Cour de Cassation · soc — 28 mars 2018

SOC.

LM



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 mars 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10375 F

Pourvoi n° B 16-28.516








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Artaud Courthéoux et associés, société anonyme, dont le siège est [...]                        ,

contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à M. Arnaud Y..., domicilié [...]                                                    ,

défendeur à la cassation ;

M. Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 14 février 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Artaud Courthéoux et associés, de Me A... , avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et ceux du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision


Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Artaud Courthéoux et associés

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ACA à payer à M. Y... les sommes de 22 357,98 € bruts à titre de rappel de commissions dues pour l'année 2011, 2 235,80 € bruts au titre des congés payés afférents et 1 600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,

AUX MOTIFS QU'au titre de l'année 2011, M. Y... revendique le paiement d'un rappel de commissions au motif que la société ACA ne lui a versé que les commissions de base et ne lui a pas réglé en revanche les commissions complémentaires prévues en cas de dépassement des objectifs ; qu'il sollicite ainsi la somme correspondante au dépassement de deux des trois objectifs qui lui étaient fixés, soulignant que les dispositions contractuelles ne subordonnent pas l'augmentation du taux de commissionnement à la condition d'un dépassement cumulé de tous les objectifs fixés ; que selon la société ACA, ces sommes ne sont pas dues car le 'taux accélérateur' des commissions ne s'applique que si le salarié dépasse tous ses objectifs initiaux ; que le plan de commissionnement établi pour l'année 2011 (qui reprend les termes du plan appliqué en 2010, seuls les seuils de CA variant) prévoyait :
- des objectifs annuels pour trois activités : licences, maintenance et prestations avec pour chacune d'elles, un objectif de CA net HT à atteindre et un taux de commissionnement fonction de ce CA ;
- l'article 3.3.D intitulé "Dépassement des objectifs" est ainsi rédigé : "En cas de dépassement des objectifs fixés, les conditions suivantes sont appliquées :
* taux de commissionnement : 6,50 % du CA HT excédant l'objectif annuel sur les licences pour les nouveaux clients ;
* taux de commissionnement : 4,50 % du CA HT excédant l'objectif annuel sur les licences pour les clients existants ;
* taux de commissionnement : 2 % du CA HT excédant l'objectif annuel sur les prestations" ;
Que la lecture de ce document ne permet pas de l'interpréter comme signifiant que le taux accélérateur ne trouve à s'appliquer que si le salarié a dépassé tous les objectifs fixés et non seulement partie d'entre eux et une telle interprétation ne saurait s'imposer au seul vu des déclarations en ce sens faites par le directeur général de la société ; qu'il sera donc considéré que les sommes réclamées à ce titre sont dues, la société ACA étant en conséquence condamnée au paiement de la somme de 22 357,98 euro bruts à titre de rappel de commissions dues pour l'année 2011 et de celle de 2 235,80 euro bruts au titre des congés payés afférents ;

ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'article 3.3 du plan de commissionnement établi pour l'année 2011, après avoir fixé des objectifs de chiffre d'affaires à atteindre et les taux de commissionnement applicables pour trois types d'activités (vente des licences, maintenance et prestations réalisées par la société ACA), prévoyait à l'article 3.3. D « en cas de dépassement des objectifs fixés » l'application de taux majorés sur le chiffre d'affaires excédant les objectifs annuels ; qu'il en résulte que ce taux majoré ne pouvait s'appliquer qu'en cas de dépassement des trois objectifs fixés ; qu'en affirmant le contraire, pour accorder au salarié n'ayant dépassé que deux des trois objectifs annuels un rappel de commissions, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation du principe susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ACA à payer à M. Y... les sommes de 68 032,29 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées outre 6 803,23 € bruts au titre des congés payés afférents, 7 112,44 € au titre de l'indemnité liée au repos compensateur, et 1 600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,

AUX MOTIFS QU'invoquant l'arrêt rendu le 24 avril 2013 par la Cour de cassation, M. Y... demande à la cour de constater la nullité du forfait annuel en jours prévu par l'article 3 de son contrat de travail, réfutant l'argumentation de l'intimée quant à l'insécurité juridique qui résulterait d'une telle décision ; que la société ACA, soulignant que la décision sur laquelle M. Y... fonde ses prétentions a été rendue postérieurement à la rupture du contrat, estime que la prise en compte de ce revirement jurisprudentiel constitue une violation du principe d'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, de l'article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, du principe de prééminence du droit, de la notion de procès équitable. Elle demande à la cour de limiter l'effet rétroactif de la décision litigieuse au visa de l'article 174 alinéa 2 du Traité de la Communauté Européenne et de dire que les conséquences de cette décision ne doivent pas s'appliquer à une situation antérieure ; que la sécurité juridique, invoquée par l'intimée sur le fondement du principe d'égalité et de prééminence du droit, du droit au procès équitable, pour contester l'application d'une solution nouvelle résultant d'une évolution de la jurisprudence, ne peut permettre de consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée dès lors que la société ACA, qui s'en prévaut, n'est pas privée du droit à l'accès au juge auquel il n'appartient pas de limiter les effets rétroactifs d'une décision d'annulation, cette compétence relevant du pouvoir législatif ; qu'aux termes des dispositions des articles L. 3121-38 et suivants du code du travail, la conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement et, à défaut par une convention ou un accord collectif de branche. En outre, le dispositif doit, à peine de nullité, respecter les impératifs de protection, de santé, de sécurité et de droit aux repos en prévoyant notamment l'organisation d'un entretien annuel avec l'employeur portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié ; qu'en l'espèce, l'article 3 du contrat de travail de M. Y... fait référence à l'article 32 de la convention collective applicable et à l'accord d'entreprise concernant la réduction du temps de travail ; que la société ACA a versé aux débats un accord d'entreprise de réduction du temps de travail conclu le 25 juin 1999 et un avenant du 30 août 2001 : aucun de ces accords ne contient de disposition particulière de nature à assurer le respect du droit aux repos des salariés ; que l'article 32 de la convention collective, qui instaure la possibilité d'un recours au forfait, ne prévoit pas plus de mécanisme permettant de garantir l'exercice effectif du droit au repos des ingénieurs cadres qui y sont soumis ; qu'enfin, l'article 3 du contrat, s'il rappelle la nécessité du respect du repos hebdomadaire et de l'amplitude journalière maximale de travail, ne met en oeuvre aucune modalité de nature à assurer la mise en oeuvre de ces règles ; que la convention de forfait annuel en jours doit donc être déclarée nulle ; que la société ACA soutient que nonobstant la nullité de la convention de forfait annuel en jours, les parties avaient convenu d'une rémunération forfaitaire incluant les heures supplémentaires que le salarié serait amené à exécuter dans l'exercice de ses fonctions ; que M. Y... fait au contraire valoir que la nullité de la convention de forfait emporte retour au droit commun applicable en matière d'heures supplémentaires ; que si effectivement, l'article 3 alinéa 4 du contrat stipule que « la rémunération fixée à l'article 6 a un caractère forfaitaire et tient compte des heures supplémentaires que Arnaud Y... sera éventuellement amené à exécuter dans l'exercice de ses fonctions », le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération prévue est indéterminé et, en outre, les bulletins de paie mentionnent un horaire de 151,6667 heures par mois, soit 35 heures par semaine ; qu'il ne peut donc être considéré que cette rémunération forfaitaire caractérise une convention de forfait en heures ; que compte tenu de la nullité de la convention de forfait annuel en jours et de l'absence de convention de forfait en heures, M. Y... est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du temps de travail hebdomadaire dans les conditions prévues par l'article L. 3171-4 du code du travail qui dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié ; qu'au soutien de ses prétentions, M. Y... verse aux débats les pièces suivantes :
- des tableaux détaillés récapitulant les heures effectuées par jours et par semaines durant toute la relation contractuelle,
- les feuilles de temps qu'il complétait chaque semaine sur une version papier remise à l'entreprise qui en récapitulait les données sous un format informatique remis au salarié dont il prétend qu'il n'était pas possible d'y inscrire plus de 8 heures par jour,
- des mails professionnels,
- des feuilles de déplacement.
Que la société ACA ne reconnaît l'existence d'un dépassement horaire que pour trois jours, les 11, 12 et 13 novembre 2011 soit 24 heures représentant une somme due de 1 027,48 euro bruts ; que pour le surplus, elle fait observer d'une part, que ni les mails communiqués ni les feuilles de déplacement versées aux débats ne permettent d'établir la réalité des heures supplémentaires dont le paiement est sollicité ; que d'autre part, elle verse aux débats les feuilles de temps signées du salarié, contestant la prétendue impossibilité d'y inscrire un horaire journalier supérieur à 8 heures, feuilles qui démontreraient le caractère excessif des prétentions de M. Y... ; qu'enfin, elle soutient qu'en tout état de cause, il conviendrait de déduire des sommes réclamées la contrepartie financière représentée par les jours de RTT dont a bénéficié le salarié ; qu'il sera relevé que les feuilles de temps, même signées du salarié, révèlent l'existence d'heures supplémentaires puisqu'elles font état d'un horaire journalier de 8 heures soit, en semaine pleine, de la réalisation 40 heures par semaine ; qu'en outre, la mention systématique d'un horaire journalier de 8 heures, tous les jours travaillés, ne permet pas de considérer que l'horaire y figurant est le reflet de la réalité des heures effectivement accomplies, d'autant plus que pour les trois journées des 11, 12 et 13 novembre 2011 pour lesquelles la société ACA reconnaît un dépassement d'horaire, la feuille de temps ne mentionne aucune heure travaillée ; que par ailleurs, si la plupart des mails produits par le salarié ne permettent effectivement pas de s'assurer de l'amplitude horaire journalière, il ne peut cependant qu'être souligné que nombre d'entre eux, qui sont adressés au-delà de 20 heures ainsi que durant la pause méridienne, font présumer l'existence d'un dépassement de la durée légale du travail s'ils sont mis en relation avec les fiches de déplacement du salarié : à titre d'exemples :
- le 4 janvier 2011, M. Y... justifie d'un départ à l'aéroport de Paris-Orly à 9h10, d'un retour de Brest le soir à 18h35 et de l'envoi d'un mail professionnel à 23h48, ce qui permet de considérer, si on y ajoute le temps de déplacement pour l'aéroport, que l'horaire figurant au tableau produit par M. Y..., soit 17 heures est établi ;
- le 27 janvier 2011, alors que la feuille de temps mentionne un horaire de travail de 8 heures, M. Y... justifie d'un départ à l'aéroport d'Orly à 18h45 pour une arrivée à Toulouse à 20h05, établissant ainsi la pertinence des 12 heures de travail mentionnées dans le tableau ;
- le 25 février 2011, M. Y... justifie d'un aller-retour à Toulouse avec un départ de l'aéroport à 7h20 et un retour à 19h20, établissant ainsi la réalité des 15 heures sollicitées ;
- le 6 mars 2011, soit un dimanche qui n'est pas mentionné comme travaillé sur la feuille de temps, M. Y... justifie d'un déplacement en avion à destination de Marseille pour un retour le lendemain soit à 20h20 ;
- le 31 mars 2011, il est justifié d'un aller-retour à Bordeaux, avec un départ à 7h10 de l'aéroport et un retour à 18h15, établissant la réalité des 13 heures sollicitées ;
- le 11 mai 2011, il est justifié d'un aller-retour à Toulouse avec un départ à 11h50 de l'aéroport et un retour à 20h50, justifiant les 12 heures figurant au tableau ;
- le 13 mai 2011, il est justifié d'un aller-retour à Toulouse avec un départ à 7h20 de l'aéroport et un retour à 17h05 justifiant les 12 heures figurant au tableau ;
- le 30 mai 2011, il est justifié d'un aller-retour à Lyon avec un départ à 6h08 de l'aéroport et un retour à 16h19, justifiant les 12 heures figurant au tableau ;
- le 5 juillet 2011, il est justifié d'un aller-retour à Bordeaux avec un départ à 7h10 de l'aéroport et un retour à 20h10, justifiant les 15 heures figurant au tableau, étant précisé que M. Y... était à nouveau en déplacement le lendemain avec un départ à 7h09 et un retour à 17h20 ;
Qu'en considération des pièces produites par le salarié, il sera considéré que les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement ont effectivement été réalisées ; qu'or, tant en raison des horaires des mails échangés que de ceux des déplacements qui étaient pris en charge par la société ACA, celle-ci a nécessairement consenti à ces dépassements de la durée légale du travail et ne peut donc s'affranchir de son obligation de payer au salarié les sommes dues à ce titre ; que le décompte des sommes sollicitées par M. Y..., qui a été effectué sur la base du salaire brut horaire moyen perçu durant les périodes concernées, non contesté par la société ACA, n'appelle pas de critiques sauf en ce qui concerne les sommes réclamées au titre du repos compensateur desquelles doivent être déduits les jours de RTT pris par le salarié ; qu'en conséquence, la société ACA sera condamnée à payer à M. Y... les sommes suivantes :
- pour l'année 2010 :
* 229,50 heures supplémentaires : 12.732,87 euro bruts outre 1.273,29 euro bruts au titre des congés payés afférents,
* aucune somme n'étant accordée au titre du repos compensateur (7 jours de RTT pris par le salarié) ;
- pour l'année 2011 :
* 630,50 heures supplémentaires : 46.761,23 euro bruts outre 4.676,12 euro bruts au titre des congés payés afférents,
* repos compensateur : 18,75 jours (35,75 - 17 jours de RTT) : 7.112,44 euro - pour l'année 2012 :
* 55 heures supplémentaires soit 11.830,03 euro - 3.291,84 euro (2 jours de RTT) soit 8.538,19 euro bruts outre 853,82 euro bruts au titre des congés payés afférents ;

1. ALORS QU'en application des dispositions de l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, il est interdit au juge d'appliquer un revirement de jurisprudence à un contrat ayant, à la date où il intervient, fini de produire ses effets ; qu'en l'espèce, le contrat de travail conclu le 14 avril 2010 et la convention de forfait jours qu'il comportait avaient cessé de produire leurs effets le 29 février 2012 ; qu'en jugeant nulle la convention de forfait jours sur la base d'une décision de la Cour de cassation du 24 avril 2013, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2. ALORS QUE la régularité d'un acte s'apprécie au regard du droit et de la jurisprudence applicables au jour où cet acte a été pris ; qu'en tout cas, sa régularité ne peut plus être remise en cause par une évolution de jurisprudence survenue après que l'acte a épuisé ses effets ; qu'en jugeant que la convention de forfait jours était nulle en application d'une jurisprudence postérieure à sa conclusion le 14 avril 2010 et à l'épuisement des effets de ladite convention en le 29 février 2012, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

3. ALORS à tout le moins QUE si la jurisprudence nouvelle s'applique de plein droit à tout ce qui a été fait sur la base et sur la foi de la jurisprudence ancienne, la mise en oeuvre de ce principe peut affecter irrémédiablement la situation des parties ayant agi de bonne foi, en se conformant à l'état du droit applicable à la date de leur action, de sorte que le juge doit procéder à une évaluation des inconvénients justifiant qu'il soit fait exception au principe de la rétroactivité de la jurisprudence et rechercher, au cas par cas, s'il existe, entre les avantages qui y sont attachés et ses inconvénients, une disproportion manifeste ; qu'en s'abstenant de rechercher si les inconvénients résultant l'application de la solution énoncée par la Cour de cassation le 24 avril 2013 à une convention de forfait jours qui avait fini de produire ses effets le 29 février 2012 n'excédaient pas manifestement les avantages résultant de cette application, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

4. ALORS subsidiairement QU'en entérinant le décompte établi par le salarié a posteriori, intégrant des heures supplémentaires effectuées chaque semaine, sur la seule base d'éléments - rendant selon elle crédible un dépassement de la durée légale du travail - concernant les jours où le salarié avait été en déplacement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

5. ALORS de même QU'un temps de pause n'est pas considéré comme du temps de travail effectif, sauf s'il est démontré que durant cette période, le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le salarié considérait, sur la base des feuilles de temps qu'il avait remplies, qu'il avait accompli huit heures de travail effectif par jour, sans prendre en considération la pause quotidienne d'une heure (conclusions d'appel, p. 20) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que les feuilles de temps signées par le salarié révélaient l'existence d'heures supplémentaires puisqu'elles faisaient état d'un horaire journalier de 8 heures soit, en semaine pleine, de la réalisation de 40 heures par semaine, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si les huit heures de présence n'incluaient pas la pause méridienne d'une heure par jour et dans l'affirmative, sans constater que le salarié justifiait avoir été à la disposition de l'employeur durant cette pause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par Me A... , avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué :

D'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

AUX MOTIFS QUE sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, d'une part la mauvaise foi de l'employeur ne peut résulter du seul défaut d'entretien annuel relatif à la charge de travail, d'autant que la relation contractuelle a duré moins de deux ans ; que d'autre part, M. Y... ne justifie ni même ne précise la nature et l'étendue du préjudice qu'il aurait subi de ce fait ; qu'il sera débouté de sa demande à ce titre ;

ALORS QUE l'employeur qui n'organise pas l'entretien annuel prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail alors en vigueur portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle, méconnaît le droit à la santé et au repos du salarié, procède à une exécution déloyale du contrat de travail et cause nécessairement un préjudice au salarié soumis à la convention de forfait en jours sans mise en oeuvre des garanties relatives à sa sécurité et à sa santé ; que la cour d'appel qui, pour débouter M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de la société Arthaud, Courtheoux et associés à l'exécution loyale du contrat de travail a énoncé que la mauvaise foi de l'employeur ne pouvait résulter du seul défaut d'entretien annuel relatif à la charge de travail, d'autant que la relation contractuelle avait duré moins de deux ans, et que M. Y... ne précisait pas la nature et l'étendue de son préjudice, a violé l'article L. 312146 du code du travail dans sa rédaction de la loi n° 2008789 du 20 août 2008, ensemble l'article 1147, devenu 1231-1, du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué :

D'AVOIR débouté M. Y... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé

AUX MOTIFS QUE la société ACA soutient que nonobstant la nullité de la convention de forfait annuel en jours, les parties avaient convenu d'une rémunération forfaitaire incluant les heures supplémentaires que le salarié serait amené à exécuter dans l'exercice de ses fonctions ; que M. Y... fait au contraire valoir que la nullité de la convention de forfait emporte retour au droit commun applicable en matière d'heures supplémentaires ; que si effectivement, l'article 3 alinéa 4 du contrat stipule que «la rémunération fixée à l'article 6 a un caractère forfaitaire et tient compte des heures supplémentaires que Arnaud Y... sera éventuellement amené à exécuter dans l'exercice de ses fonctions », le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération prévue est indéterminé et, en outre, les bulletins de paie mentionnent un horaire de 151,6667 heures par mois, soit 35 heures par semaine (arrêt p. 6 § pénultième et dernier) ; qu'au soutien de ses prétentions, M. Y... verse aux débats les pièces suivantes : - des tableaux détaillés récapitulant les heures effectuées par jours et par semaines durant toute la relation contractuelle, - les feuilles de temps qu'il complétait chaque semaine sur une version papier remise à l'entreprise qui en récapitulait les données sous un format informatique remis au salarié dont il prétend qu'il n'était pas possible d'y inscrire plus de 8 heures par jour, - des mails professionnels, - des feuilles de déplacement ; que la société ACA ne reconnaît l'existence d'un dépassement horaire que pour trois jours, les 11, 12 et 13 novembre 2011 soit 24 heures représentant une somme due de 1 027,48 euro bruts ; que pour le surplus, elle fait observer d'une part, que ni les mails communiqués ni les feuilles de déplacement versées aux débats ne permettent d'établir la réalité des heures supplémentaires dont le paiement est sollicité ; que d'autre part, elle verse aux débats les feuilles de temps signées du salarié, contestant la prétendue impossibilité d'y inscrire un horaire journalier supérieur à 8 heures, feuilles qui démontreraient le caractère excessif des prétentions de M. Y... ; qu'enfin, elle soutient qu'en tout état de cause, il conviendrait de déduire des sommes réclamées la contrepartie financière représentée par les jours de RTT dont a bénéficié le salarié ; qu'il sera relevé que les feuilles de temps, même signées du salarié, révèlent l'existence d'heures supplémentaires puisqu'elles font état d'un horaire journalier de 8 heures soit, en semaine pleine, de la réalisation 40 heures par semaine (arrêt p. 7 § 3 à 6) ; que sur la demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, l'application des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail suppose qu'il soit considéré que l'employeur a intentionnellement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que dans la mesure où la dissimulation reprochée à la société ACA repose sur la présente décision emportant nullité de la convention de forfait, le caractère intentionnel de cette dissimulation ne peut être retenu (arrêt p. 8 § 8 et 9) ;

ALORS D'UNE PART QU'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur ses bulletins de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'ayant constaté que les bulletins de paie de M. Y... faisaient mention d'un horaire de 151,667 heures par mois, soit 35 heures par semaine et que les feuilles de temps qu'il avait signées révélaient l'existence d'heures supplémentaires puisqu'elles faisaient état d'un horaire journalier de 8 heures, soit en semaine pleine, 40 heures par semaine, la cour d'appel qui, pour débouter M. Y... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, a énoncé que la dissimulation reprochée à la société Arthaud, Courtheoux et associés reposait sur sa décision emportant nullité de la convention de forfait et que le caractère intentionnel de cette dissimulation ne pouvait être retenu, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement, violant les articles L. 82215 et L. 82231 du code du travail ;

ALORS D'AUTRE PART QUE dans ses conclusions d'appel, M. Y... avait invoqué la dissimulation intentionnelle du nombre d'heures de travail réellement effectuées dans la mesure où ses bulletins de salaire, sans faire référence à la convention de forfait en jours, mentionnaient un horaire mensuel de travail de 151,67 heures, soit 35 heures par semaine, tandis que les feuilles de temps complétées chaque semaine dans la base de données de l'entreprise faisaient état d'une durée de travail supérieure, d'au moins 40 heures par semaine ; qu'en examinant la demande de M. Y... au regard de la seule validité de la convention de forfait sans répondre à ce moyen des conclusions d'appel invoquant le caractère intentionnel de la dissimulation résultant de la distorsion entre l'horaire mensuel de travail mentionné par les bulletins de salaire et celui résultant des feuilles de temps signées par M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.