Cour de Cassation · comm — 9 juillet 2019

COMM.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 9 juillet 2019




Cassation partielle


M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 595 F-D

Pourvoi n° X 17-28.792







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ Mme VX... H...,

2°/ M. PK... H...,

domiciliés tous deux [...],

3°/ M. XJ... R..., agissant en qualité de mandataire ad hoc de M. PK... H..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2017 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Le Crédit Lyonnais, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ à Mme VX... C..., domiciliée [...] , prise tant en son nom personnel qu'en qualité de représentant des créanciers de la société Evasion et loisirs et de la société Gymnasium franchise,

3°/ à la société EP & associés, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation ;

Mme C... a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident éventuel invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 mai 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. et Mme H... et de M. R..., ès qualités, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme C..., ès qualités, de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Le Crédit Lyonnais, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. et Mme H... et M. R..., en sa qualité de mandataire ad hoc de M. H..., que sur le pourvoi incident relevé par Mme C... ;

Donne acte à M. et Mme H... et à M. R..., ès qualités, du désistement de leur pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre la société EP & associés ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. H... et Mme I... épouse H... (Mme H...), ont créé et développé le groupe Gymnasium, ayant pour activité principale l'exploitation, directement et sous la forme d'un réseau de franchises, de centres de remise en forme ; que le groupe était constitué, dans son dernier état, de l'EURL Evasion & loisirs, détenue à 100 % par M. H..., propriétaire de la marque Gymnasium, de la SA Evasion & loisirs, société holding détenue à 80 % par l'EURL Evasion & loisirs, et de plusieurs filiales, la SA Gymnasium franchise à laquelle a été concédée la marque Gymnasium, la SARL Gymnasium magazine, société de presse éditant le magazine G La Forme, l'EURL Temax publicité, agence de publicité du groupe, la société Newmax chargée de la vente des produits diététiques pour le réseau Gymnasium, la SNC Eva Charenton, constituée entre la SA Evasion et loisirs, M. H... et la société Corps à coeur, la SNC Gym Charenton, et la société MDB Fitness exploitant des centres de remise en forme, la SARL SCG, et la SARL Temax distribution, centrale d'achats de tous les centres Gymnasium ; que M. et Mme H... se sont rendus cautions des engagements des sociétés du groupe envers diverses banques dont le Crédit Lyonnais ; que M. H... a créé une école d'esthétique, en constituant le 1er juillet 1987 avec Mme E..., la SCP Ecole privée d'esthétique et cosmétique de Bretagne (la société E.P.E.C) ; que par un jugement du 14 avril 1994, un tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la société E.P.E.C qui a été converti en liquidation judiciaire le 7 juillet 1994, Mme C... étant nommée liquidateur ; que par un autre jugement du 7 juillet 1994, le tribunal a ouvert le redressement judiciaire de M. H... et de Mme E..., tous deux considérés comme associés tenus solidairement et indéfiniment au passif de la société E.P.E.C ; que par deux jugements du 16 décembre 1994, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de M. H... et celle de Mme E..., Mme C... étant désignée liquidateur de M. H... ; que par un arrêt du 22 novembre 1995, une cour d'appel a annulé cette décision, mais après évocation, a prononcé la liquidation judiciaire de M. H... et de Mme E... en désignant Mme C... liquidateur ; que par un autre arrêt du 1er juin 2004, la cour d'appel a déclaré irrecevable le recours en révision formé contre le précédent arrêt par M. H... ; que par deux jugements du 3 février 1995, un tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la SA Evasion & loisirs et de la SA Gymnasium franchise, M. X... étant désigné administrateur et Mme C... représentant des créanciers ; que cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par un jugement du 28 mars 1995, Mme C... étant désignée liquidateur ; que par des jugements des 21 février, 14 mars et 11 avril 1995, ont été ouvertes les liquidations judiciaires de la SARL Gymnasium magazine, de la société S.C.G, de l'EURL Temax publicité, et de la société Temax distribution, Mme C... étant désignée liquidateur de ces sociétés ; que par un jugement du 19 décembre 1995, le tribunal, après avoir constaté l'existence d'une confusion des patrimoines entre l'EURL Evasion & loisirs d'une part et les SA Evasion & loisirs et Gymnasium franchise d'autre part, a étendu les procédures de liquidation judiciaire ouvertes à l'égard de ces dernières à l'EURL Evasion & loisirs ; que les 9 janvier et 6 février 1996, le tribunal a ouvert la liquidation judiciaire de la SNC Eva Charenton et de la SNC Gym Charenton, Mme C... étant désignée liquidateur ; que, par un arrêt du 4 février 2003, la cour d'appel a dit que les procédures de liquidation judiciaire ouvertes à l'égard des sociétés EURL Evasion & loisirs, SA Evasion & loisirs, SA Gymnasium franchise, SARL Temax distribution, EURL Temax publicité, SARL Gymnasium magazine et SARL S.C.G étaient jointes en une seule et même procédure relevant de la compétence du tribunal et qu'il en résultait une unique masse active et passive, seules les SNC Eva Charenton et Gym Charenton restant soumises à une procédure autonome ; que les 31 janvier et 2 février 2006, M. et Mme H... ont assigné la société Le Crédit Lyonnais (le Crédit lyonnais) et Mme C... aux fins de les voir déclarer responsables de leurs préjudices économique, financier et moral ; que le 7 mars 2006, M. R... a été désigné en qualité de mandataire ad hoc de M. H... avec, pour mission, d'intervenir et de suivre l'instance ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première, deuxième et troisième branches :

Attendu que M. et Mme H... et M. R..., ès qualités, font grief à l'arrêt de déclarer prescrite l'action en responsabilité dirigée contre le Crédit lyonnais alors, selon le moyen :

1°/ qu'il résultait du jugement de liquidation judiciaire de la SNC Eva Charenton, régulièrement produit aux débats, que celle-ci n'a été mise en liquidation judiciaire que le 6 février 1996, soit moins de dix ans avant l'assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais en date du 2 février 2006 ; qu'en retenant pourtant, pour dire prescrite l'action en responsabilité, que « toutes les procédures de liquidation de M. H... et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l'assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais », la cour d'appel a dénaturé le jugement de liquidation de la SNC Eva Charenton en date du 6 février 1996, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

2°/ que la prescription d'une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu'il dirigeait, se trouve soumis personnellement à une procédure de liquidation judiciaire ne se manifeste qu'à la date d'épuisement des voies de recours contre le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, M. H... soulignait que le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire prononcée à son égard n'est devenu irrévocable que le 20 mars 1997, date à laquelle la demande d'aide juridictionnelle qu'il avait formée pour frapper de pourvoi l'arrêt d'appel ayant prononcé la liquidation judiciaire, a été rejetée ; qu'en retenant que « toutes les procédures de liquidation de M. H... et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l'assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais », sans rechercher à quelle date était devenu irrévocable le jugement prononçant la liquidation judiciaire de M. H..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

3°/ que la prescription d'une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu'il dirigeait, est condamnée à vendre ses éléments d'actifs personnels ne se manifeste qu'à la date où est ordonnée la vente forcée de ses biens ; qu'en l'espèce, M. et Mme H... et M. R..., ès qualités, soulignaient que « la vente des immeubles appartenant aux époux H... a été autorisée par ordonnance en date du 26 novembre 1997 » ; qu'en retenant pourtant que la date de dénonciation des concours bancaires consentis par le Crédit Lyonnais aux sociétés du groupe Gymnasium constituait le point de départ du délai de prescription quand cette date était celle de la faute, les conséquences préjudiciables de celle-ci pour M. et Mme H... ne s'étant révélées que postérieurement lors de la vente forcée de leurs biens, la cour d'appel a violé l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Mais attendu qu'après avoir relevé que M. et Mme H..., agissant en tant que dirigeants et associés des sociétés du groupe mises en liquidation judiciaire, imputaient à faute au Crédit lyonnais une rupture abusive des concours accordés à ces sociétés ayant entraîné les ouvertures en chaîne de leurs procédures collectives, et que les préjudices économiques, financiers et moraux, dont ils demandaient réparation, résidaient dans les pertes résultant de la valeur du groupe dont ils détenaient presque 100 % du capital et découlant de la disparition des holdings, et dans les pertes de revenus dont ils auraient pu bénéficier si les responsables, dont la banque, avaient agi avec professionnalisme et diligences, et fait ainsi ressortir que le dommage invoqué par M. et Mme H... s'était réalisé dès la rupture des concours bancaires, l'arrêt retient que le point de départ du délai de prescription de l'action est constitué par la date de la dénonciation du découvert, soit le 6 avril 1994, et en déduit que l'action engagée en 2006, soit plus de dix ans après cette date, est prescrite en application de l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ; que, par ces seuls motifs, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et deuxième branches, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Sur les deuxième, troisième, quatrième, celui-ci pris en sa seconde branche, cinquième, sixième et septième moyens du pourvoi principal :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche, du pourvoi principal :

Vu l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ;

Attendu que pour déclarer prescrite l'action en responsabilité engagée, les 31 janvier et 2 février 2006, contre le Crédit lyonnais par M. et Mme H..., tendant à obtenir réparation du préjudice qu'ils estiment avoir subi en leurs qualités de cautions des engagements des sociétés du groupe Gymnasium, l'arrêt retient que la date de la dénonciation du découvert bancaire intervenue le 6 avril 1994 constitue le point de départ du délai de prescription de dix ans ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité exercée par la caution contre la banque est fixé au jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal :

Vu l'article 1382, devenu 1240, et l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;

Attendu que pour rejeter les demandes de M. et Mme H... et de M. R..., ès qualités, dirigées contre Mme C... au titre de l'absence de valorisation des actifs, l'arrêt constate qu'à la suite de la réclamation de la ville de Quimper portant sur l'absence d'entretien de l'immeuble situé [...], Mme C... a été autorisée par le juge-commissaire, le 9 juin 2008, à procéder au nettoyage et au remplacement des vitres brisées et relève qu'il n'est pas démontré que ces travaux n'ont pas été effectués ; qu'il relève encore qu'un dégât des eaux est survenu courant décembre 2000 dans l'immeuble situé [...] , que Mme C..., prévenue par Mme H..., a déclaré
le sinistre à l'assureur puis a obtenu qu'une expertise judiciaire soit ordonnée par le juge des référés le 27 juillet 2004, afin de déterminer l'origine des désordres des locaux situés [...] et [...], et qu'il résulte du rapport d'expertise judiciaire du 8 avril 2005 que les désordres ne provenaient pas des inondations survenues en décembre 2000 mais de défauts affectant des éléments d'équipement et de structure de l'immeuble et étaient susceptibles d'engager la responsabilité du propriétaire du lot n° 1 au rez-de-chaussée et de la copropriété ; que l'arrêt retient qu'aucune pièce ne permettant de connaître l'issue de cette procédure après le dépôt du rapport d'expertise, la preuve n'est pas rapportée que Mme C... n'a pas procédé à la conservation de ces actifs ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il incombait à Mme C..., qui en sa qualité de liquidateur avait seule qualité à agir contre les éventuels responsables des dommages en engageant une instance dont les chances sérieuses de succès étaient démontrées par M. et Mme H..., de s'expliquer sur les suites qu'elle avait réservées au rapport d'expertise ou sur les raisons de son inaction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche:

Vu les articles L. 622-20 et L. 641-4 du code de commerce ;

Attendu que pour déclarer recevable l'action en responsabilité dirigée par M. et Mme H... contre Mme C..., l'arrêt retient que cette action ne relève pas de l'exclusivité donnée au liquidateur pour agir au nom de l'intérêt collectif des créanciers, sauf à exonérer par principe le liquidateur fautif de toute responsabilité ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans distinguer, pour chacun des époux, selon que l'action tendait à réparer une fraction du préjudice subi par la collectivité des créanciers et à reconstituer leur gage commun, une action individuelle étant dans ce cas irrecevable, ou à indemniser un préjudice personnel, une action individuelle étant alors recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que les demandes de M. H... et de Mme I..., épouse H... sont recevables, déclare prescrite l'action diligentée par M. H... et Mme I..., épouse H... et M. R..., en sa qualité de mandataire ad hoc de M. H..., contre la société Le Crédit lyonnais, rejette les demandes de M. H... et de Mme I..., épouse H... et de M. R..., en sa qualité de mandataire ad hoc de M. H..., formées contre Mme C..., et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 3 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. et Mme H... et M. R..., ès qualités, demandeurs au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION
(sur la prescription de l'action à l'égard du Crédit Lyonnais)

Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir déclarée l'action diligentée par M. PK... H..., Mme VX... I... épouse H..., et Me R..., ès qualités de mandataire ad hoc de M. H..., à l'encontre du Crédit Lyonnais prescrite ;

aux motifs propres que « la prescription de l'action engagée à l'encontre du Crédit Lyonnais : que le Crédit Lyonnais demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a déclaré prescrite l'action engagée à son encontre ; qu'il fait valoir que : - les époux H... fondent leur action sur l'article 1382 (1240 nouveau) du code civil à raison des autres qu'il aurait commises d'une part en ayant rompu brutalement ses concours bancaires le 6 avril 1994 et d'autre part n s'immisçant dans la gestion du groupe Gymnasium par l'intermédiaire d'une société interposée, la société ERFIS chargée de la mise en place du système informatique pour l'ensemble du Groupe, laquelle n'aurait pas mené l'opération de façon satisfaisante, ce qui aurait causé des dysfonctionnements majeurs dans la gestion du réseau de franchise et généré un coût important majorant les difficultés financières du Groupe et étant selon les appelants à l'origine de l'état de cessation des paiements des sociétés du groupe, - en application de l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants et, entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ; que le point de départ du délai court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établi qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ;que les appelants se prévalent « d'un découvert supprimé par Le Crédit Lyonnais le 6 avril 1994, sans délai » ; que le dommage s'est réalisé dès le 7 avril 1994 puisque les époux H... ne pouvaient ignorer que la suppression du découvert allait entraîner des difficultés financières et ce d'autant plus qu'ils indiquent dans leurs écritures que dès le jour suivant des premiers rejets de chèques ont été opérés ; que le point de départ du délai de prescription et donc le 7 avril 1994 ; qu'il en est de même pour la prétendue immixtion du Crédit Lyonnais dans la gestion du groupe Gymnasium, du fait du contrat de prestation informatique signé entre la société ERFIS et la SA Evasion & Loisirs (société holding du groupe Gymnasium) et 5 de ses franchisés le 16 mars 1993 ; que les époux H... soutiennent que – le Crédit Lyonnais a manqué à son devoir de conseil s'est immiscé dans la gestion du groupe et a violé les secret professionnel : en les incitant très fortement à conclure avec sa filiale ERFIS, et de dans son propre intérêt, ils ont fait confiance à leur partenaire financier « historique » bien que l'investissement de l'opération leur paraissait trop important ; que la mise en place du système global de gestion informatisé ERFIS était destinée à rationaliser le contrôle du franchiseur sur les recettes encaissées, mais permettait également au Crédit Lyonnais d'avoir un regard sur le réseau Gymnasium par l'intermédiaire de sa filiale ERFIS ; que lorsque l'opération s'est avérée être un échec entraînant des problèmes de financement pour les sociétés et les franchisés dont les redevances ne pouvaient plus être perçues en raison du blocage du système, le Crédit Lyonnais au lieu de les aider a fait pression sur le groupe pour qu'une solution soit trouvée avec ERFIS et que le Groupe Gymnasium paye à celle-ci ses factures ; que le Crédit Lyonnais a ensuite décidé de la rupture brutale de ses concours financiers ; que l'attitude du Crédit Lyonnais dans le dossier ERFIS a aggravé la situation financière du Groupe par la rupture des concours bancaires en avril 1994, les difficultés financières résultant de l'échec de l'opération ERFIS, il est responsable des procédures de liquidation en chaîne des sociétés ; que le Crédit Lyonnais a violé le secret professionnel lors des réunions avec ERFIS en avril 1994 ; que M. H... en liquidation ne pouvait agir contre le Crédit Lyonnais, seul le liquidateur pouvait le faire ou au moyen d'un administrateur ad hoc si le liquidateur refusait d'agir, il estime donc que le délai de prescription était suspendu à son égard, il n'a été informé par Me C... de son refus d'agir en responsabilité contre le Crédit Lyonnais que le 9 décembre 1997 ; que le délai de 10 ans n'était donc pas expiré lors de l'assignation du 2 février 2006 ; que sur ce le Groupe Gymnasium a assigné la société ERFIS et le Crédit Lyonnais devant le tribunal de commerce de Paris le 18 avril 1994, en paiement de dommages et intérêts en réparation des dommages subis du fait de l'échec de cette opération ; que Me C... en sa qualité de mandataire liquidateur de M. H... s'est désiste de cette procédure ; que le caractère interruptif de la prescription a de ce fait été annulé et ce en application des dispositions de l'article 2247 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi de 2008, selon lequel, l'interruption est regardée comme non avenue, si l'assignation est nulle par défaut de forme, si le demandeur se désiste de sa demande, s'il laisse périmer l'instance, ou si sa demande est rejetée ; que par ailleurs, toutes les procédures de liquidation de M. H... et des sociétés du Groupe sont intervenues entre le 14 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de 10 ans avant l'assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais ; que la connaissance du dommage résultant des dysfonctionnements causés par ERFIS est établie dès 1995 comme le démontre la lettre de Mme H... en date du 7 mars 1995 au liquidateur relative à l'action engage contre ERFIS ; que concernant la prétendue violation du secret professionnel par la banque lors des réunions d'avril 1994, les époux H... ont eu connaissance de l'existence et de la teneur de cette réunion que Mme H... évoque dans un courrier qu'elle a adressé le 26 septembre 1995 à Me C... ; que Mme H..., qui ne faisait pas l'objet d'une liquidation judiciaire, aurait pu à titre personnel comme elle le fait dans le cadre de la présente instance, intenter cette action en responsabilité à l'encontre du Crédit Lyonnais ; que la date de signature du contrat avec ERFIS le 16 mars 1993 constitue le point de départ du délai de prescription, il n'est pas rapporté la preuve que la mission du Crédit Lyonnais aurait perduré pendant toute la durée de la prestation informatique ; que le seul fait que la banque ait participé à des réunions avec la société ERFIS ne suffit pas à démontrer des actes d'immixtion pouvant servir à déterminer ou retarder le point de départ du délai de prescription ; que la date de dénonciation du découvert bancaire est invoquée par les appelants eux-mêmes au 6 avril 1994, elle constitue donc le point de départ du délai de prescription de l'action qui pouvait être engagée par Mme H... et par M. H... sous réserve que devant l'inaction du liquidateur ce dernier avait la possibilité de demander la désignation d'un administrateur ad hoc pour engager son action, comme il n'a pas manqué de le faire mais ultérieurement mais hors délai ; qu'il ne peut donc invoquer à son profit la suspension du délai de prescription en raison d'une impossibilité d'agir ; que pour le surplus la cour se réfère aux motifs pertinents en droit et exacts en fait de la décision entreprise qui sera confirmée en ce qu'elle a retenu la prescription d l'action en responsabilité engagée par les époux H... contre le Crédit Lyonnais, de sorte que pour le surplus les longs développements des appelants sur les fautes du Crédit Lyonnais sont inopérants faute de recevabilité de leur action atteinte par la prescription » ;

et aux motifs adoptés que « sur la prescription de l'action à l'encontre du CREDIT LYONNAIS, en application de l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 applicable en l'espèce, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants et entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ; que la prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommages ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; que les demandeurs prétendent dans leurs écritures que le découvert a été supprimé par le CREDIT LYONNAIS le 6 avril 1994, sans délai ; qu'il est donc manifeste que le dommage s'est réalisé dès le 7 avril 1994 puisque M. H... tout comme Mme H... ne pouvaient ignorer que la suppression du découvert allait inévitablement entraîner des difficultés financières importantes ; que les demandeurs indiquent d'ailleurs dans leurs écritures que « dès le jour suivant (celui du 6 avril 1994) des premiers rejets de chèques ont été opérés ; que d'ailleurs, dans un courrier en date du 10 novembre 1997 adressé à Me C..., M. H... a indiqué « je vous rappelle que le Crédit Lyonnais a supprimé, instantanément, toute autorisation de découvert sur l'ensemble des comptes du groupe et ce, au mépris de la loi bancaire. Les difficultés financières du groupe et mes propres difficultés financières ont pris naissance à ce moment-là » ; que de plus, à cette date, aucune liquidation judiciaire n'avait été prononcée à l'encontre de M. H... ou de l'une des sociétés concernées de sorte qu'il pouvait immédiatement contester la décision du CREDIT LYONNAIS et intenter une action à son encontre ; que la liquidation judiciaire de M. H... a été prononcée le 15 décembre 1994 et celle des sociétés EVASION ET LOISIRS et GYMNASIUM FRANCE, le 28 mars 1995 ; que le point de départ du délai de prescription est donc le 7 avril 1994 ; que s'agissant de l'immixtion du CREDIT LYONNAIS dans le groupe GYMNASIUM via la société ERFIS, M. et Mme H... soutiennent que ce dernier s'est immiscé dans les affaires du groupe GYMNASIUM en tentant d'imposer le fournisseur ERFIS qui s'avère être sa propre filiale afin de mettre en place l'organisation juridique et informatique qui devait lui permettre de bien maîtriser les comptes du groupe GYMNASIUM ; qu'ils prétendent que la mission du CREDIT LYONNAIS, principal actionnaire de la société ERFIS, s'est effectuée pendant toute la durée du contrat conclu avec la société ERFIS ; que selon les propres écritures des demandeurs et les pièces versées aux débats, le contrat entre la société EVASION ET LOISIRS (société holding du groupe GYMNASIUM), 5 de ses franchisés et la société ERFIS, a été signé le 16 mars 1993 pour un montant total de 249.395,15 € ; que dès décembre 1993, des difficultés sont apparues ; qu'une assignation a d'ailleurs été délivrée le 25 mai 1994 à l'encontre des sociétés ERFIS, Crédit Lyonnais et EURO DATA ; qu'une expertise a été ordonnée par décision du 21 septembre 1994 ; que cette assignation a donc interrompu le délai de prescription ainsi que les délais pour agir conformément aux dispositions de l'article 2244 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 ; que cependant, Me C..., liquidateur judiciaire, s'étant désistée ultérieurement de cette demande, l'interruption de la prescription doit être considérée comme nulle en application des dispositions de l'article 2257 du code civil (dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008) ; qu'il convient également de relever que Mme H..., qui ne faisait pas l'objet d'une liquidation judiciaire, aurait pu à titre personnel comme elle le fait dans le cadre de la présente instance, intenter cette action en responsabilité à l'encontre du CREDIT LYONNAIS ; que dès 1995, elle avait connaissance de la réalisation du dommage puisqu'elle écrivait à Me C... le 7 mars 1995 en ces termes : « cette procédure est maintenant en phase finale puisque de nombreuses expertises ont eu lieu et nous devions procéder à une ultime réunion le mercredi 8 mars afin de chiffrer les préjudices
il serait en effet particulièrement regrettable de mettre ainsi un terme à une procédure qui dure depuis presque deux ans et qui peut apporter à notre société une somme conséquente
» ; qu'au vu de ces éléments, la date du 16 mars 1993 constitue le point de départ du délai de prescription, les demandeurs ne rapportant nullement la preuve que la mission du CREDIT LYONNAIS se serait effectuée pendant toute la durée de la prestation informatique ; que le fait qu'il y ait eu des réunions entre ce dernier et la société ERFIS ne saurait suffire à démontrer des actes d'immixtion pouvant servir à déterminer le point de départ du délai de prescription ; que sur la violation du secret professionnel, les demandeurs prétendent que le CREDIT LYONNAIS aurait organisé une réunion au cours de laquelle son obligation au secret professionnel aurait été violé ; qu'il résulte des pièces du dossier et des écritures échangées entre les parties que cette réunion s'est tenue le 5 avril 1994 en l'absence d'un représentant du groupe GYMNASIUM et que le compte-rendu de cette réunion établi par la société ERFIS a été envoyé à Me C... le 26 septembre 1995 puis par lettre recommandée avec accusé de réception ; qu'il ressort de ces éléments comme le fait justement remarquer le CREDIT LYONNAIS qu'à la date du 26 septembre 1995, M. et Mme H... étaient en possession de ce document et avaient donc connaissance de la prétendue violation du secret professionnel ; que M. H... ne saurait invoquer utilement les dispositions des articles L. 622-9 (et non L. 641-9) du code de commerce et 2234 du code civil (dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 non applicable en l'espèce) ; que le jugement d'ouverture d'une procédure collective ne figure pas au nombre des causes légales de suspension de la prescription ; que certes, la jurisprudence a admis (avant même l'article 2234 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008) que la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité absolue d'agir par suite d'un empêchement quelconque résultant soit de la loi, soit de la convention ou de la force majeure ; que cependant, en cas de liquidation judiciaire, rien n'empêche le liquidateur d'agir en ses lieu et place pour interrompre la prescription ; que si tel n'est pas le cas, le débiteur peut agir en responsabilité contre le liquidateur pour ne pas avoir intenté cette action à condition de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité ; qu'au vu de ces éléments, les demandeurs ne sauraient être bien fondés à invoquer comme point de départ du délai de prescription la lettre de Me C... du 9 décembre 1997 aux termes de laquelle elle informait les époux H... qu'elle n'engagerait pas d'action à l'encontre du CREDIT LYONNAIS ; qu'il y a lieu également de relever que dans un courrier du 26 septembre 1995, Mme H... écrivait à Me C... qu'il « était particulièrement regrettable que la procédure à l'encontre de la société ERFIS ait été interrompue » et qu'elle estimait que « c'était à juste titre qu'ils avaient demandé d'impliquer le Crédit Lyonnais afin d'obtenir des dédommagements pour le préjudice considérable qu'ils avaient subi » ; que donc, dès septembre 1995, les époux H... avaient connaissance de l'état d'avancement de la procédure « ERFIS » et étaient en mesure d'agir à l'encontre du CREDIT LYONNAIS ; que dans ces conditions, au vu de ces éléments et des points de départ du délai de prescription retenus, l'action ayant été diligentée les 31 janvier et 2 février 2006, les demandes relatives à la prétendue rupture abusive de crédit, à l'immixtion du CREDIT LYONNAIS dans la gestion du groupe GYMNASIUM et à la violation du secret professionnel doivent être déclares prescrites » ;

alors 1°/ qu'il résultait du jugement de liquidation judiciaire de la SNC Eva Charenton, régulièrement produit aux débats (pièces n° 4 selon bordereau de communication de pièces), que celle-ci n'a été mise en liquidation judiciaire que le 6 février 1996, soit moins de dix ans avant l'assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais en date du 2 février 2006 ; qu'en retenant pourtant, pour dire prescrite l'action en responsabilité, que « toutes les procédures de liquidation de M. H... et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l'assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais » (arrêt, p. 13, dernier alinéa), la cour d'appel a dénaturé le jugement de liquidation de la SNC Eva Charenton en date du 6 février 1996, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 2°/ que la prescription d'une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu'il dirigeait, se trouve soumis personnellement à une procédure de liquidation judiciaire ne se manifeste qu'à la date d'épuisement des voies de recours contre le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, M. H... soulignait que le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire prononcée à son égard n'est devenu irrévocable que le 20 mars 1997, date à laquelle la demande d'aide juridictionnelle qu'il avait formée pour frapper de pourvoi l'arrêt d'appel ayant prononcé la liquidation judiciaire, a été rejetée (conclusions, p. 31) ; qu'en retenant que « toutes les procédures de liquidation de M. H... et des sociétés du groupe sont intervenues entre le 4 avril 1994 et le 19 janvier 1995, soit plus de dix ans avant l'assignation en responsabilité du Crédit Lyonnais » (arrêt, p. 13, dernier alinéa), sans rechercher à quelle date était devenu irrévocable le jugement prononçant la liquidation judiciaire de M. H..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 3°/ que la prescription d'une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par une personne physique qui, ensuite de la rupture abusive des crédits accordés aux sociétés qu'il dirigeait, est condamnée à vendre ses éléments d'actifs personnels ne se manifeste qu'à la date où est ordonnée la vente forcée de ses biens ; qu'en l'espèce, les exposants soulignaient que « la vente des immeubles appartenant aux époux H... a été autorisée par ordonnance en date du 26 novembre 1997 » (conclusions, p. 31, pénultième alinéa) ; qu'en retenant pourtant que la date de dénonciation des concours bancaires consentis par le Crédit Lyonnais aux sociétés du groupe Gymnasium constituait le point de départ du délai de prescription quand cette date était celle de la faute, les conséquences préjudiciables de celle-ci pour les exposants ne s'étant révélées que postérieurement lors de la vente forcée de leurs biens, la cour d'appel a violé l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

alors 4°/ que la prescription d'une action en responsabilité extracontractuelle court à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le préjudice subi par les dirigeants d'une société mise en liquidation judiciaire et dont l'engagement de caution est mis en oeuvre à la suite d'une dénonciation fautive des concours bancaire ne se révèle qu'à la date où la caution est assignée en paiement ou, à tout le moins, à la date où elle est mise en demeure de payer ; qu'en l'espèce, Mme H... soulignait dans ses conclusions que le Crédit Lyonnais l'avait assignée en exécution de son engagement de caution des dettes de la société Gym Plus le 26 septembre 1996, et qu'elle avait été mise en demeure de payer par le Crédit Foncier et l'UCB les 6 mars 1998 et 21 mai 1996 ; qu'en retenant pourtant que la date de dénonciation des concours bancaires consentis par le Crédit Lyonnais aux sociétés du groupe Gymnasium constituait le point de départ du délai de prescription quand cette date était celle de la faute, les conséquences préjudiciables de celle-ci pour les exposants ne s'étant révélées que postérieurement lors de la mise en oeuvre de l'engagement de caution, la cour d'appel a violé l'article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
(sur l'absence de conservation des documents comptables)

Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir débouté les époux H... et Me R..., ès qualités de mandataire ad hoc de M. H..., de leurs demandes formées à l'encontre de Me C... ;

aux motifs propres que « I – Le défaut de conservation des documents comptables, concernant la société E.P.C. et les autres sociétés : que M. H... soutient essentiellement que privé de l'accès aux documents, il n'a pas pu contester les créances, ce qui a aggravé le passif, ni assurer sa défense dans les différentes procédures y compris fiscales correctionnelles ce qui a été également le cas pour Mme H... sur ce dernier point ; que Me C... fait valoir en réplique qu'il n'est pas démontré par les appelants que l'absence de documents ait eu une quelconque conséquence sur la situation financière des entreprises, qu'elle a été autorisée par le juge-commissaire à faire archiver l'ensemble des documents des différentes sociétés liquidées qui ont été confiées à la société AGO et que les appelants sont dans l'incapacité de dire exactement en quoi la destruction des archives leur aurait été préjudiciable ; que les époux H... et Me R... ès qualités fondent leurs demandes de ce chef sur un ensemble de pièces numérotées de 1 à 109 qui faisant partie des pièces déjà communiques en première instance ont fait l'objet d'un examen détaillé par le jugement entrepris ; qu'en appel ils ont communiqué de nouvelles pièces numérotées de 888 à 908 pour maintenir et conforter leur argumentation initiale intégralement reprise devant la cour ; que les pièces 890, 891, 892 et 896 correspondent à des décisions judiciaires rendues par les juridictions ayant eu à connaître des procédures collectives du Groupe Gymnasium et des différentes sociétés le composant ainsi que des procédures pénales engagées notamment contre M. H... ; que les pièces 888 (extrait du rapport de l'expert désigné par ordonnance du juge-commissaire en date du 8 août 1995) et 889 (Synthèse de M. N... expert-comptable chargé d'établir les comptes des sociétés du Groupe Evasion Loisirs) font état de la difficulté de consulter l'ensemble des documents disséminés sur plusieurs sites et dont le volume rendait impossible le transport ou de l'absence de certains documents ; que les pièces 893 et 894 concernent la procédure pénale engagée à l'encontre de M. H... ; que la pièce 895 et une attestation établie par M. AN... ancien juge au tribunal de commerce de Brest est relative à des poursuites engagées contre M. MD... H..., dont il indique par ailleurs le lien qui l'unit à ce dernier qui est le mari de sa fille, est totalement inopérante pour fonder les prétentions des appelants ; que les pièces 897 à 908 sont relatives à différents éléments comptables et conventions passées entre la SA Evasion Loisirs Maison Laffitte et la SARL MDB Fitness, à des échanges de courriers entre Mme H... et un conseiller en entreprise (M. W...) ; que l'examen de l'ensemble de ces pièces n'est de nature à apporter un quelconque élément nouveau ou éclairage particulier sur les prétentions des appelants ; que les premiers juges ont analysé en détail les griefs allégués par ces derniers du fait du défaut de conservation des archives e par des motifs pertinents en droit et exacts en fait auxquels la cour se réfère, en ont justement déduit que les époux H... n'établissaient pas les conséquences préjudiciables pour eux de l'absence de certains documents sollicités au cours des années 2000 et 2001 » ;

et aux motifs adoptés que « Sur la responsabilité de Me C..., M. H... représenté par son mandataire ad hoc Me R..., et Mme H... doivent rapporter la triple preuve d'une faute commise par Me C... dans l'exercice de ses fonctions, laquelle s'apprécie au regard d'une obligation de moyen, d'un préjudice né, certain, direct et actuel, et d'un lien de causalité entre les deux précédentes éléments invoqués ; que sur la conservation et la destruction des archives de la société EPEC (seule visée dans le titre A a) des conclusions récapitulatives des demandeurs), il y a lieu de relever que les demandeurs ne précisent pas dans leurs dernières écritures le détail des documents comptables qu'ils ont souhaité obtenir ; qu'il convient de se référer à un courrier du 2 novembre 2001 adressé par Mme H... à Me C... aux termes duquel elle sollicite la copie des pièces suivantes concernant la société EPEC : relevés bancaires 87 et 88 banque de Bretagne et Caisse d'Epargne, journaux de banque, achat et ventes, documents restitués par M. D... à la fin de sa mission en 1995
que par ordonnance en date du 6 octobre 1994, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la SCP EPEC a désigné la société ARCHIVES GENERALES DE L'OUEST (AGO) pour l'archivage des documents désignés en la requête (présentée par Me C...) ; que cette société n'a donc été chargée de l'archivage qu'après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société EPEC ; que l'ordonnance du 13 janvier 1998 visée par les demandeurs dans leurs écritures vise l'archivage des documents appartenant aux sociétés GYMNASIUM FRANCHISE et EVASION ET LOISIRS ; que les documents susvisés ne sont pas mentionnés dans l'inventaire effectué par la société AGO ; qu'il n'est pas contesté que lorsque les époux H... ont demandé copie de certains documents courant 2000-2001, toutes les autres sociétés du groupe ainsi que M. H... lui-même, étaient en liquidation depuis plus de cinq ans ; qu'ils ne font pas la preuve des conséquences dramatiques que l'absence des documents sollicités, dont on ne sait s'ils se trouvaient effectivement dans les locaux d'une des sociétés du groupe GYMNASIUM, aurait pu avoir sur la santé financière de l'entreprise étant précisé que Me P..., avocat fiscaliste, a écrit à Me C... le 14 novembre 2001, pour lui indiquer qu'après s'être renseigné auprès des services fiscaux, il apparaît qu'il n'existait aucune réclamation fiscale en cours au titre de l'activité exercée par la SCP EPEC ; qu'il y a lieu également de relever que selon l'article 132-22 du code de commerce, les documents comptables et pièces justificatives sont conservés pendant 10 ans de sorte que lorsque les époux H... ont formé cette demande auprès de Me C..., le délai était expiré ; que les demandeurs ne sauraient utilement se prévaloir de la prescription trentenaire dans la mesure où le liquidateur ne saurait disposer de documents précédant de six ou sept ans la liquidation judiciaire et alors que ces derniers ne rapportent pas la preuve qu'ils ont réellement été en possession du liquidateur ; qu'ils ne produisent aucun inventaire établi au début de la procédure collective permettant d'obtenir le délai des documents en possession de Me C... ; que pour les mêmes raisons, les dispositions de l'article L. 622-31 du code de commerce (devenu L. 643-10) aux termes duquel le liquidateur procède à la reddition des comptes et est responsable des documents qui lui ont été remis au cours de la procédure pendant 5 ans à compter de cette reddition, ne sauraient être applicables et ce d'autant plus que le liquidateur n'a pas procédé en l'espèce à la reddition des comptes, la procédure collective étant toujours en cours ; que par ailleurs, dans leurs conclusions récapitulatives, les époux H... indiquent que « lors de la liquidation de la société civile, Me C... avait demandé la communication des éléments comptables depuis la création de la société et curieusement ni l'expert-comptable ni Mme E... n'avaient pu fournir les éléments concernant les années 87 et 88 ; que Me C... avait demandé la nomination d'un expert pour analyser les comptes des deux associés mais il avait dû effectuer sa mission sans avoir les pièces 87 et 88
» ; qu'au surplus, il résulte d'une lettre de M. Marc N..., expert-comptable, en date du 11 mars 2002, adressée à Mme H..., que ce dernier lui indiquait qu'une boîte d'archives es de documents concernant la société EPEC, était disponible à son cabinet ; que M. Q..., expert-comptable de la société EPEC, écrivait également le 23 janvier 1995 à Me C... que les listings informatiques des années 1987 et 1988 de la SCP EPEC n'étaient plus en sa possession et ces documents avaient été remis en juin 1989 aux fins de contrôle fiscal et ne lui ont pas été rendus ; que ce grief ne saurait donc être retenu à l'encontre de Me C... [
] ; que les époux H... ne démontrent nullement que Me C... a été en possession des documents comptables qui auraient pu être produits dans le cadre des procédures contentieuses fiscales et qu'elle aurait fait obstacle à leur communication ; que certains documents demandés par les époux H... précèdent de six ou sept ans (87/88) la liquidation judiciaire et il n'est nullement justifié que ces documents « manquants » étaient dans les locaux d'une des sociétés du groupe au moment ou après l'ouverture des procédures collectives ; que de plus, certains documents ont pu être produits au cours des procédures de redressement ou des procédures contentieuses, démontrant ainsi que Me C... n'a pas fait obstacle à la recherche de ces pièces ; que par ailleurs, comme l'a fait remarquer Me P..., avocat spécialiste en droit fiscal chargé du contentieux fiscal, dans plusieurs de ses courriers, une procédure fiscale se présente devant le tribunal après des préalables forcément anciens, les notifications de redressement en cause relèvent de la gestion directe de l'exploitant avant même que le dossier soit entre les mains du liquidateur ; que les pièces ont toutes été produites dans la mesure du possible dès lors que les contentieux ont démarré ; qu'une notification de redressement doit être contestée dans les trente jours ; que les tribunaux ont les contentieux depuis l'année 2000 globalement (sauf un en 1998) et manifestement les époux H... ont pu organiser ce contentieux avant l'année 2004 ; que dans la quasi-totalité des dossiers, « ouverts » plusieurs mois avant le prononcé des liquidations judiciaires, les époux H... n'ont manifestement pas répondu dans le délai de 30 jours ; que pourtant, les pièces jugées manquantes aujourd'hui ou non produites par le liquidateur devaient être à la disposition des dirigeants lorsqu'ils ont contesté la mise en recouvrement et il est légitime de s'interroger sur les raisons pour lesquelles ces pièces n'ont pu être produites plus rapidement ; que certaines notifications de redressement ont été purement et simplement acceptées par les dirigeants de l'époque (cf. courrier de Me C... à Mme Y... juge-commissaire, du 5 février 2002) et pour d'autres, des contentieux furent initiés ; que le liquidateur a donc pris en compte les déclarations de créances, qui pour partie étaient acceptées, pour partie contestées ; que Me L... avait été mandaté pour suivre ce contentieux fiscal ; que depuis mars 1995, d'importants dégrèvements ont été obtenus ; qu'il était ainsi noté courant 2004 que l'ensemble des redressements de 34.161.633 F avait été ramené à 6.800.000 F de sorte qu'il a bien fallu que des pièces justificatives soient communiquées à l'administration fiscale pour qu'elle prenne en compte les réclamations formulées ; qu'au vu des courriers échangés entre Me P..., Me C... et les époux H..., il est nullement démontré que Me P... se serait désintéressé du dossier ;que de plus, alors que le débiteur est partie prenante à la vérification des créances, il n'est pas non plus démontré que Me C... a accepté seule certains redressement alors qu'il est manifeste au vu des pièces produites, des multiples décisions intervenues dans ce dossier, que tant M. H... que Mme H... ont pu user des voies de recours à l'encontre des décisions prises par le juge-commissaire ; qu'il y a lieu de relever qu'il n'a pas été trouvé trace des pièces visées par M. et Mme H... dans leurs dernières écritures tant dans le dossier lui-même que dans la liste des pièces communiquées (courrier de la direction régionale des impôts à Me C... du 6.07.199