les douze derniers mois, équivaut à réaliser l'équivalent de 3 mois de travail effectif à temps plein ; qu'ils font valoir que conformément aux dispositions de la convention n°158 de l'OIT qui n'exclut pas le recours aux contrats de travail à durée déterminée, la France a mis en oeuvre des garanties adéquates, et que de plus l'article 1er de l'accord rappelle également que le CIDD d'optimisation linaire est spécifique au type d'emploi concerné ; qu'en effet il y est expressément indiqué que « le contrat d'intervention à durée déterminée d'optimisation linéaire est un contrat de travail à durée déterminée conclu spécifiquement pour pourvoir un emploi temporaire d'un salarié affecté à une action d'optimisation de linéaire en application de l'article L. 1242-2-3° du code du travail » et qu'il « est soumis aux conditions exposées dans le présent texte, établi dans le cadre des lois et règlements en vigueur, et notamment les articles L. 1242-2 et D. 1242-1 du code du travail » ; que par ailleurs, il résulte des pièces versées aux débats que l'emploi a une nature nécessairement provisoire dès lors que les prestations réalisées par des entreprises spécialisées n'ont pas pour but d'assurer une prestation permanente de réapprovisionnement des rayons réalisée par le personnel des enseignes mais d'effectuer des missions spécifiques, sur de courtes périodes, correspondant le plus souvent à des pics d'activité tenant à la saisonnalité ; qu'eu égard à cette spécificité et au caractère ponctuel des opérations confiées par les clients aux entreprises d'optimisation de linéaire, les emplois concernés n'ont pas pour finalité de pourvoir un emploi permanent au sein de ces entreprises ; que s'agissant des garanties mises en oeuvre, le tribunal rappelle avec pertinence que le délai de carence de l'article L.1244-4-3 du code du travail n'est pas applicable aux contrats de travail à durée déterminée conclus pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier pour lesquels dans certains secteurs, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et de son caractère par nature temporaire comme en l'espèce ; qu'en tout état de cause, l'accord précise en son article 8 «Succession de contrats de travail à durée déterminée d'optimisation de linéaires avec le même salarié» : « Entre les contrats d'intervention, il n'y a pas de délai de carence, sauf si la durée totale des contrats successifs sans délai dépasse 4 mois consécutifs, auquel cas le délai de carence légal d'un tiers de la durée des contrats successifs précités s'impose à nouveau sur la durée cumulée des contrats qui se sont succédé, et ce avant la signature d'une nouvelle série de contrats. Auquel cas, le délai de carence s'impose à nouveau sur la totalité de la durée cumulée des contrats qui se sont succédé, et ce avant la signature d'une nouvelle série de contrats » ; que vainement la fédération nationale Cgt des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention prétend que ce dispositif n'offre pas de garantie pour le salarié dès lors que, et quand bien même il n'est pas fixé de durée maximale d'emploi, l'employeur a l'obligation de proposer un contrat intermittent à durée indéterminée au salarié embauché en contrat de travail à durée déterminée ayant travaillé au moins 500 heures sur les douze derniers mois, ce qui a pour effet de limiter de facto la possibilité de recours à. des contrats de travail à durée déterminée ; que par ailleurs, et contrairement à ce que soutient l'appelante, les termes de l'accord ne peuvent s'interpréter comme valant incitation pour les salariés de renoncer volontairement et par avance à leurs droits en matière de licenciement, l'article 9 prévoyant un dispositif de protection spécifique du salarié lui assurant le bénéfice d'une indemnité de précarité (exclue en cas de contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier aux termes de l'article L.1243-10 1°) ainsi que de l'ancienneté acquise à compter de la signature du premier contrat de travail à durée déterminée ; qu'il existe bien dans l'accord du 10 mai 2010 des règles propres à l'activité d'optimisation linéaire assurant des garanties réelles et adéquates propres à assurer la protection du salarié telle que voulue par la convention n° 158 de l'OIT ; que sur la violation de la directive 1999/70 CE du 28 juin 1999, la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention fait valoir que l'existence d'un accord collectif prévoyant que certains emplois pourront être pourvus au moyen de contrats de travail à durée déterminée successifs en raison de l'usage constant de recourir à ce type de contrat n'exclut pas de vérifier, en application de la directive 1999/70 CE du 28 juin 1999 et de l'accord-cadre du 18 mars 1999, que le recours à l'utilisation de contrats de travail à durée déterminée successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi, qu'en l'espèce aucune raison objective ne justifie le recours au contrat de travail à durée déterminée afin de pourvoir des emplois relatifs à des prestations d'optimisation de linéaires, et enfin que les prestations ne sont temporaires que « pour les clients des sociétés d'actions commerciales terrain », ces prestations pouvant être fournies toute l'année ; qu'il a été rappelé précédemment que le préambule mentionne expressément que l'activité d'optimisation temporaire se déroule autour d'actions limitées dans le temps, exclusivement liées à la saisonnabilité des ventes, exercées de façon très ponctuelle, impliquant une organisation spécifique du travail ; que les entreprises concernées doivent répondre aux demandes des clients à l'occasion d'actions commerciales précises, correspondant à certaines périodes de l'année et propres à l'activité développée de sorte que l'accord du 10 mai 2010 permettant le recours à des contrats de travail à durée déterminée successifs, dans le respect des dispositions légales et réglementaires propres à ce type de contrat, est justifié par des raisons objectives tenant au caractère par nature temporaire de l'activité d'optimisation de linéaire, et ne contrevient pas à la directive 1999/70 CE du 28 juin 1999 ; que sur la violation des dispositions de l'article L.1242-1 et L.1242-2 du contrat de travail, la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention fait valoir en premier lieu que l'optimisation de linéaires est une activité normale et permanente des entreprises concernées par l'accord litigieux et que le recours à des CIDD est destiné à pourvoir durablement des emplois ; qu'au regard de ce qui précède c'est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal après avoir relevé que : - les actions d'organisation linéaire telles que définies dans la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire consistent en des actions dont l'objectif est de valoriser la présence, le positionnement et la visibilité des produits ou services du client dans son ou ses réseaux, - lorsque des opérations de réapprovisionnement de rayons de grandes surfaces ont lieu toute l'année, elles sont exclues du champ de l'accord du 10 mai 2010, - le champ d'application de l'accord se limite à des actions précisément déterminées dans son préambule, a jugé que les emplois concernés par l'accord, sont des emplois par nature temporaire ; que la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention allègue ensuite, s'agissant de l'article L.1242-2 du code du travail, que l'accord du 10 mai 2010 conduit nécessairement à permettre à l'employeur de faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre ; qu'il est établi par la production de documents émanant notamment de la société Cpm, membre du Sorap et de ses registres du personnel des années 2009 et 2010, qu'avant même la conclusion de l'accord, il existait dans le secteur de l'optimisation linéaire, un usage constant de recourir aux contrats de travail à durée déterminée, qu'ainsi sur 28.496 contrats de travail conclus en 2009, 28.452 l'ont été à durée déterminée et seulement 44 à durée indéterminée, que la société Service Innovation Group a, quant à elle, conclu 27 036 contrats de travail à durée déterminée pour 51.664 heures de travail, ce que, au demeurant, confirment les échanges entre partenaires sociaux réunis au sein de la commission mixte paritaire du 13 octobre 2009 et de la commission restreinte relative à l'optimisation des linéaires du 15 décembre 2009 ; que le tribunal souligne à cet égard avec justesse que l'accord ayant été négocié et signé par des organisations syndicales représentatives, l'existence d'un usage constant est présumée, la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention n'apportant pas la preuve contraire ; que le fait que la nature de l'activité implique une organisation du travail privilégiant un recours majoritaire à des contrats de travail à durée déterminée ne permet pas d'en déduire, ainsi que le prétend l'appelante, que cette organisation réponde à des besoins structurels alors même que le caractère par nature temporaire des emplois est établi ; qu'il en est de même concernant le fait que, ainsi que le permet l'article 12 de l'accord, les mêmes postes soient pourvus au moyen de contrats de travail à durée déterminée ou de contrats de travail à durée indéterminée intermittents prévus par les articles L.3123-31 et suivants du code du travail ; qu'en effet ces contrats qui sont nécessairement des contrats de travail à durée indéterminée écrits ont pour finalité et de permettre une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées et sont expressément réservés à certains secteurs connaissant des fluctuations d'activité à l'instar de celui de l'optimisation de linéaire ; que le moyen selon lequel il existerait une « contradiction juridique patente au sein de l'accord litigieux du 10 mai 2010 » est dès lors inopérant ; que sur l'existence de dispositions léonines ou créatrices d'inégalité de traitement, la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention estime que l'accord du 10 mai 2010 contient des dispositions léonines et créatrices d'inégalité de traitement au motif que l'article 13 prévoit une possibilité d'embauche en contrat de travail à durée indéterminée intermittent pour les salariés en contrat de travail à durée déterminée ayant réalisés plus de 500 heures pendant 12 mois ; que cependant, les différences de traitement entre salariés ne se trouvant pas dans la même situation au regard de la durée de travail accomplie opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, preuve que l'appelante ne rapporte pas en l'espèce ; qu'en tout état de cause, il n'est pas contestable que ce dispositif est destiné, ainsi que cela est rappelé dans le préambule, à sécuriser les règles propres à l'activité concernée et à assurer des garanties réelles au salarié assurant un emploi par nature temporaire et que la différence de traitement qui est ainsi créée est justifiée par des critères objectifs, offrir à tous les salariés remplissant les conditions cumulatives exigées à l'article 12.1 de l'accord la possibilité de solliciter un contrat de travail à durée indéterminée intermittent, et étrangers à toute discrimination au regard du temps de travail accompli ; qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention de sa demande d'annulation de l'accord du 10 mai 2010 ;

ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QUE la fédération soutient en premier lieu que l'accord a pour objet de pourvoir durablement, au moyen de contrats à durée déterminée successifs, des emplois liés à l'activité normale et permanente des entreprises concernées par l'accord afin de répondre à un besoin structurel de main d'oeuvre ; que l'accord permettrait également de contourner les dispositions propres au délai de carence en violation des dispositions de l'article L. 1244-3 du code du travail, laisserait à la seule discrétion de l'employeur la possibilité pour le salarié embauché en contrat à durée déterminée d'accéder à un emploi en contrat à durée indéterminée et méconnaîtrait le principe d'égalité de traitement prescrit par les dispositions L.3123-11 du code du travail ; que les actions d'optimisation linéaire telles que définies dans la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du tertiaire du 13 août 1999, consistent en des actions dont l'objectif est de valoriser la présence et le positionnement et la visibilité des produits (ou services) du client dans son ou ses réseaux de distribution ; que si les opérations permanentes de réapprovisionnement de rayons de grandes surfaces en produits qui ont lieu toute l'année sont des opérations d'optimisation de linéaires, elles sont exclues du champ de l'accord de branche du 10 mai 2010 ; que dès lors, le moyen développé à ce titre ne peut prospérer ; que le champ de cet accord se limite en effet à des actions de montage des têtes de gondole, d'activités d'inventaires, des implantations, de l'assistance pour les linéaires mais également pour des actions anti-rupture (encore appelée vigilance sur les linéaires) (...) temporaires, limitées dans le temps, exclusivement liées à l'actualité ou à la saisonnalité des ventes des clients, exercées de façon très ponctuelles comme il ressort de son préambule, étant observé que la version produite aux débats par la fédération CGT est à ce titre tronquée ; qu'ainsi, selon le préambule de l'accord, « la prestation d'optimisation linéaire consiste essentiellement dans des actions de montage des têtes de gondole, d'activités d'inventaires, des implantations, de l'assistance pour les linéaires mais également pour des actions anti-rupture (encore appelée vigilance sur les linéaires). Ces activités se déroulent autour d'actions temporaires, limitées dans le temps, exclusivement liées à l'actualité ou à la saisonnalité des ventes des clients, exercées de façon très ponctuelles, obligeant les organisateurs, afin de répondre au besoin du client dans le respect des droits des salariés, à un aménagement et à une organisation du travail dans les limites et les garanties fixées par la loi. Sont par ailleurs expressément exclus de cet accord les salariés affectés à des postes correspondant à des actions permanentes de remplissage de linéaire et de réapprovisionnement de rayons. [ce paragraphe a été omis dans la version de l'accord versée aux débats par la CGT]. Sont enfin exclus de cet accord les salariés affectés à des postes correspondant à des actions dont l'objet unique est la pose de PLV et les relevés de linéaires quantitatifs et qualitatifs » ; que compte tenu de la spécificité et du caractère ponctuel des opérations confiées par les clients des entreprises d'optimisation de linéaires selon des besoins qui leur sont propres et qui ne peuvent être anticipés, la fédération CGT est mal fondée à soutenir que les emplois concernés par l'accord ne seraient pas des emplois par nature temporaire ; que dès lors, ne s'agissant pas d'opérations permanentes, il ne peut être soutenu que l'accord contreviendrait de ce chef aux dispositions de l'article L. 1242-1 précité ; que les six offres d'emploi de contrat à durée déterminée ou de contrat à durée indéterminée produites par la fédération CGT ne sont pas de nature à remettre en cause le dispositif mis en place par l'accord dès lors notamment que les profils recherchés ne sont pas spécifiés et ne permettent pas d'apprécier la nature des emplois à pourvoir ; que dans le cadre de l'accord du 10 mai 2010, il ne s'agit pas de recourir au contrat d'intervention à durée déterminée (CIDD) pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normale et permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée. Il convient de noter à ce titre que la validité de l'accord du 13 février 2006, qui prévoit des dispositions similaires, n'a pas été judiciairement remise en cause par la fédération CGT ; que la fédération CGT soutient encore que l'accord a vocation à pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente des entreprises du secteur de l'optimisation linéaire en leur offrant la possibilité de recourir au CIDD de manière ininterrompue sans délai de carence pendant une période pouvant aller jusqu'à quatre mois et en contournant ainsi les dispositions légales applicables en matière de délai de carence, en offrant au salarié ayant travaillé plus de cinq cent heures sur une période de douze mois calendaires de refuser un contrat à durée indéterminée intermittent et en permettant par ailleurs à ces entreprises de pourvoir un même poste par des contrats à durée déterminée et des contrats à durée indéterminée ; que toutefois, la fédération CGT ne vise que les dispositions de l'article L. 1244-3 pour dire que l'accord serait illicite ; que si ces dispositions imposent un délai de carence en cas de succession de contrats à durée déterminée sur un même poste, il ressort de l'article L. 1244-4 3°) que ce délai de carence n'est pas applicable lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi ce qui est le cas en l'espèce ; que si comme l'accord national signé le 13 février 2006 portant dispositions spécifiques à l'animation commerciale et étendu par arrêté du 16 avril 2007, cet accord a créé un contrat d'intervention à durée déterminée pour l'activité considérée d'optimisation linéaire et a prévu que les salariés travaillant, dans le cadre de ce nouveau contrat, selon un volume d'heures supérieur à cinq cents heures sur une période de douze mois calendaires, peuvent bénéficier d'un contrat à durée indéterminée intermittent d'une durée minimale annuelle de travail correspondant à 80 % du nombre d'heures travaillées au cours des douze mois précédents, les arrêts invoqués par la fédération CGT à l'appui de son argumentation ne concernent, non pas l'accord du 13 février 2006, mais un accord ultérieur daté du 11 décembre 2007 intitulé « convention pour la mise en oeuvre de l'accord du 13 février 2006 » prévoyant pour les salariés engagés avant une certaine date, titulaires de contrats à durée indéterminée intermittents et ayant travaillé moins de cinq cent heures sur une période de douze mois calendaires, la novation de leur contrat à durée indéterminée en contrat d'intervention à durée déterminée ; que c'est ce second accord qui a été annulé au motif qu'il avait pour finalité de permettre le recours au CIDD pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normale et permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée ce qui n'est pas la situation visée par les dispositions litigieuses insérées dans les articles 12 et 13 de l'accord de 2010, en cela similaires à celles de l'accord du 13 février 2006 ; que ces dispositions prévoient en effet que « le contrat de travail intermittent doit être proposé à tout salarié ayant effectué, de manière régulière, plusieurs interventions dans la même entreprise sous forme de contrat d'intervention tel que désigné au chapitre 1er du présent accord, sous réserve des conditions cumulatives suivantes, à savoir que le nombre d'heures travaillées se calcule sur les 12 derniers mois et est au moins égal à 500 heures » ; qu'elles précisent que le contrat de travail intermittent, proposé conformément aux dispositions de l'article 12, « devra prévoir une durée minimale annuelle au moins égale à 80 % du nombre d'heures travaillées au cours des 12 mois ayant servi de référence pour les conditions d'accès au travail intermittent, que d'un commun accord entre le salarié et l'employeur, la durée annuelle peut toutefois être inférieure ou supérieure à 80 % du nombre d'heures travaillées au cours des 12 mois ayant servi de référence pour les conditions d'accès au travail intermittent, qu'en tout état de cause, le contrat de travail intermittent ne peut pas prévoir une durée inférieure à 500 heures annuelles, que les salariés en contrat de travail intermittent bénéficient, conformément à l'article L. 3123-36 du code du travail, des droits reconnus aux salariés à temps complet » ; que la fédération CGT soutient par ailleurs qu'il n'existerait aucun usage constant de recourir au contrat à durée déterminée dans le secteur de l'optimisation linéaire, ce secteur ayant pour habitude de recourir aux contrats à durée indéterminée intermittents et que l'emploi d'optimisation de linéaire ne constitue pas un emploi par nature temporaire, le recours au CIDD étant destiné à pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente des entreprises de la branche ; que l'usage constant est défini comme étant un usage ancien, bien établi et par conséquent admis comme tel dans la profession ; que l'article 1.2 de l'accord du 10 mai 2010, dispose que « le contrat d'intervention à durée déterminée d'optimisation linéaire est un contrat de travail à durée déterminée conclu spécifiquement pour pourvoir l'emploi par nature temporaire d'un salarié affecté à une action d'optimisation de linéaires, en application des dispositions de l'article L. 1242-2-3° du code du travail » ; que l'accord prévoit ainsi le recours au CIDD eu égard de l'existence de l'usage constant qu'il constate dans ce secteur d'activité de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée ; que dès lors que cet accord a été négocié et signé par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, l'existence de l'usage constant de recourir à des contrats à durée déterminée est dès lors présumée et il appartient à la fédération CGT, qui le conteste, de rapporter la preuve contraire, ce qu'elle ne fait pas en l'espèce ; qu'à défaut, ce moyen ne peut être accueilli ; qu'elle ajoute enfin que l'accord contient des dispositions léonines et créatrices d'une inégalité de traitement entre salariés selon qu'ils aient travaillé plus ou moins de 500 heures au cours des 12 derniers mois en visant plus spécifiquement les articles 12 et 13 de l'accord ci-avant rappelées ; que toutefois, il n'est pas discuté que ces dispositions ont été introduites, à la demande des organisations syndicales de salariés, afin de favoriser la sécurisation des parcours professionnels des salariés effectuant un certain volume d'heures en leur permettant d'être embauchés en contrats à durée indéterminée alors qu'il s'agit d'emplois par nature temporaire ; que cette différence de traitement est justifiée par des critères objectifs et étrangers à toute discrimination au regard du temps de travail accompli ; que ce moyen ne peut donc être accueilli ; que la fédération sera déboutée de sa demande d'annulation de l'accord du 10 mai 2010 ;

1°) ALORS QUE selon l'article 2 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, « des garanties adéquates seront prévues contre le recours à des contrats de travail de durée déterminée visant à éluder la protection découlant de la présente convention » notamment en matière de licenciement ; que la conclusion d'un contrat d'intervention à durée déterminée à la place d'un contrat à durée indéterminée intermittent, en application de l'accord de branche du 10 mai 2010 sur l'activité d'optimisation de linéaires, prive le salarié concerné de toute garantie en matière de licenciement durant les douze premiers mois de son embauche dès lors que cet accord prévoit une dispense des délais de carence entre les contrats d'intervention à durée déterminée (CIDD), qu'il est silencieux sur la durée maximum d'emploi des salariés embauchés dans ce cadre, que le salarié qui a travaillé pendant 12 mois et a accompli 500 heures minimum peut être amené à travailler 15 mois en contrat à durée déterminée avant de bénéficier d'un contrat de travail à durée indéterminée intermittent, étant précisé qu'il peut également en raison de son silence être amené à perdre son droit à un contrat de travail à durée indéterminée et donc ses droits en matière de licenciement durant une période de 27 mois en CDD (première période de 12 mois + nouvelle période de 12 mois + 2 mois pour la nouvelle proposition + 1 mois pour la signature du contrat de travail à durée indéterminée) ; qu'en déboutant la fédération nationale CGT des personnels des sociétés d'études, de conseil et de prévention de sa demande d'annulation de l'accord du 10 mai 2010, la cour d'appel a violé l'article 2 de la convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT) sur le licenciement, adoptée à Genève le 22 juin 1982 et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990 ;

2°) ALORS QUE s'il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1245-1 et D. 1242-1 du code du travail que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive n° 1999/ 70/ CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'en