Cour de Cassation · soc — 28 mars 2018

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 mars 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10376 F

Pourvoi n° P 17-10.223







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Thierry Y..., domicilié [...]                                        ,

contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2016 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Itesoft, société anonyme, dont le siège est [...]                                    ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 14 février 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme G..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Itesoft ;

Sur le rapport de Mme G..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Thierry Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 5 378,03 euros la somme allouée au salarié au titre des heures supplémentaires et rejeté pour le surplus les demandes tendant à obtenir le paiement de la somme de 46 366,09 euros, outre 4636,61 euros au titre des congé payés ;

AUX MOTIFS QUE les relevés d'activité mensuels et le décompte produits par le salarié font apparaître qu'il a effectué 141,12 heures supplémentaires demeurées impayées pendant la période du 1er janvier 2006 au 19 janvier 2009 (
) ; conformément au décompte de l'appelant (pièce n° 11), il sera ainsi fait droit à sa demande en paiement des sommes de 5 378,03 euros au titre des 141,12 heures supplémentaires accomplies antérieurement au 19 janvier 2009 et non réglées, et de 3149,46 € au titre des repos compensateurs, soit 35 heures et 1070,22 euros pour l'année 2006, 34 heures et 1039,62 euros pour l'année 2007 et 34 heures et 1 039,62 euros pour l'année 2008 ;

Et AUX MOTIFS QU'au soutien de sa demande en paiement de 896,81 heures effectuées postérieurement et jusqu'au 7 octobre 2010, sans commune mesure par conséquent avec celle concernant la période du 1er janvier 2006 au 19 janvier 2009, ce qu'il explique par le fait que ses relevés d'activité ne reflétaient pas ses horaires réels, alors même qu'il en était l'auteur, M. Y..., qui s'abstient par ailleurs sans aucune justification de verser ces relevés pour la période postérieure à janvier 2009, produit un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 25 mars 2011, reprenant l'ensemble des fichiers contenus dans la messagerie outlook de son ordinateur professionnel pendant les années 2009 et 2010 et mentionnant l'objet, ainsi que les dates et heures d'envoi de ses courriels (6007 du 19/01/2009 au 29/06/2009 - 6472 du 30/06/2009 au 31/12/2009 - 8886 du 15/07/2009 au 20/10/2010) ; son décompte établi à partir de ce constat (tableau excel pièce n° 11) mentionne ainsi à la première date du 19 janvier 2009 : heure du 1er message : 9h00 - heure du dernier message : 22h08 - temps avant 1er message : 0hl5 - pause déjeuner : 2h30 - temps après dernier message : 0hl5 - horaire jour induit : 1 lh08 - horaire payé : 08h00 - heures supplémentaires : 3h08 ; outre que le listing joint au procès-verbal ne mentionne que les deux derniers messages (21h46 et 22h08), et non celui de 9 heures, ces messages ne suffisent pas en tout état de cause à étayer son affirmation selon laquelle il a travaillé pendant 1 lh08 à cette date, étant rappelé qu'il était libre de son horaire de travail et qu'il pouvait exercer ses fonctions à son domicile ; de même, son décompte indique à la date du 12 février 2009 : heures du 1er message : 6h54 - heure du dernier message : 0h00 - temps avant 1er message : 0hl5 - pause déjeuner : 1h00 - temps après dernier message : 0hl5 - horaire jour induit : 16h36 - horaire payé : 8h00 - heures supplémentaires : 8h36 ; si le procès-verbal mentionne confirme l'envoi du premier message à 6h54 et du dernier message à 23h53, il apparaît qu'aucun message n'a été envoyé entre 7h34 et 16hl5, ni entre 16h24 et 23h47, de sorte que l'horaire prétendument travaillé à cette date, fixé à 16h36, n'est pas suffisamment étayé, et qu'il en est de même en ce qui concerne la demande postérieure au 19 janvier 2009 dans son ensemble ; le jugement sera donc infirmé de ce chef, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa réclamation antérieure à cette date ;

1°) ALORS QUE le paiement d'un rappel dû au titre des heures supplémentaires doit s'accompagner du paiement de l'indemnité de congés payés correspondante ; que la demande du salarié pour la période antérieure au 19 janvier 2009 portait sur une somme de 5378,03 euros, outre l'indemnité de congés payés ; que la cour d'appel, qui a fait droit à la demande à hauteur de 5378,03 euros, sans allouer au salarié l'indemnité de congés payés correspondante, a violé l'article L 3141-22 du code du travail (dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016) ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent faire peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le seul salarié ; qu'alors que, pour la période postérieure au 18 janvier 2009, celui-ci produisait un constat d'huissier, un DVD et un décompte très précis, la cour d'appel a considéré que l'horaire prétendument travaillé par le salarié n'était pas suffisamment étayé par les pièces qu'il communiquait ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article L 3171-4 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 3149,46 € la somme allouée au salarié au titre des repos compensateurs et rejeté pour le surplus la demande portant sur la somme de 17813,43 euros ;

AUX MOTIFS visés dans le premier moyen ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera annulation de l'arrêt en ce qu'il a limité la somme due au titre des repos compensateurs à 3 149,46 € et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande et au titre du travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE dès lors que M. Y..., qui exerçait les fonctions de directeur administratif et financier et directeur des ressources humaines et qui était notamment responsable de la paie, ne justifie pas ni même ne prétend avoir adressé une quelconque réclamation au chef d'entreprise concernant les 141,12 heures supplémentaires accomplies pendant les années 2006 à 2009 et non réglées, la preuve de l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations à ce titre ne résulte pas des éléments de la cause ;

1°) ALORS QUE la cour d'appel ne s'est prononcée qu'au vu des heures supplémentaires qu'elle a reconnues pour la période de 2006 à 2009 quand la demande du salarié portait également sur la période ultérieure; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera annulation de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) Et ALORS QU'après avoir constaté que le salarié avait effectué des heures supplémentaires de 2006 à 2009 qui n'avaient pas été rémunérées, la cour d'appel a néanmoins a rejeté la demande au titre du travail dissimulé en retenant que celui-ci, qui exerçait les fonctions de directeur administratif et financier et directeur des ressources humaines, était notamment responsable de la paie, et qu'il ne justifiait pas ni même ne prétendait avoir adressé une quelconque réclamation au chef d'entreprise ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, quand les fonctions exercées par le salarié n'exonèrent pas l'employeur de ses responsabilités et quand l'application des dispositions relatives au travail dissimulé n'est pas subordonnée à la preuve que le salarié ait réclamé, en vain, la régularisation de la situation, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir juger qu'il a été victime de harcèlement moral et à obtenir le paiement de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; en cas de litige, l'article L. 1154-1 prévoit que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; en l'espèce, M. Y... expose qu'à compter de l'été 2010, il a "noté une très nette dégradation des rapports entretenus avec M. Z... (PDG)", alors que la qualité de son travail ne pouvait être remise en cause ; qu'il "se devait d'aborder toutes les questions financières et pratiques concernant l'entreprise " ; qu'il "a eu à évoquer notamment les aménagements nécessaires et exigés par les services de contrôle sur l‘immeuble constituant le siège de l‘entreprise " ; que M. Z..., également propriétaire des locaux, n'a alors eu de cesse de le dénigrer et de l'ignorer ; qu'au mois de juin 2010, celui-ci a adopté "une attitude injurieuse et méprisante" à son encontre ; que le 24 juin 2010, il a qualifié son travail de "torche-c... " ; que ce harcèlement s'est poursuivi ; qu'il a subi, courant juin, juillet et août 2010, le mépris et les insultes de son président ; qu'il a été victime d'un burn-out à la fois en raison de ce harcèlement et de sa masse excessive de travail et qu'il a été placé en arrêt de travail pour maladie au début du mois de septembre 2010 ; qu'il a continué de subir les pressions de l'employeur pendant son arrêt maladie, celui-ci prétendant à tort qu'il refusait de remettre des informations nécessaires concernant ses fonctions tant que sa rémunération variable ne lui serait pas versée ; que la société s'est abstenue de lui reverser les indemnités qu'elle avait perçues de l'organisme de prévoyance ; que la remise du solde de tout compte a eu lieu dans des conditions vexatoires ; il produit essentiellement son courriel adressé à M. Z..., le 24 juin 2010 à 17h12, concernant l'ordre du jour de la réunion du conseil d'administration du 29 juin 2010, ainsi que la réponse du PDG faite le même jour à 19h22 : "c'est quoi ce torche c... d'ODJ pour le 29/06 ?", et les correspondances échangées postérieurement avec M. A..., directeur général, lequel a admis avoir été "choqué " par ce mail qu'il a attribué à la crispation de M. Z... "au sujet du bâtiment", explication partagée par M. Y..., indiquant : "je comprends comme toi que sans doute il m'en veut pour la «pression » que j'ai pu lui mettre au sujet du bâtiment... " ; ce courriel n'est pas contesté par l'intimée, laquelle explique qu'il convient de le "replacer en perspective" et qu'il ne s'agit que d'une "appréciation au regard du travail de médiocre qualité" rendu par le salarié ; la nouvelle injure du PDG dont le salarié s'est plaint auprès du directeur général, dans son courriel imprécis du 25 juin 2010 ("je suis resté très calme dans la discussion mais j'ai eu droit dans les propos qu‘il m'a adressés à un gros mot... "), n'est corroborée par aucun élément ; si M. Y... a fait état pour la première fois, dans sa lettre à M. A... du 28 octobre 2010, en réponse au courriel de ce dernier du 13 octobre lui indiquant que les discussions concernant sa demande de rupture conventionnelle reprendraient à son retour dans l'entreprise, "des comportements, des décisions et des pressions assimilables à du harcèlement moral ", à l'origine selon lui de la dégradation de son état de santé, les quelques autres courriels du PDG qu'il verse aux débats (24 et 28/06/2010 ; 13/07/2010 ; 5/08/2010 ; 24/08/2010), à l'exclusion de tout autre élément de preuve, n'apparaissent aucunement injurieux ni méprisants, quand bien même ils révèlent un autre désaccord concernant la valorisation de la filiale allemande et une certaine tension dans les relations mutuelles ; le certificat médical initial du 30 août 2010 indique : "anxiodépression avec stress et asthénie et épuisement", celui du 8 octobre 2010 : "asthénie majeure avec épuisement", et les certificats de prolongation à compter du 26 avril 2011, jusqu'au 24 juin 2012 (pièce n° 62) mentionnent en outre un "burnout", que M. Y... attribue dans ses écritures à la fois au harcèlement dont il estime avoir été victime et à "la masse excessive de travail qui lui a été demandée " ; s'agissant du grief relatif au maintien du salaire pendant la maladie, l'erreur de calcul n'a été révélée qu'après le licenciement ; les autres sommes dont l'employeur reste redevable concernent des périodes antérieures au mois de juin 2010, début du harcèlement invoqué, et n'ont jamais fait l'objet d'aucune réclamation avant l'introduction de l'instance prud'homale ; enfin, outre que ce grief est postérieur à l'exécution du contrat de travail, M. Y... ne fait pas la preuve du caractère objectivement vexatoire des conditions de remise des documents de fin de contrat en l'état des explications fournies par Mme B... dans sa correspondance du 27 mai 2011, celle-ci déclarant avoir recherché la solution "la plus pratique" afin de procéder simultanément à cette formalité et à la restitution du véhicule confié au salarié, et ajoutant, sans être contredite, qu'elle a ensuite raccompagné celui- ci à son domicile avec son propre véhicule ; nonobstant le courriel de M. Z... du 24 juin 2010, qui apparaît isolé, et quelle que soit l'interprétation qu'il convient de donner au mail adressé par M. Y... à son départ de l'entreprise, le 25 mars 2011 ( "un merci spécial également à Didier Z..., qui m'a recruté voilà plus de 10 ans et sans qui rien de tout cela n 'aurait été possible"), les seuls faits ainsi établis ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral ;

Et AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L.1151-1 du code du travail stipule que : « aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que l'article L. 1154-1 du Code du Travail prévoit que : « ...le salarié établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement... » ; que Monsieur Thierry Y... a fait l'objet de problème de santé conduisant à un « burn-out » mais n'apporte la preuve ni de la liaison formelle avec le travail de celui-ci, ni d'agissements répétés de son employeur caractérisant le harcèlement moral ; que Monsieur Thierry Y... a fait l'objet d'une progression de carrière significative tout au long de période de travail chez Itesoft : DAF puis DRH, représentation de l'employeur dans le cadre de la gestion des IRP...ce qui tend à prouver une confiance de son employeur ; que Monsieur Thierry Y... n'a jamais, avant son arrêt de travail du 8 octobre 2010, fait état de difficulté relationnelle avec son employeur ; le conseil considère que le harcèlement moral n'est pas caractérisé ;

1°) ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral, le salarié a notamment fait valoir qu'il avait effectué un nombre considérable d'heures supplémentaires de 2006 à 2010 ;
que la cour d'appel n'a fait droit à sa demande que pour la période de 2006 à janvier 2009 et a rejeté ses demandes pour la période ultérieure, ce qui fait l'objet du premier moyen de cassation ; dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera annulation de l'arrêt en ses dispositions relatives au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS subsidiairement QU'il appartient aux juges de rechercher si les faits établis, pris dans leur ensemble, dont les documents médicaux, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué d'une part qu'en juin 2010, l'employeur avait injurié le salarié, lequel avait fait l'objet d'arrêts de travail pour anxiodépression, stress, asthénie et épuisement, d'autre part que le salarié avait effectué des heures supplémentaires qui étaient restées impayées, et enfin que l'employeur n'avait pas non plus réglé ni les repos compensateurs, ni des primes ni des congés payés dus depuis 2005 jusqu'à la rupture du contrat de travail ; qu'en déboutant néanmoins le salarié, par des motifs inopérants, sans rechercher si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail ;

3°) Et ALORS enfin QUE le salarié a également fait valoir que, dès l'été 2010, l'employeur avait affiché sa volonté de l'évincer et que durant son préavis, en février 2011, l'employeur avait continué à lui faire des reproches injustifiés ; qu'en ne se prononçant pas sur ces faits, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et à obtenir le paiement de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement, lorsque celui-ci a été notifié ultérieurement pour d'autres faits ; en l'espèce, les sommes dont l'employeur est redevable au titre de l'exécution du contrat de travail, principalement au titre de l'année 2008, n'avaient jamais fait l'objet d'une quelconque réclamation, alors même que le salarié exerçait les fonctions de directeur administratif et financier et directeur des ressources humaines, et qu'à ce titre, il avait notamment la responsabilité de la paie ; s'agissant de l'indemnité de congés payés sur la part variable de la rémunération, l'employeur produit le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 16 juillet 2007, dont il résulte que M. Y..., représentant le chef d'entreprise par délégation, a lui-même indiqué, en réponse à la demande de certains collaborateurs, que les commissions ne devaient pas être incluses dans l'assiette des congés payés dès lors qu'elles étaient calculées sur l'année entière, ce qui était le cas de ses primes d'objectifs, étant observé qu'il ne justifie nullement avoir reçu une quelconque directive en ce sens, ni avoir émis aucune protestation ; enfin, l'erreur sur la base de calcul des indemnités journalières n'est apparue qu'après la fin de la relation de travail ; les manquements de l'employeur ci-dessus caractérisés ne revêtaient donc pas une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; partant, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire de ce contrat ;

Et AUX MOTIFS partiellement adoptés QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur nécessite la démonstration de l'existence de manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations contractuelles ; que Monsieur Thierry Y... justifie sa demande de résiliation par le fait qu'il a été l'objet de la part de son employeur de harcèlement moral et de préjudices sur sa rémunération : non paiement intentionnel d'une prime exceptionnelle, non paiement de l'indemnité de congés payés sur sa rémunération variable, mauvaise application des règles de la convention collective en ce qui concerne la prime vacances et non paiement d'heures supplémentaires
/
que le Conseil ne reconnaît aucune des justifications sur lesquelles Monsieur Thierry Y... fait reposer sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, le Conseil déboute Monsieur Thierry Y... de sa demande ;

1°) ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir résilier le contrat de travail aux torts de l'employeur, le salarié a notamment fait état des heures supplémentaires accomplies à compter de janvier 2009 et restées impayées ainsi que du harcèlement moral qu'il a subi ; que la cour d'appel ayant rejeté ses demandes, le salarié a contesté l'arrêt de ces chefs ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier et/ ou le quatrième moyen de cassation emportera annulation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, subsidiairement, QUE la cour d'appel a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail pour la raison que le salarié n'avait pas formulé de réclamations et était responsable de la paie ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants quand il résultait de ses constatations que l'employeur n'avait pas réglé, durant plusieurs années, de façon récurrente, des heures supplémentaires, des congés payés et des primes dont il restait redevable au jour de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L 1221-1 et L 1231-1 du code du travail.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir déclarer son licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et à obtenir le paiement de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE l'article L. 1132-1 du code du travail ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; celle-ci doit être appréciée au regard des caractéristiques de l'emploi et de l'entreprise et le remplacement définitif doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement ; en l'espèce, M. Y... a été licencié par lettre du 17 décembre 2010, ainsi motivée : "A la suite de notre entretien préalable qui s'est déroulé le 14 décembre 2010, nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour motif personnel. Comme nous vous l'avons indiqué lors de l'entretien préalable, au cours duquel vous étiez assisté par M. Jean-Dag C..., salarié, représentant du personnel, cette rupture de votre contrat de travail est motivée par la désorganisation importante que subit notre Société du fait de votre absence prolongée pour maladie, cette situation nous imposant de procéder à votre remplacement définitif. Vous occupez au sein du Groupe Itesoft les fonctions de Directeur Administratif et Financier et de Directeur des Ressources Humaines. Vous encadrez à ce titre une équipe d'une dizaine de personnes. Dans le cadre de vos fonctions, vous êtes principalement chargé d'assurer et de superviser : En qualité de Directeur Administratif et Financier : l'établissement des états comptables et financiers de la société Itesoft SA et de ses filiales facturation, calcul du chiffre d'affaires, du résultat, suivi des subventions, consolidation des comptes, arrêté et publication des comptes en respect des normes IFRS), l'établissement des budgets et le suivi mensuel des réalisations, l‘étude du volet financier des projets présentés au comité de direction, la validation financière des contrats de ventes, l'administration des ventes (la mise en oeuvre et le suivi des processus de validation des affaires, le suivi des prévisions...), la communication boursière et financière trimestrielle, semestrielle et annuelle (relations avec l'AMF, les investisseurs, les analystes, les banques, la presse, établissement du document de référence...), les affaires juridiques (contrats clients-fournisseurs-partenaires, recouvrement, contentieux commerciaux et sociaux, secrétariat juridique, assurances...), les affaires fiscales (calcul de l'impôt, crédit impôt recherche, relations avec les administrations fiscales et sociales...), les services généraux (gestion des achats, de la restauration, des déplacements, des notes défiais, des locaux...). En qualité de Directeur des Ressources Humaines : la gestion des ressources humaines (recrutement, formation, politique salariale, évolutions de carrières, ruptures des contrats de travail...), les relations avec les représentants du personnel, la gestion de l'épargne salariale, la paie des collaborateurs. D‘une manière générale, vous participez à la réflexion stratégique aux côtés de la Direction Générale et au sein du Comité de Direction dont vous êtes membre. En raison de l‘importance et de l‘étendue de vos responsabilités ainsi que des caractéristiques de votre emploi, vous occupez un poste clef au sein de notre Société. Particulièrement, les missions d'ordre financier dont vous êtes en charge revêtent une importance capitale au regard des obligations auxquelles est soumise notre Société, cotée et internationale. C'est dans ce contexte que nous constatons que depuis le début du mois d'octobre dernier, vous avez été absent sans discontinuer, votre dernier arrêt de travail, communiqué le 30 novembre 2010, faisant état du renouvellement de votre absence jusqu'au 3 janvier 2010 (sic). Par ailleurs, vous nous avez précisé par téléphone le 30 novembre 2010 qu'en l'état, vous n'étiez pas en mesure de savoir si vous pourriez revenir pour la période d'arrêté des comptes annuels, laquelle a eu lieu fin janvier (pour le chiffre d'affaire) et fin février (pour le résultat). Il existe par conséquent une incertitude totale quant à la date de votre retour au sein de notre Société. Or, cette absence prolongée a en pratique des conséquences négatives extrêmement importantes pour notre Société et génère une grave désorganisation de cette dernière. Votre absence intervient peu avant la période cruciale d'arrêté des comptes et d'élaboration du budget dans laquelle vous êtes particulièrement impliqué, ce qui va avoir pour conséquence un décalage dans la publication des résultats sociaux et consolidés. À titre d'illustration, un certain nombre de tâches ressortissant de vos missions financières sont actuellement en souffrance, parmi lesquelles : les prévisions en matière de reconnaissance du revenu d'ITESOFT, le management de la sortie des résultats des filiales, le Crédit impôt recherche ou les provisions pour litiges et risques clients. Au-delà, votre absence prolongée se traduit par un déficit important de la communication d'informations financières qui revêt pour notre Société un caractère stratégique. A titre d'illustration, la communication financière ainsi que le reporting régulier des chiffres de la Société auprès de nos administrateurs, ne peuvent être effectués correctement ce qui n ‘a pas manqué de susciter de fortes inquiétudes de la part de ces derniers, situation qui s'avère d'autant plus préjudiciable en raison de notre statut de société cotée. De même, au niveau boursier, les opérations sur les titres ne peuvent être réalisées. S'agissant du volet Ressources Humaines de vos fonctions, force est là aussi de constater que votre absence a des conséquences préjudiciables sur un certain nombre de projets importants en cours ou à venir pour notre Société. C'est le cas du Plan de formation pour 2011 qui, pour être finalisé, a nécessité l'implication du Directeur Général, au détriment d'un certain nombre de dossiers sur lesquels il n'a pu se mobiliser pleinement, ce qui peut entraver notre développement. De même, nous devons déplorer depuis votre absence un fort ralentissement dans le processus de recrutement. La gestion des instances représentatives du personnel se fait également dans des conditions difficiles par manque de temps ou de formation de la part de vos collaborateurs leur permettant de s'y consacrer de manière correcte. Par ailleurs, l‘avancement de grands projets en cours de réalisation dans l‘entreprise est compromis et notamment la mise en oeuvre du Plan de Reprise d'Activité et l'informatisation des processus métiers sont gelés en raison du déficit d'informations sur le mode de fonctionnement de vos directions. La désorganisation qui résulte de votre absence est accentuée par le fait que la majeure partie de vos tâches peut être difficilement déléguée dans des conditions satisfaisantes à vos collaborateurs, lesquels au demeurant ne peuvent absorber en totalité le surcroît de travail résultant de votre absence. Ceci résulte en premier lieu du fait que, en sus de vos fonctions d'encadrant, vous gérez de manière totalement indépendante un certain nombre de dossiers, sur lesquels vos collaborateurs ne sont pas impliqués. Par ailleurs, et en tout état de cause, il n'existe pas de personne au sein de notre Société disposant des compétences, des connaissances et de la formation nécessaire pour assurer le suivi de ces dossiers. Nous avons bien évidemment recherché des solutions temporaires afin de pourvoir à votre remplacement. Aucune d'entre elles ne s'est cependant avérée envisageable, en raison tant de la spécificité de notre société (société cotée et internationale) que du niveau de responsabilité qui est le vôtre et de l'étendue de vos fonctions. L'importance des perturbations subies par notre Société du fait de votre absence prolongée pour maladie nous impose dès lors de procéder à votre remplacement effectif et définitif sur votre poste de travail de Directeur Administratif et Financier et Directeur des Ressources Humaines, cette situation justifiant dès lors pleinement la rupture de votre contrat de travail. La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis de trois mois etc... " ;

QUE la société Itesoft justifie d'abord de l'absence de M. Y... depuis le 8 octobre 2010 et de l'annonce faite par ce dernier, le 30 novembre 2010, par un message laissé sur le téléphone portable de M. A..., que son arrêt de travail pour maladie était prolongé jusqu'au 3 janvier 2011 ; elle démontre ensuite, par la production de divers éléments (pièces n° 25,26,28 à 33, 39,74, 76 et 77), que cette absence pendant la période cruciale de fin d'année perturbait gravement le fonctionnement de l'entreprise et nécessitait de procéder à son remplacement définitif, toute solution temporaire étant exclue eu égard au niveau et aux caractéristiques de l'emploi occupé, ainsi qu'à la dimension de l'entreprise, ce qui n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté par M. Y..., qui cumulait les fonctions de directeur administratif et financier et de directeur des ressources humaines et souligne lui-même l'importance de sa charge de travail ; elle établit enfin que ce remplacement est intervenu dans un délai raisonnable après le licenciement, puisqu'elle a engagé des recherches dès le 3 janvier 2011 (cf pièce n° 49) et qu'elle a recruté M. D... le 9 mai 2011, suivant contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au plus tard le 18 juillet 2011, du fait que celui-ci n'était pas immédiatement disponible (cf pièce n° 81), ce qui ne peut être reproché à l'employeur compte tenu de la nature et du niveau du poste à pourvoir, peu important par ailleurs que l'intéressé ait quitté la société le 30 avril 2012, pour être remplacé par M. E... dans les fonctions de directeur administratif et financier, suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 septembre 2012, et par Mme F..., en interne, dans les fonctions de directrice des ressources humaines à compter d'avril 2012, nomination confirmée au 1er janvier 2013 ; en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur Thierry Y... soutient que la désorganisation de l'entreprise engendrée par son absence n'est pas démontrée par la Société Itesoft et ne justifie donc pas son licenciement ; que Monsieur Thierry Y..., membre du Comité de Direction de Itesft, occupait les fonctions essentielles de DAF et de DRH et que son absence perturbait inévitablement le bon fonctionnement de la société : la lettre de licenciement cite ainsi un certain nombre de dossiers pour lesquels l'absence de Monsieur Thierry Y... entraine un préjudice indéniable ; que Monsieur Thierry Y... a été absent de façon continue du 08 octobre 2010 au 03 janvier 2011 ; que les arrêts maladie de Monsieur Y... ont été renouvelés jusqu'à la fin de son préavis le 28 mars 2011 ; que la Société Itesoft démontre avoir procédé au remplacement de Monsieur Thierry Y... dans des délais raisonnables compte tenu des responsabilités exercées ;

1°) ALORS QUE lorsque l'absence d'un salarié est la conséquence d'une altération de son état de santé consécutive au harcèlement moral dont il a été l'objet, l'employeur ne peut, pour le licencier, se prévaloir du fait qu'une telle absence perturbe le fonctionnement de l'entreprise ; qu'en l'espèce, le salarié a fait valoir qu'il avait fait l'objet d'arrêts de travail en raison du harcèlement moral subi et de la surcharge de travail ayant entraîné une dégradation de son état de santé ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le quatrième moyen de cassation relatif au harcèlement moral entraînera annulation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande du salarié tendant à voir déclarer le licenciement nul et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE lorsque l'absence du salarié pour cause de maladie résulte d'un manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat, ses conséquences sur le fonctionnement de l'entreprise ne peuvent être invoquées pour justifier un licenciement ; que le salarié a fait valoir qu'il avait fait l'objet d'arrêts de travail en raison du surmenage, de pressions et du stress subis et notamment du nombre considérable d'heures supplémentaires accomplies en 2009 et 2010 ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires accomplies en 2009 et 2010 emportera annulation de l'arrêt en ses dispositions relatives au licenciement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

3°) ALORS en tout état de cause QUE lorsque l'absence du salarié pour cause de maladie résulte d'un manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat, ses conséquences sur le fonctionnement de l'entreprise ne peuvent être invoquées pour justifier un licenciement ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'il lui était pourtant demandé, si le salarié n'avait pas été exposé à un surmenage, à des pressions et à un stress conduisant à une dégradation de son état de santé susceptibles de caractériser un lien entre sa maladie et un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1232-1, L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ;

4°) ALORS encore QUE si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié ; que celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié, cette situation devant être appréciée à la date du licenciement ; que la cour d'appel a retenu que le licenciement du salarié le 17 décembre 2010 était justifié dans la mesure où il était absent depuis le 7 octobre 2010, que cette absence pendant la période de fin d'année perturbait le fonctionnement de l'entreprise et qu'il avait été remplacé par Monsieur D..., recruté le 9 mai 2011 suivant contrat de travail prenant effet au plus tard le 18 juillet 2011 ; qu'en statuant par des motifs insusceptibles de caractériser, au jour du licenciement, l'existence de perturbations occasionnées par l'absence du salarié et entraînant la nécessité de procéder à son remplacement définitif, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1232-1 du code du travail ;

5°) ALORS QUE la cour d'appel a affirmé que l'absence du salarié « nécessitait de procéder à son remplacement définitif, toute solution temporaire étant exclue eu égard au niveau et aux caractéristiques de l'emploi occupé, ainsi qu'à la dimension de l'entreprise, ce qui n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté par M. Y... » ; qu'en statuant ainsi, quand le salarié a tout au contraire contesté la nécessité de le remplacer définitivement et son remplacement définitif en faisant état de que l'employeur avait eu recours à d'autres solutions au moins jusqu'en juillet 2011, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

6°) Et ALORS QUE l'employeur doit justifier de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié ; qu'en ne vérifiant pas, comme elle y était invitée si, à compter de janvier 2011 et durant plusieurs mois, l'employeur n'avait pas scindé les fonctions du salarié, en en confiant une partie en interne au directeur général et l'autre partie en externe à un cabinet d'expertise comptable, ce dont il résultait aucune nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1232-1 du code du travail ;

7°) ALORS par ailleurs QUE le salarié a fait valoir qu'engagé pour occuper le poste de directeur financier, Monsieur D... n'exerçait pas les fonctions de directeur des ressources humaines, ce dont il résultait qu'il n'exécutait pas les mêmes fonctions que lui et ne l'avait remplacé que partiellement ; qu'en retenant que Monsieur D... avait remplacé Monsieur Y... sans vérifier, comme elle y était invitée, si le premier avait réellement remplacé le second, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1232-1 du code du travail ;

8°) ALORS enfin QUE le remplacement du salarié doit intervenir dans un délai raisonnable ; que la cour d'appel, tout en constatant que Monsieur Y... avait été licencié le 17 décembre 2010 et que Monsieur D... avait été recruté le 9 mai 2011 suivant contrat de travail prenant effet au plus tard le 18 juillet 2011, a affirmé que le remplacement était intervenu dans un délai raisonnable ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand le remplacement, sept mois après le licenciement, n'est pas intervenu dans un délai raisonnable, la cour d'appel a violé articles L 1132-1 et L. 1232-1 du code du travail.