Cour de Cassation · soc — 28 février 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 février 2018




Rejet non spécialement motivé


M. CHAUVET, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10220 F

Pourvoi n° A 16-25.410





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ Mme Stéphanie Y..., domiciliée [...]                                   ,

contre l'arrêt rendu le 10 mars 2016 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige les opposant à la société Aldi marché Ablis, dont le siège est [...]                                 ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 23 janvier 2018, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme A...     , de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Aldi marché Ablis ;

Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme A...       aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme A... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de la salariée fondé sur une faute grave et d'AVOIR en conséquence débouté cette dernière de ses demandes tendant à voir requalifier son licenciement en un licenciement économique, dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement, dire le licenciement fondé sur cause réelle et sérieuse, et à condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour non respect de la priorité de rembauchage, de dommages pour discrimination et pour non respect de la procédure de consultation du comité d'entreprise ;

AUX MOTIFS QUE, sur le licenciement ; que l'article L 1235-1 du code du travail dispose qu' « en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute existe, il profite au salarié » ; que la cause réelle est celle qui présente un caractère d'objectivité ; qu'elle doit être existante et exacte ce qui oblige le juge a vérifier que d'autres faits allégués par le salarie ne sont pas la véritable cause du licenciement ; que la cause sérieuse est celle d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles ; que la faute grave, enfin, est une cause réelle et sérieuse mais d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du salarie dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : « (..) Les motifs de votre licenciement se rapportent aux faits suivants survenus le 06 janvier 2014 au magasin n ° 47 Aldi Marché de la ville aux Dames. 1) refus de travailler au magasin Aldi Sainte Maure de Touraine suite à la fermeture définitive de St Cyr sur Loire. Le magasin de St Cyr sur Loire ayant fermé définitivement le 31/12/2013, votre nouvelle affectation au magasin Aldi Chinon a été définie selon les termes de l'article 2 de votre contrat de travail, et en fonction des besoins en personnel du secteur. Cette nouvelle affectation vous avait été annoncée oralement lors d'un entretien avec votre supérieur hiérarchique, et confirmée par courrier en date du 26/12/2013. Votre planning horaire vous avait ensuite été communiqué pour une prise de fonctions dès le 06 janvier 2014 au magasin de Chinon. Or ce jour-là, ignorant le planning établi et refusant de vous rendre à Ste Maure où vous deviez débuter, vous vous êtes présentée au magasin Aldi de La ville aux Dames alors que vous n'y étiez ni prévue ni affectée. Votre non-respect des horaires de travail et votre refus de nouvelle affectation sont inadmissibles et vont à l'encontre de vos engagements contractuels, et notamment la clause relative à la zone d'affectation qui prévoit un secteur géographique de 100 km. Pour rappel la distance entre St Cyr sur Loire et Ste Maure de Touraine est de 42 km. 2) insubordination vis à vis de vos supérieurs hiérarchiques. Le 06 janvier 2014, quand il a eu connaissance des faits, M. B... responsable des ventes, vous a contactée par téléphone afin de clarifier la situation et vous rappeler vos obligations. Il vous a donc demandé de vous rendre à Ste Maure de Touraine où vous étiez planifiée et affectée. D'une manière catégorique vous avez refusé d'aller travailler à Ste Maure, faisant preuve d'insubordination vis à vis de vos supérieurs hiérarchiques qui vous en donnaient l'ordre et vous rappelaient votre obligation. 3) Maintien de votre opposition lors de l'entretien. Lors de l'entretien préalable du 16/01/2014, vous avez confirmé les faits à M. B..., maintenant votre opposition catégorique à l'affectation que nous vous proposions en raison de la fermeture définitive du magasin de St Cyr sur Loire. Vous avez réitéré votre refus d'aller travailler à Ste Maure de Touraine où un poste était disponible pour vous. Conformément aux termes de votre contrat de travail, de tels agissements constituent une faute grave justifiant la rupture de ce contrat, la poursuite de votre activité au sein de notre Société étant devenue impossible. (...) » ; que le contrat de travail de Mme A... , comporte une clause de mobilité, aux termes de laquelle la société Abli se réserve le droit lorsque l'intérêt de l'entreprise le requiert, de modifier son lieu de travail et de l'affecter à un autre magasin, ouvert ou à ouvrir, situé dans un rayon de 100 kilomètres du magasin de sa première affectation ; que l'article 2 du contrat stipule que Mme A... entre au service d'Aldi Marché, dans une zone d'activité comprenant tous les magasins, ouverts ou à ouvrir, situés dans un rayon de 100 kilomètres du magasin de sa première affectation situé à Saint Cyr sur Loire et qu'au cours du contrat elle pourra être affectée dans tout magasin Aldi Marché situé dans la zone d'activité ; que la société a soumis à l'avis du comité d'entreprise le 5 novembre 2013, son projet de fermeture du magasin de Saint Cyr sur Loire, du fait de l'impossibilité de mettre en oeuvre le modèle actuel de magasin compte tenu de sa surface et de l'absence de solution d'agrandissement ; qu'à cette occasion, elle a précisé qu'aucun licenciement n'était envisagé du fait notamment de la présence de 82 autres magasins au sein de la société dont certains dans un rayon proche du domicile des salariés concernés et du développement du chiffre d'affaires de certains magasins lié aux extensions et reconstructions des points de vente ; que la fermeture du magasin n'imposait pas contrairement à ce que soutient Mme A...       d'engager une procédure de licenciement économique dès lors qu'aucun licenciement n'était envisagée et que la société avait la faculté en exécution des stipulations de son contrat de travail de la muter dans un magasin situé dans la zone d'affectation définie au contrat ; que Mme A...  ne peut comparer utilement sa situation à celle du chef du magasin qui a la qualité de salarié protégé et à qui la société ne pouvait pas, par suite, imposer même une simple modification de ses conditions de travail ; qu'il est constant que la société a proposé à Mme A... deux postes de reclassement en qualité d'assistant de magasin à Tavers et à Sainte Maure de Touraine qu'elle a refusés ; que par lettre du 10 décembre 2013, la société informait Mme A...     qu'en raison de son refus des deux offres de reclassement, elle l'affectait à compter du 6 janvier 2014 sur le magasin le plus proche de son domicile et lui rappelait que les deux magasins qui lui avaient été proposés étaient conformes à sa zone d'affectation définie à l'article 2 de son contrat de travail ; qu'il est justifié que le magasin de Sainte Maure de Touraine est situé à une distance de 44 kilomètres du magasin de Saint Cyr sur Loire et qu'il est dans le périmètre de la zone d'affectation prévue à l'article 2 du contrat ; qu'il n'est pas discuté que Mme A... ne s'est pas présentée le 6 janvier 2014 au magasin de Sainte Maure de Touraine mais à celui de la Ville aux Dames, qu'elle a refusé de s'y rendre malgré la demande du responsable des ventes et qu'elle s'est maintenue sur le magasin de la Ville aux Dames ; qu'en refusant sans motif légitime d'aller travailler au magasin de Sainte Maure de Touraine situé dans la zone d'affectation prévue au contrat, en se présentant d'initiative sur le site de la Ville aux Dames où elle n'était pas attendue, en s'y maintenant en dépit des instructions données par son supérieur hiérarchique, ce qui a occasionné une désorganisation de ces deux magasins, Mme A...    a commis une faute d'une gravité telle qu'elle rendait impossible son maintien dans l'entreprise ; que la faute grave étant privative des indemnités de rupture, le jugement qui a retenu que le licenciement reposait sur une faute grave et qui a débouté Mme A... de ses demandes indemnitaires et de celle de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire sera confirmé ; que dans la mesure où Mme A... a modifie ses prétentions financières au titre des indemnités de licenciement, de préavis et pour licenciement sans cause et séreuse en cause d'appel, il convient également de la débouter de ses prétentions ; sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la priorité de réembauchage ; que dès lors que le licenciement est intervenu pour motif disciplinaire, Mme A...    ne peut se prévaloir de la priorité de réembauche prévue par l'article L. 1234-5 du code du travail en matière de licenciement économique, à laquelle la société n'est pas tenue ; que la décision du conseil qui a rejeté sa demande sera confirmée ; sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de consultation du comité d'entreprise ; que pour les mêmes raisons tirées de ce que son licenciement est de nature disciplinaire, Mme A... ne peut invoquer une méconnaissance des dispositions légales et conventionnelles applicables en matière de licenciement économique et la décision qui l'a déboutée de sa demande indemnitaire sera confirmée ;

ET AUX MOTIFS QUE (sur la discrimination) ; Mme A... affirme avoir souffert de discrimination pour avoir subi un traitement différent de M. C... et de Mme D... tous les deux employés sur magasin de Saint Cyr sur Loire en qualité respectivement, de chef de magasin et d'employée commerciale ; qu'or, Mme A... ne peut comparer sa situation à celle de M. C... qui a la qualité de salarie protégé et auquel un simple changement de ses conditions de travail ne pouvait être imposé et pour lequel la société, compte tenu de ses refus de reclassements, a engagé une procédure spécifique ; que par ailleurs, il ne peut pas faire grief à la société de ne pas lui avoir proposé le poste de chef de magasin de la Ville aux Dames, puisque celui-ci a été offert à M. C... et qu'il ressort de la lettre adressée par la société à ce dernier le 27 décembre 2013 qu'il lui avait été laissé jusqu'au 6 janvier 2014 pour prendre position, et qu'en conséquence, à la date à laquelle elle a été mutée ce poste n'était pas disponible ; qu'elle ne peut pas davantage se comparer à Mme D... qui était employée commerciale et qui a été reclassée sur un poste correspondant à sa catégorie professionnelle alors qu'elle avait une qualification supérieure d'assistant de magasin ; qu'enfin, le fait que la société ait embauché le 27 janvier 2014 un salarié sur le site de la Ville aux Dames, soit postérieurement au licenciement de Mme A... , n'est pas de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, étant au surplus relevé que Mme A...      n'a jamais demandé à être affecté sur le site de la Ville aux Dames ; que le jugement qui a débouté Mme A... de sa demande de dommages et intérêts formée à ce titre, sera confirmé ; que dans la mesure où Mme A...  a augmenté le montant de sa demande indemnitaire devant la cour, il convient également de l'en débouter.

AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le licenciement ; l'article L. 1235-1 du code du travail dispose que : « En cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. » ; qu'en l'espèce Mme A...   a été licenciée pour faute grave ; que dans la lettre de licenciement il lui est fait grief : 1. Refus d'aller travailler sur le magasin où elle a été affectée, 2. Insubordination vis-à-vis de ses supérieurs hiérarchiques ; que la société Aldi suite à la fermeture du magasin de Saint Cyr sur Loire a procédé au reclassement de Mme A... en s'appuyant sur l'article 2 du contrat de travail intitulé « Entrée en fonction / Formation » dispose : «
Il/elle entre au service d'Aldi Marché Sarl dans une zone d'activité comprenant tous les magasins, ouvert ou à ouvrir, situés dans un rayon de 50 kilomètres du magasin de sa première affectation, désigné à l'alinéa ci-dessous. » ; que le magasin désigné était celui de Saint Cyr sur Loire ; que la société par courrier du 12/11/2013, informait la salariée de la fermeture du magasin où elle était affectée et lui faisait deux propositions de postes, l'un à Tavers situé dans le département du Loiret et l'autre à Sainte Maure de Touraine où la salariée était en poste avant d'être mutée sur le site de St Cyr sur Loire ; que la société demandera à la salariée de donner une réponse avant le 02/12/2013 ; que par courrier du 29 novembre 2013, la salariée refusera les postes en ces termes : «
Par la présente je vous informe que je refuse vos propositions tant celle de Tavers que celle de Sainte Maure de Touraine ... » ; que par courrier du 10 décembre 2013, la société fera part à la salariée, qu'elle constate le refus des postes proposés et lui rappelle que ceux-ci sont conformes aux critères de l'article 2 de son contrat de travail tout en lui précisant qu'il ne s'agissait pas d'une mutation et l'obligeant à intégrer le magasin de Sainte Maure de Touraine, qui est le plus proche de son domicile, à compter du 6 janvier 2014 ; que ce magasin était celui où elle était affectée avant de venir à Saint Cyr sur Loire ; que la salariée ne donnera pas de réponse à ce courrier ; que le 6 janvier 2014, la salariée se présentera au magasin Aldi de La Ville Aux Dames alors que celle-ci était prévue à Aldi Sainte Maure de Touraine ; que M. B..., responsable des ventes, contactera la salariée par téléphone en lui demandant de se rendre sur le magasin où elle était affectée ; que la salariée refusera de se rendre sur le magasin où elle était affectée et restera sur le magasin de La Ville Aux Dames ; que la salariée en restant sur le magasin de La Ville Aux Dames a engendré des perturbations organisationnelles sur les deux magasins ; que par son refus de regagner son magasin d'affectation, alors que celle-ci n'avait à aucun moment fait part de son souhait d'aller sur le magasin de La Ville Aux Dames à son employeur, a commis un acte d'insubordination ; que la cour de cassation dans son arrêt du 16 octobre 1996 rappelle que le refus réitéré d'un salarié d'exécuter les taches relevant de son contrat de travail caractérise la faute (n° Z 94-45.593) ; que cette même cour dans un arrêt du 26 mai 1998, rappelle qu'il en de même en cas de refus du salarié de se conformer à une clause de mobilité qu'il avait acceptée et que l'employeur avait mis en oeuvre sans commettre d'abus (n° X 96-41.574) ; que dans ce cas d'espèce, l'employeur a transféré la salariée sur un magasin et ce en conformité à l'article 2 du contrat de travail ; que la société suite à la fermeture du site de Saint Cyr sur Loire, a procédé à un reclassement de la salariée en respectant l'article 2 du contrat de travail ; que Mme A...   par son refus d'aller travailler sur le magasin où elle était affectée et son insubordination vis-à-vis de ses supérieurs hiérarchiques a commis une faute ; qu'en conséquence, le conseil maintient le licenciement pour faute grave et déboute la salariée de sa demande ; sur le rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire ; que l'article L. 1332-3 du code du travail dispose que: « Lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 ait été respectée. » ; qu'en l'espèce, le conseil a maintenu la faute grave ; que la salariée par son insubordination, en refusant de se rendre sur son lieu de travail a désorganisé le magasin où elle devait travailler ainsi que celui de la Ville Aux Dames où elle restait alors qu'elle n'y était pas prévue ; que l'employeur n'avait pas d'autre choix que de procéder à la mise à pied de la salariée ; qu'en conséquence le conseil maintient la mise à pied et déboute la salariée de sa demande ; sur l'indemnité de préavis, que l'article L. 1234-1 du code du travail dispose que « Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :
3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié. » ; qu'en l'espèce, la salariée a été licenciée pour faute grave la privant ainsi de son préavis ; que le conseil n'a pas requalifié le licenciement pour faute grave de Mme A...      ; que la demande devient donc non fondée ; qu'en conséquence, le conseil ne fait pas droit à la demande ; sur les congés payés sur préavis ; que l'article L. 3141-22 du code du travail précise que : « Le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale à un dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. » ; qu'en l'espèce, le conseil n'a pas fait droit à la demande d'indemnité de préavis ; que la demande est non fondée ; qu'en conséquence, le conseil déboute la salariée de sa demande ; sur l'indemnité de licenciement ; que l'article L. 1234-9 du code du travail précise que : « Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail Ce taux et ces modalités sont déterminées par voie réglementaire. » ; que l'article R. 1234-2 de ce même code précise : « L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. » ; qu'en l'espèce le conseil n'a pas requalifié le licenciement pour faute grave de Mme A...     ; que la demande est donc non fondée ; qu'en conséquence, le conseil déboute la salariée de sa demande ; (
) sur le non-respect de l'article L. 1233-10 du code du travail ; que l'article L. 1233-10 du code du travail dispose que : « L'employeur adresse aux représentants du personnel, avec la convocation à la réunion prévue à l'article L. 1233-8, tous renseignements utiles sur le projet de licenciement collectif. Il indique : 1° La ou les raisons économiques, financières ou techniques du projet de licenciement ; 2° Le nombre de licenciements envisagé ; 3° Les catégories professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements ; 4° Le nombre de salariés, permanents ou non, employés dans l'établissement ; 5° Le calendrier prévisionnel des licenciements ; 6° Les mesures de nature économique envisagées. » ; qu'en espèce, Mme A...   dit que son licenciement est frauduleux au motif que la société s'est placée sur le terrain du licenciement pour faute grave afin de ne pas mettre en place les dispositions inhérentes aux règles de licenciement économique ; que la société, comme elle l'a annoncé lors de la réunion du 5 novembre 2013, a proposé des solutions de reclassement à la salariée ; que Mme A... , par son insubordination et son refus d'intégrer son lieu d'affection, s'est placée sur le terrain de la faute grave ; que le conseil a confirmé la faute grave ; que la demande de la salariée, n'est donc pas fondée ; qu'en conséquence le conseil déboute Mme A...  de sa demande ; (
) sur le non-respect de la priorité de réembauche ; que l'article L. 1233-45 du code du travail dispose que : « Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles. Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur. » ; qu'en l'espèce, Mme A...    a été licenciée pour motif disciplinaire et non pas pour raison économique ; que la demande est donc non fondée ; qu'en conséquence le conseil déboute la salariée de sa demande.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la discrimination, l'article L. 1132-1 du code du travail dispose que : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » ; qu'en l'espèce Mme A... soulève le fait de discrimination à son encontre au motif que la société a agi de façon différente entre elle et M. C... qui était agent de maîtrise lui aussi et qui s'est vu proposer un CSP ; que la société explique que la situation de M. C... était différente de la demanderesse car celui-ci était un salarié protégé et que les clauses de mobilité qui figuraient également dans son contrat de travail ne pouvaient de ce fait lui être applicables ; que la société ne pouvait pas modifier le contrat de travail de M. C... et ne pouvait imposer aucun changement à ses conditions de travail ; que la société lui a fait des propositions de reclassement qu'il a refusé et par conséquent la société a procédé à son licenciement et lui à proposé la CSP ; que la demanderesse fait part également d'une différence de traitement entre elle et Mme D... ; que là encore la situation de la demanderesse et de Mme D... est différente car cette dernière est employée principale alors que la demanderesse est agent de maîtrise ; que le magasin de la Ville Aux Dames avait besoin d'une employée commerciale et non d'un agent de maîtrise ; que les motifs invoqués par la demanderesse ne sont pas retenus comme une discrimination ; que de plus la salariée n'a jamais, avant de se présenter au magasin de la Ville Aux Dames, fait savoir qu'elle était intéressée pour aller dans ce magasin ; qu'en conséquence, le conseil déboute la salariée de sa demande ;

1°) ALORS, d'abord, QU'en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, lorsqu'ils sont saisis d'un moyen en ce sens, les juges du fond sont tenus de rechercher si la véritable cause du licenciement ne réside pas dans un motif autre que celui invoqué par l'employeur dans la lettre de licenciement ; qu'en application de l'article L. 1233-3 du même code, la rupture résultant du refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail, imposée par l'employeur pour un motif non inhérent à sa personne, constitue un licenciement économique ; qu'en vertu de l'article 5.4 de l'annexe IV à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, lorsque la mobilité est requise, une mention particulière doit figurer dans le contrat de travail et les conditions de la mise en oeuvre d'une clause de mobilité feront, en outre, l'objet d'un règlement spécifique à l'entreprise ce dont il en résulte qu'en l'absence d'un tel règlement, l'employeur ne peut valablement mettre en oeuvre la clause de mobilité prévue au contrat de travail ; qu'en l'absence de clause de mobilité géographique, un changement de secteur décidé par l'employeur s'analyse en une modification du contrat de travail ; que pour dire le licenciement justifié par une faute grave, après avoir constaté que dans la lettre de licenciement, il était fait grief à la salariée d'avoir refusé de travailler au magasin de Sainte Maure de Touraine suite à la fermeture définitive de celui de Saint Cyr sur Loire, l'arrêt retient que dès lors qu'aucun licenciement n'était envisagé ensuite de la fermeture du magasin de Saint Cyr sur Loire et que l'employeur avait la faculté en exécution des stipulations de son contrat de travail de muter la salariée dans un magasin situé dans la zone d'affectation définie au contrat, la fermeture du magasin n'imposait pas d'engager une procédure de licenciement économique, qu'en raison du refus de la salariée des deux « offres de reclassement », l'employeur l'a affectée au magasin de Sainte Maure de Touraine situé dans le périmètre d'affectation prévue par le contrat, et que la salariée a refusé sans motif légitime d'aller travailler au magasin de Sainte Maure de Touraine, en se présentant d'initiative sur un autre site où elle n'était pas attendue et en s'y maintenant en dépit des instructions données par son supérieur hiérarchique ; qu'en statuant ainsi, alors que, d'une part, les « offres de reclassement » proposées aux salariés concernés par la fermeture du magasin de Saint Cyr sur Loire constituaient nécessairement de mesures alternatives à leur licenciement économique et, d'autre part, qu'il n'était pas contesté que la société Aldi Marché n'avait pas pris de règlement spécifique prévoyant les conditions de mise en oeuvre de la clause de mobilité, la cour d'appel, qui a refusé d'en déduire que la mutation de la salariée dans la zone géographique d'application de la clause de mobilité ne constituait pas un simple changement de ses conditions de travail, mais une modification de son contrat de travail imposée par l'employeur à la suite de la fermeture du magasin de Saint Cyr sur Loire et que la rupture motivée par le refus de cette dernière de l'accepter constituait un licenciement, non pour faute grave comme invoqué dans la lettre de licenciement, mais pour motif économique et qu'en conséquence l'employeur aurait dû engager la procédure applicable au licenciement économique, la cour d'appel a violé les articles susvisés, ensemble les articles L. 1231-1 et suivants, L. 1233-1 et suivants, et L. 2254-1 du code du travail, alors applicable.

2°) ALORS, à supposer qu'il soit considéré que, même si la clause de mobilité prévue au contrat de travail n'a pas été mise en oeuvre conformément aux dispositions conventionnelles, la cour d'appel a relevé qu'il n'est pas expressément stipulé que la salariée exercerait ses fonctions exclusivement dans un lieu déterminé et constaté que la nouvelle affectation de l'intéressée, distante de 44 kilomètres de son précédent lieu de travail, est intervenue dans le même secteur géographique, de sorte que le changement du lieu de travail constituait un simple changement des conditions de travail,

QUE, d'une part, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions des parties aux conclusions développées oralement lors de l'audience des débats ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur n'avait nullement soutenu que la salariée n'aurait pu refuser sa mutation au sein d'un même secteur géographique ; qu'en soulevant d'office ce motif, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

QUE d'autre part, les juges du fond doivent apprécier si le changement du lieu de travail décidé par l'employeur intervient ou non dans le même secteur géographique, et partant apprécier la distance séparant l'ancien et le nouveau lieu de travail mais aussi leur appartenance à un même bassin d'emploi, ainsi que les moyens de desserte permettant de la parcourir ; qu'en se bornant à constater la distance séparant l'ancien lieu de travail du nouveau lieu de travail, sans rechercher si les autres éléments constitutifs du secteur géographique - moyens de transports et bassin d'emploi - étaient réunis, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du code civil, alors applicable, ensemble des articles L. 1231-1 et suivants, L. 1233-1 et suivants et L. 1235-1 du code du travail dans leurs versions alors en vigueur ;

3°) ALORS, ensuite, QUE si l'employeur peut, dans l'exercice de son pouvoir de direction, procéder à un changement des conditions de travail, il ne peut le faire avec légèreté blâmable, ni abuser de son pouvoir de direction, ni encore détourner ce pouvoir à des fins illicites et en particulier discriminatoires ; que la salariée avait versé aux débats deux lettres, datées des 27 novembre et 27 décembre 2013, adressées par l'employeur à un représentant du personnel mentionnant expressément que celui-ci avait été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique et indiquant que le projet de fermeture définitive, le 31 décembre 2013, du magasin de St Cyr sur Loire avait été soumis à l'avis du comité d'entreprise le 5 novembre 2013, que cette fermeture entraînait la suppression de son poste, qu'il ne pouvait pas contester le motif économique de son éventuel licenciement puisque la société était en déficit depuis des années, et qu'en tout état de cause, elle était libre de décider de la fermeture de l'un de ses établissement ; qu'il en résultait que s'agissant de ce salarié, l'employeur avait choisi de se placer sur le terrain du licenciement économique alors qu'il aurait pu mettre en oeuvre la clause de mobilité et saisir, en cas de refus par le salarié protégé du changement de ses conditions de travail, l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement disciplinaire ; qu'en revanche, s'agissant de la salariée et de ses deux autres collègues, qui n'avaient pas la qualité de salariés protégés, l'employeur avait mis en oeuvre la clause de mobilité ; que dès lors, ces éléments étaient de nature à établir que le choix de l'employeur de mettre en oeuvre la clause de mobilité, et ce sans respecter les dispositions conventionnelles, pour trois des quatre salariés concernés par la fermeture du magasin avait pour objet ou effet d'éluder l'application des dispositions d'ordre public du droit du licenciement pour motif économique ; qu'à tout le moins, ces éléments étaient de nature à laisser présumer, au détriment de trois salariés non protégés, une discrimination prohibée ; que dès lors, en se bornant à énoncer, pour débouter la salariée de ses demandes, que cette dernière ne peut comparer utilement sa situation à celle du chef du magasin qui a la qualité de salarié protégé et à qui la société ne pouvait pas, par suite, imposer même une simple modification de ses conditions de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil alors applicable et des articles L. 1231-1 et suivants, L. 1233-1 et suivants et L. 1235-1 du code du travail, ensemble encore des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du même code dans leurs versions alors en vigueur ;

4°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le refus par un salarié d'un changement de ses conditions de travail, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave ; qu'en considérant que constituait à lui seul une faute grave, le fait de ne pas s'être présentée, le 6 janvier 2014, au magasin de Sainte Maure de Touraine situé dans la zone d'affectation prévue au contrat, mais à celui de la Ville aux Dames et de s'y être maintenue en dépit des instructions données par son supérieur hiérarchique, ce qui a occasionné une désorganisation de ces deux magasins, constituait à lui seul une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail dans leurs versions alors en vigueur ;

5°) Et QU'à tout le moins, toute décision doit être motivée et que méconnaît cette exigence le juge qui se détermine sans viser la moindre pièce versée aux débats ni préciser sur quel élément de preuve il fonde ses affirmations ; qu'en se bornant à énoncer que le comportement de la salariée a occasionné une désorganisation de ces deux magasins, sans indiquer sur quel élément de preuve elle fondait cette affirmation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes tendant à voir condamner l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour non respect du principe d'égalité entre hommes et femmes ;

AUX MOTIFS QU'en vertu de l'article L. [1]221-2 du code du travail tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ; que le principe d'égalité de rémunération entre homme et femme n'exclut pas des différences salariales des lors que celles-ci reposent sur des éléments contrôlables et de nature à en justifier le bien fondé ; qu'il est acquis et justifié par les bulletins de salaire communiqués que M. E... qui était comme Mme A...   assistant magasin sur le site de Saint Cyr sur Loire percevait une prime de remplacement de 200 euros mensuels dont ne bénéficiait pas cette dernière ; que l'employeur rapporte la preuve par la production des tableaux de suivi d'activité que le responsable de magasin bénéficiait d'heures de délégation dans le cadre de ses mandats et que M. E... assurait son remplacement en son absence ; qu'il ressort des bulletins de salaire de M. E... que la prime de remplacement lui a été versée à compter du 1er septembre 2011, soit antérieurement à l'affectation de Mme A... en qualité d'assistant de magasin à Saint Cyr sur Loire, le 2 novembre 2011 ; que par suite, dès lors que M. E... a continué à assumer le remplacement du responsable de magasin lors de ses absences au titre de ses heures de délégation et que Mme A...    n'a remplacé le responsable qu'occasionnellement en l'absence de M. E..., il existait une situation objective justifiant la différence de rémunération, la prime étant destinée à compenser les sujétions et responsabilités assumées par M. E... lorsque le responsable de magasin s'absentait dans le cadre de ses heures de délégations ; que la décision du conseil de prud'hommes qui a débouté Mme A...     de sa demande indemnitaire sera confirmée ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 1142-1 du code du travail dispose que : « Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut : 1° Mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ; 2° Refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ; 3° Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation. » ; qu'en l'espèce, Mme A...     étaye sa demande sur le fait que M. E... était assistant magasin comme elle sur le site de Saint Cyr Sur Loire et percevait une prime mensuelle de remplacement de 200 € et pas elle ; que la société explique que le chef de magasin avait plusieurs mandats de représentant du personnel (délégué du personnel, délégué syndical, membre du comité d'entreprise et représentant syndical au CHSCT) qui représentaient 50 heures de délégation par mois hors réunions périodiques ; que le chef de magasin était de ce fait absent 4 jours par semaine ; que M. E... en tant qu'assistant magasin palliait au remplacement du responsable de M. C..., durant ses absences et qu'à ce titre il percevait une prime de remplacement ; que Mme A... , quant à elle, n'occupait que les fonctions normales d'un assistant magasin ; que la convention collective applicable, en son article 4-4-3 rappelle que « La nature même de certaines fonctions implique que les salariés qui les exercent sont à même de suppléer totalement ou partiellement un supérieur hiérarchique en cas d'absence occasionnelle de celui ci. En dehors des cas ci-dessus, les salariés qui se voient confier pendant au moins quatre semaines consécutives la responsabilité d'une fonction correspondant, à un niveau supérieur au leur bénéficient proportionnellement au temps passé, du salaire minimum garanti à celui-ci. Cette situation ne peut excéder six mois ; à l'issue de ce délai, l'employeur et le salarié remplaçant acteront, au regard du motif du remplacement, longue maladie par exemple, les conséquences qui en découlent sur le contrat de travail. » ; que la situation de M. E... et de Mme A...  ne sont pas comparables ; que sur les listes de présence, le conseil constate que la salariée a remplacé le chef de magasin 1 fois par semaine et durant les périodes de congés ; que ces remplacements sont conforme à la convention collective ; qu'au vu de ces éléments, le conseil dit qu'il n'y a pas eu de discrimination de rémunération ;

ALORS QUE si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique bénéficient de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ; que pour débouter la salariée de sa demande, après avoir relevé que M. E..., qui était comme la salariée, assistant magasin sur le site de Saint Cyr sur Loire, percevait une prime de remplacement dont ne bénéficiait pas cette dernière, l'arrêt retient, par motifs propres, que M. E... assurait le remplacement du responsable de magasin en son absence, que la prime de remplacement lui a été versée à compter du 1er septembre 2011, soit antérieurement à l'affectation de la salariée en qualité d'assistant de magasin à Saint Cyr sur Loire, le 2 novembre 2011 et que par suite, dès lors que M. E... a continué à assumer le remplacement du responsable de magasin lors de ses absences au titre de ses heures de délégation et que la salariée n'a remplacé le responsable qu'occasionnellement en l'absence de M. E..., il existait une situation objective justifiant la différence de rémunération, la prime étant destinée à compenser les sujétions et responsabilités assumées par M. E... lorsque le responsable de magasin s'absentait dans le cadre de ses heures de délégations ; que l'arrêt retient encore par motifs adoptés, d'une part, que la société explique que le chef de magasin était absent 4 jours par semaine, que M. E... palliait au remplacement du responsable durant ses absences et qu'à ce titre il percevait une prime de remplacement alors que la salariée n'occupait que les fonctions normales d'un assistant magasin, d'autre part, que la convention collective applicable prévoit que les salariés qui se voient confier pendant au moins quatre semaines consécutives la responsabilité d'une fonction correspondant, à un niveau supérieur au leur bénéficient proportionnellement au temps passé, du salaire minimum garanti à celui-ci et, enfin, que sur les listes de présence, le conseil constate que la salariée a remplacé le chef de magasin 1 fois par semaine et durant les périodes de congés ; qu'en se bornant à reprendre les affirmations de l'employeur quant au nombre de remplacements effectués par M. E... du responsable de magasin sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si les règles d'octroi de la prime de remplacement étaient préalablement définies et contrôlables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.