Cour de Cassation · soc — 13 juin 2018

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 juin 2018




Rejet


Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 954 F-D

Pourvoi n° V 17-13.173









R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Bernard Krief institutionnel (BKI), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à Mme Nathalie Y..., domiciliée [...] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 16 mai 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, M. Boyer, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller, les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Bernard Krief institutionnel , de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 décembre 2016), que la société Bernard Krief institutionnel a engagé Mme Y... à compter du 1er décembre 2008 en qualité de consultante ; qu'ayant été licenciée le 15 mai 2013, la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 24 décembre 2013 ;

Sur le premier moyen pris en sa première branche :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen, que l'article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, dispose que ces nouvelles dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours au 16 juin 2013 ; qu'en constatant que l'instance avait été introduite le 24 décembre 2013, soit après la promulgation de la loi, et en décidant que la salariée pouvait faire remonter sa demande de rappel de salaire au 25 décembre 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les trois années précédant la rupture du contrat ;

Attendu, ensuite, qu'aux termes de l'article 21-V de la loi du 14 juin 2013 les dispositions du code du travail prévues aux III et IV du présent article s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ;

Qu'ayant constaté que la demande de rappel de salaire portait sur la période du 25 décembre 2008 au 16 août 2013 et que la nouvelle prescription de trois ans avait commencé à courir à compter du 16 juin 2013 avant d'être interrompue par la citation en justice du 24 décembre 2013, ce dont il résultait que la durée totale de la prescription n'avait pas excédé cinq ans, la cour d'appel en a exactement déduit que la créance salariale objet du litige n'était pas prescrite ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Bernard Krief institutionnel aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Bernard Krief institutionnel à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Bernard Krief institutionnel .

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société BKI à payer à Mme Y... les sommes de 49.062,95 euros à titre d'heures supplémentaires, 4906,29 euros à titre de congés payés afférents et 8.007,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos ;

AUX MOTIFS QUE la durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code ; que selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il incombe au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Mme Y... explique que ses horaires quotidiens étaient les suivants : 9h15 à 18h30 avec une pause déjeuner d'une heure ; que pour étayer sa demande, elle communique le courriel de M. A... lui-même en date du 28 septembre 2011 lui demandant de respecter les consignes et spécialement les horaires de la société soit 9h15 18h30 pause de déjeuner comprise ; qu'elle expose que les horaires ainsi assignés impliquent qu'elle effectue 41,15 heures hebdomadaires et sollicite le paiement des dites heures ; que Mme Y... produit ainsi les éléments suffisamment précis pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires ; qu'outre la prescription telle qu'elle résulte des dispositions de la loi du 14 juin 2013 limitant le rappel à trois années, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI invoque : - la qualité de vice présidente de Mme Y... qui ne peut prétendre à des heures supplémentaires, - les dispositions contractuelles prévoyant expressément que les dépassements d'horaires étaient compris forfaitairement dans la rémunération,- l'absence d'éléments suffisants pour étayer la demande d'heures supplémentaires,- l'absence de toute heure supplémentaire, à tout le moins, l'absence d'accord de la hiérarchie pour les heures prétendument faites, Le caractère erroné du taux horaire à 44,20 euros, - le calcul erroné des jours effectivement travaillés ; que l'article 21 V de la loi du 14 juin 2013 a effectivement modifié les dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, en réduisant à trois ans le délai de prescription de l'action en paiement des salaires qui étaient auparavant de cinq ans ; que toutefois, selon les dispositions transitoires exposées par cette même loi, les dispositions du code du travail prévues aux III et IV de l'article 21 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi intérieure ; qu'il s'en déduit que dans le cas d'espèce, compte tenu de la date de la saisine du conseil de prud'hommes, le 24 décembre 2013, la salariée peut faire remonter sa demande de rappel de salaire au 25 décembre 2008 ; que sur la qualité de vice présidente, l'employeur fait écrire que « Mme Y... est incohérente puisqu'elle prétend dans le même temps être vice-présidente, soit cadre et pouvoir bénéficier des heures supplémentaires » ; qu'or, parmi les cadres, seuls ceux qui sont soumis à une convention de forfaits ou les cadres dirigeants sont exclus du champ de la réglementation sur la durée du travail ; qu'en effet, L. 3111-2 du code du travail dispose que « seuls sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à. prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement » ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'or, aucun élément n'est produit pour établir que Mme Y..., en tant que vice- présidente, était impliquée dans la direction de l'entreprise ; que sur les dispositions contractuelles, l'article 5 du contrat de travail stipule que « la durée de travail est celle fixées par l'entreprise, Cependant des dépassements de cet horaire pourront être rendus nécessaires en raison des responsabilités confiées, des objectifs à atteindre. Dans un tel cas, ces dépassements seront compris forfaitairement dans la rémunération ci-dessus visée. » ; que les salariés ayant signé une convention de forfait hebdomadaire ou mensuel en heures sont soumis à l'ensemble des dispositions légales et réglementaires relatives à la durée du travail ; que l'article L. 3121-38 du code du travail dispose que la durée du travail de tout salarié peut néanmoins être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois, mais la validité d'une convention de forfait suppose que soit connu le forfait d'heures que les parties ont retenu lors de la conclusion la convention ; qu'en conséquence, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; que le contrat de travail, dans le cas d'espèce, fait référence à l'horaire de travail en vigueur dans l'entreprise, prévoit que des dépassements pourront être rendus nécessaires, qu'ils seront compris dans la rémunération mais sans qu'ait été déterminé le nombre d'heures supplémentaires incluses dans cette rémunération ; que ces dispositions contractuelles ne permettent donc pas de retenir l'existence d'une convention de forfait mensuel en heure ; que sur l'accord préalable à l'exécution des heures supplémentaire, le rappel des horaires de l'entreprise et la demande expresse de l'employeur de les respecter induisaient la réalisation d'heures supplémentaires ; que sur les calculs de jours travaillés opérés par la salariée, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI conteste que Mme Y... ait réalisé de manière systématique 6,15 heures supplémentaires par semaine, toutes les semaines alors qu'elle a fait l'objet d'absences : - pour maladie, ainsi à deux reprises plus de 21 jours pendant l'année 2011, à cinq reprises pendant les années 2011 et 2012 pour une durée moyenne de 7 jours, du 8 au 13 février 2013 inclus, prorogé à compter du 14 février 2013, - pour l'enterrement du bâtonnier Stasi en novembre 2012, - pour la maladie de sa fille le 22 mars 2013, - pour un déménagement ; que la société communique une série de courriels échangés confirmant lesdites absences ; qu'elle soutient que le rappel des horaires était consécutif à la présence très aléatoire de Mme Y... au sein des bureaux ; que la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI communique le témoignage de Mme Q... H... qui atteste qu'elle a personnellement pu constater que Mme Y... était très peu présente au bureau et multipliait les demandes d'arrêts ; qu'à titre infiniment subsidiaire, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI communique un tableau récapitulatif réalisé par ses soins après avoir repris l'ensemble des bulletins de salaire et avoir décompté les 144,5 jours d'absence que n'évoque pas Mme Y... ; qu'elle ajoute que le taux horaire applicable n'est pas celui de 44,20 euros mais de 36,26 euros lequel n'a subi aucune variation au cours de la collaboration ; que l'examen des éléments communiqués de part et d'autre amène la cour à avoir la conviction, au sens des dispositions légales en vigueur, que Mme Y..., qui a aussi organisé des rencontres pour des mises en relation de la société avec des personnalités y compris en dehors des horaires de bureau a réalisé des heures supplémentaires, en dépit de ses nombreux retards et de ses absences et ce, avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; qu'en conséquence, compte tenu des observations pertinentes ayant trait aux jours d'absence, notamment, la cour allouera à Mme Y..., la somme de 49 062,95 euros à ce titre ainsi que les congés payés afférents à hauteur de 4906,29 euros ; que le jugement déféré sera réformé sur ce point ; que sur la demande au titre des repos, les heures accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par la convention collective Syntec applicable à 130 heures, ouvrent droit à une contrepartie en repos, à hauteur 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus ; qu'au regard des horaires retenus, Mme Y... est fondée à obtenir une indemnité compensatrice de repos pour la période du 1er janvier 2009 au 16 août 2013 à hauteur de 8007,42 euros, somme qui lui sera allouée ;

1°) ALORS QUE l'article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, dispose que ces nouvelles dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours au 16 juin 2013 ; qu'en constatant que l'instance avait été introduite le 24 décembre 2013, soit après la promulgation de la loi, et en décidant que la salariée pouvait faire remonter sa demande de rappel de salaire au 25 décembre 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ;

2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en constatant que Mme Y... ne produisait aux débats qu'un courriel de M. A... du 28 septembre 2011 lui demandant de respecter les horaires de la société soit de 9 h 15 à 18 h 30 pause déjeuner comprise, ce dont il résultait que la salariée n'étayait pas sa demande par la production d'éléments suffisamment précis, et en jugeant néanmoins qu'il convenait de faire droit à l'intégralité de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

3°) ALORS QU'en constatant que la société BKI produisait le témoignage de Mme Q... H... , attestant qu'elle avait constaté que Mme Y... était très peu présente au bureau et multipliait les demandes d'arrêts de travail, et que la société BKI communiquait un tableau récapitulatif des horaires de travail de Mme Y... après avoir décompté le 144,5 jours d'absence et en décidant néanmoins que Mme Y... avait droit à la somme de 49.062,95 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 4.906,29 euros à titre de congés payés afférents, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se déterminer par le seul visa des documents de la cause ; qu'en se bornant à relever que « les éléments communiqués de part et d'autre amène la cour à avoir la conviction, au sens des dispositions légales en vigueur, que Mme Y... a réalisé des heures supplémentaires », sans préciser les pièces sur lesquelles elle se fondait ni procéder à leur analyse, même sommaire, la cour d'appel, qui s'est déterminée par le seul visa des documents de la cause, n'a pas satisfait aux exigences de motivation de l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en fixant à la somme de 49.062,95 euros le montant du au titre des heures supplémentaires, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société BKI à payer à Mme Y... la somme de 9.3334 euros à titre de rappel global de commissions, outre 933 euros à titre de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'il était prévu aux termes de l'article 3 du contrat de travail « que pour chaque contrat apporté ou dossier apporté ou généré par Mme Nathalie Y..., il lui sera versé une commission d'apport d'affaires payable en salaires de 10% nets de charges patronales sur la totalité la facturation correspondant à ce client et/ou à ce dossier. Le pourcentage de 10 % sera calculé sur la base du montant facturé hors-taxes, hors frais à la charge de BKI sur justificatifs et dans la limite de 5 %. Les commissions seront exigibles mensuellement sur la base des sommes effectivement encaissées par BKI. Les dispositions ci-dessus s'appliqueront notamment pour les dossiers de clients ou prospect mis en relation par NB quelle que soit la participation éventuelle d'Éric A... ou de Louis B... à la conclusion et à l'exécution des accords, pour tous les contrats conclus par Nathalie Y... avec des clients ou prospects de BKI ou du groupe BKI » ; que l'article 4 du contrat de travail prévoyait une rémunération mensuelle de 5500 euros bruts ; que Mme Y... indique que la société BKI a fait application des termes de ce contrat et lui a versé à trois reprises une commission de 10 % (et non pas de 5 %) sur le montant facturé hors-taxes sur un contrat avec DDB, et conclu le 1er décembre 2008, jour de sa prise de fonction, que la société ne s'est plus acquittée de son obligation par la suite ; qu'elle fait valoir qu'à la suite de la saisine du conseil de prud'hommes dans sa formation en référé pour réclamer la somme de 19 464 euros, la société s'est acquittée d'une somme de 13.500 euros ; qu'elle précise que la communication des factures émanant des apports d'affaires réalisés par elle notamment avec FEPEM révèle qu'elle est en droit de réclamer des commissions supplémentaires à hauteur de 2.860 euros ce qui porte à 9.334 euros le rappel des commissions lui restant dû ; que l'employeur répond que lors de la saisine du conseil de prud'hommes dans sa formation en référé, Mme Y... réclamait 11.404 € et non pas 19.464 euros, qu'une provision de 5.000 euros lui a été accordée, qu'elle n'avait sollicité qu'une provision de 6.474 € devant le bureau de conciliation ; qu'il relève également que la salariée réclame des primes pour la Fepem pour des périodes postérieures à son départ de la société ; que la clause contractuelle est claire et n'appelle aucune interprétation en ce que la commission d'apport d'affaires était payable en salaire de 10 % nets des charges patronales [...]sur la totalité de facturation hors taxe...] ; que dans la mesure où il n'est pas utilement contesté que le décompte produit permet de retenir que les commissions dues s'élevaient à 19.464 euros, que 13.500 euros ont été versés par la société en exécution des décisions déjà rendues, celle-ci reste redevable de la somme de 6.474 euros ainsi que des congés payés afférents ; qu'il est établi par les pièces communiquées aux débats et spécialement par les échanges de courriels entre Mme Y... et M. A..., les 11 octobre 2011, 14 février 2012 et 19 septembre 2012 que celle-ci a aussi oeuvré dans le cadre de la reprise d'une relation contractuelle avec la Fepem, nonobstant les termes de l'attestation de Mme C... Marie qui soutient avoir voulu ne contracter qu'avec M. A... qu'elle connaissait ; qu'elle peut prétendre à une commission dans la mesure où il était contractuellement prévu que les commissions étaient dues pour les dossiers générés même avec des clients de BKI ; que par ailleurs, le licenciement a été notifié le 15 mai 2013, mais compte tenu de la durée du préavis, la salariée est fondée à obtenir les commissions poux les factures communiquées jusqu'au 6 août 2013 inclus ; qu'elle peut donc prétendre à 2.860 euros outre les congés payés afférents résultant de l'apport de cette affaire ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel global de commissions pour une somme de 9.334 euros outre les congés payés afférents ;

ET, AUX MOTIFS ADOPTES, QUE la rémunération était composée d'une partie variable prévue contractuellement comme suit : « Pour chaque contrat apporté, ou dossier apporté et/ou généré par Nathalie Y... à BKI il lui sera versé une commission d'apport d'affaires payable en salaire de 10 % nets de charges patronales sur la totalité de la facturation correspondant à ce client et/ou à ce dossier le pourcentage de 10 % sera calculé sur la base du montant facturé HT, hors frais à la charge de BKI, sur justificatifs et dans la limite de 5 %. Les commissions seront exigibles mensuellement, sur la base des sommes effectivement encaissées par BKI » ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que cette partie variable est due sinon sur un pourcentage de 5 et non de 10 % comme le prétend la société et ce sans apporter au conseil le moindre élément ; qu'en outre, le conseil de céans avait ordonné à la société le paiement de la somme provisionnelle de 5.000 euros ; que les pièces versées aux débats montrent que la somme de 9.334 euros à laquelle s'ajoute 933 euros au titre des congés payés afférents restait due à Mme Y... y compris la provision ordonnée de 5.000 euros ; qu'en conclusion la société BKI sera condamnée au piment des sommes restant dues à Mme Y... au titre des commissions ;

1°) ALORS QUE l'article 3 du contrat de travail de Mme Y... stiplue que « Pour chaque contrat apporté, ou dossier apporté et/ou généré par Nathalie Y... à BKI il lui sera versé une commission d'apport d'affaires payable en salaire de 10 % nets de charges patronales sur la totalité de la facturation correspondant à ce client et/ou à ce dossier le pourcentage de 10 % sera calculé sur la base du montant facturé HT, hors frais à la charge de BKI, sur justificatifs et dans la limite de 5 %. Les commissions seront exigibles mensuellement, sur la base des sommes effectivement encaissées par BKI » ; que la commission due était limitée à 5 % du montant facturé ; qu'en affirmant que la commission d'apport d'affaires était payable en salaire de 10% nets de charges patronales sur la totalité de la facturation hors taxe, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail du 20 novembre 2008, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

2°) ALORS QUE dans ses conclusions délaissées (cf. p. 37, prod.), la société BKI faisait valoir que le contrat Fepem n'avait pas été apporté par Mme Y..., que M. A... avait conduit dès l'origine tous les rendez vous et les négociations des contrats de conseil avec ce client et que M. A... avait d'ailleurs expressément demandé à Mme Y... de bien vouloir prendre les dates de rendez vous avec lui ; qu'en affirmant que Mme Y... avait droit à une somme supplémentaire de 2.860 euros pour un rappel de commission sur le dossier Fepem, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société BKI à payer à Mme Y... la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI a notifié à Mme Y... son licenciement pour insuffisance professionnelle, le 15 mai 2013 ; qu'à titre principal, Mme Y... soutient que le licenciement est dépourvu de cause réelle sérieuse en raison de l'absence de visite médicale de reprise après des arrêts pour cause de maladie ou d'accident non professionnel ; qu'après avoir rappelé les dispositions légales antérieures au 1er juillet 2012, et les nouvelles dispositions applicables, Mme Y... expose avoir été absente pour maladie du 23 mars 2011 au 22 avril 2011, soit pendant 27 jours puis du 7 juillet 2011 au 21 septembre 2011 soit pendant 77 jours ; qu'elle en déduit qu'à défaut de visite de reprise, son contrat de travail était légalement suspendu depuis plus de deux ans et que l'employeur ne pouvait procéder à son licenciement pour une insuffisance professionnelle ; que toutefois, si une protection renforcée existe pour les salariées victimes d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle, lesquels salariés ne peuvent se voir alors notifier pendant la suspension du contrat de travail qu'un licenciement pour faute grave ou pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie, il convient de relever que pour les salariés dont le contrat de travail est suspendu en raison d'une maladie non professionnelle, aucun texte particulier ne vient limiter le droit du licenciement ; que le moyen est donc inopérant ; qu'aux termes de la lettre de licenciement du 15 mai 2013 l'employeur a fait reposer l'insuffisance professionnelle alléguée sur les éléments suivants : - résultat inacceptable en termes d'apport de chiffre d'affaires,- un manque d'implication matérialisé par une présence aléatoire au bureau, une absence de suivi des dossiers, un manque de rigueur et un défaut d'intégration à l'équipe, une faible production des contrats en cours, une incapacité à organiser son activité selon les directives et les orientations stratégiques dictées par la société ; que sur les résultats, la lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants : « Vos résultats, largement insuffisant jusqu'en 2011, sont depuis lors quasiment inexistants. Votre chiffre d'affaires était de 56.640 euros hors-taxes pour 2010, de 6300 euros hors-taxes pour 2011 ne couvrant même pas le montant de votre rémunération. En 2012, vous n'avez signé aucun contrat. Votre chiffre d'affaires pour l'année fiscale 2012/2013 s'élève à 3.600 euros hors taxes correspondant au contrat UDECAM signé en 2011 mais facturé en 2012 soit environ 3 % de votre coût salarial pour l'année civile 2012 (étant précisé que sur la dernière année fiscale clôturée en mars 2013 votre activité a couvert 0 % de votre coût salarial). A notre connaissance, vous n'avez aucun prospect sérieux (...) » ;
que l'employeur précise que les contrats apportés se trouvaient tous renégociés à la baisse ou étaient à l'arrêt ainsi : - pour le contrat DDB, une renégociation est intervenue au bout de trois mois, et le contrat signé le 1er décembre 2008 a été résilié le 25 mai 2009, - le contrat P... a fait l'objet d'une renégociation à la baisse dès la première facture puis d'une dénonciation par le client, - aucun résultat avec le Medef ainsi que cela résulte d'un courriel de Mme Y... elle-même en date du 5 novembre 2010 exposant à son interlocuteur «je regrette que vous ayez souhaité interrompre la conversation de la sorte », -le contrat avec CMS Bureau Francis D... que le président du directoire a refusé de renouveler ; qu'il indique que les deux autres consultants, l'un senior en tant auto-entrepreneur, M. E..., l'autre junior ayant le statut de salariée, Mme F... ayant commencé à collaborer à la même période que Mme Y... ont développé leur activité ; qu'il propose un tableau réalisé par l'expert-comptable comparant les résultats et la liste des clients apportés par chacun d'eux ; que ce tableau fait ressortir que M. E... consultant senior a maintenu un chiffre d'affaires de l'ordre de 300.000 euros à 500.000 euros, que Mme Astrid F... a maintenu un chiffre d'affaires ente 130.000 et 170.1000 euros, tandis que le chiffre d'affaires de Mme Y... est passé de 82.000 € en 2008 à 3.600 € en 2012 et à 0 en 2013 ; que pour établir le manque d'implication et la présence aléatoire de la salariée, il communique des courriels que lui a adressés la salariée, lesquels étaient libellés dans les termes suivants : «je vous informe que je suis dans l'obligation de m'absenter mercredi matin et jeudi matin pour des raisons personnelles » (18 février 2013), «je ne pense pas pouvoir venir au bureau aujourd'hui j'ai rendez-vous chez le médecin à 10h15 » ( 13 février 2013), « je dois emmener S... à l'hôpital ce matin [..] » 11 février 2013, « Eric, je serai au bureau après mon déjeuner aux annonces de la Seine », « il doit venir effectuer des travaux, je dois être présente » 10 janvier 2013, « je vais devoir travailler à la maison cet après-midi. Ma fille est malade et je dois l'emmener chez le médecin [..] j'ai mon ordi et les cartes de voeux pour travailler » 11 janvier 2013 ; que l'employeur communique encore le courriel du 25 octobre 2012, aux termes duquel M. A... avait écrit à l'intention de la salariée «je vous redemande que toute prospection et contact soit effectué avec Hervé ou moi-même avant toute discussion ou échange avec le prospect. Merci de respecter ces consignes comme toute l'équipe le fait. Enfin, je note que depuis plus de six mois, je n'ai aucune visibilité de votre activité, aucun rendez-vous de prospection, aucune production, aucun chiffre d'affaires généré » ; que la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI communique aussi des témoignages ; que Mme Q... H... atteste dans les termes suivants : «j'ai personnellement pu constater que Mme Y... était très peu présente au bureau et multipliait les demandes d'arrêt. Par ailleurs, lors des réunions de coordination et de point sur l'avancement des dossiers ou prospections, nous pouvions constater qu'aucune avancée, proposition, solution ou nouveau prospect n'étaient présentés au point que la plupart d'entre nous, nous nous demandions ce que Mme Y... faisait de ses journées » ; que Mme Audrey G... ayant partagé le bureau avec Nathalie Y... de la fin de l'année 2012 jusqu'au terme du contrat de travail atteste avoir été le « témoin des rares présences de Nathalie dans les locaux. Elle consacrait lors de ses présences une grande partie de son temps au téléphone pour des sujets d'ordre privé » ; qu'aux termes de la lettre de licenciement, la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI évoque encore le défaut de suivi des dossiers, le manque de rigueur, le défaut d'intégration à l'équipe ; que le 3 août 2011, M. A... avait expliqué à Mme Y... «[....] Comme pour tous les clients, si je n'ai que des bribes d'informations [...] non seulement je ne peux pas être en mesure de prodiguer une quelconque note de stratégie mais pire je peux recommander des actions contraires aux intérêts du client. Votre note m'éclaire peu à ce sujet[..] » ; que la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI renvoie aussi aux courriels échangés les 25 octobre et 29 octobre 2012 et 6 novembre 2012, montrant que Mme Y... prenait des initiatives sans pour autant en référer ni même en tenir informé son employeur ; que Mme H... précise dans son témoignage « si ce métier nous conduit à être souvent à l'extérieur du bureau il y a néanmoins toujours une matérialisation de notre activité au travers de notes, comptes rendus de rendez-vous ou suivis de prospect. Ce n'était pas le cas s'agissant de Mme Y... » ; que l'employeur invoque également le fait qu'en cinq années de collaboration, Mme Y... n'a organisé que quatre rendez-vous institutionnels dont un qui avait un caractère purement privé puisqu'il s'agissait d'un dîner amical en présence d'un ministre lui ayant remis la Légion d'honneur ; que l'employeur déplore l'incapacité de la salariée à organiser son activité selon les directives et orientations stratégiques dictées par la société ; qu'il expose avoir à plusieurs reprises rappelé à l'ordre Mme Y... concernant ses méthodes de travail et son défaut de prise en compte des orientations stratégiques de la société ; que pour en justifier, il communique divers courriels : - le 11 octobre 2011, M. A... s'adressait à Mme Y... en ces termes «Je dois parler chinois, je vous avais demandé formellement de ne plus intervenir sans moi ni en prospection ni en rendez-vous de quelque nature que ce soit.[..] De plus, l'absence de résultats de prospection depuis deux ans devrait vous inciter pour le bon aboutissement des prospections à ne pas faire cavalier seul. Dernière fois que je vous le demande » ,- le 28 septembre 2011, M. A... demandait à Mme Y... de respecter les consignes[...], - le 18 octobre 2012, M. A... écrivait à Mme Y... «je n'ai toujours pas votre note sur le D groupe[..] personne ne sait où vous êtes et ce que vous faites. Pas une seule activité pour BKI ni comptes rendus, ni démarchage depuis des mois [..]», - Le 26 septembre 2012, M. A... a demandé à Mme Y... « d'organiser une réunion de travail avec M I... G avec Philippe [...], - six mois plus tard le 30 mars 2013, M. A... écrivait à Mme Y... « j'attends toujours mon rendez-vous avec Philippe J... » ; que Mme Y... expose que sa mission principale était de mettre au profit de la société BKI son important réseau de relations professionnelles dans les secteurs privés et publics et de faire du lobbying auprès des pouvoirs publics, étant rappelé qu'elle était auparavant avocat dans les cabinets internationaux ; qu'elle considère qu'elle n'avait donc aucune obligation de résultat quant à la réalisation et à la conclusion de contrats d'affaires, son contrat de travail ne lui fixant d'ailleurs aucun objectif de contrat ou de chiffre d'affaires à atteindre ; que sa seule obligation était de mettre à disposition de la société BKI son propre réseau en vue du développement de la société, ce qu'elle estime avoir fait dès sa prise de fonction et continué à faire avec professionnalisme y compris après son licenciement ; qu'elle invoque encore l'absence ou l'insuffisance de moyens mis à sa disposition par l'entreprise pour permettre la réalisation de ses missions et spécialement : - la réduction progressive de son autonomie et de toute capacité d'initiative l'employeur lui priant de lui transférer tous les mails relatifs aux dossiers, exigeant d'être présent à tous rendez-vous de prospection et d'interface institutionnelle, - les choix stratégiques de la société Krief Group et un contexte médiatique difficile à l'origine de réserves de la part de ses interlocuteurs privés et publics vis-à-vis de la société qu'elle représentait, - l'absence de visibilité de la société puisque le site Internet et les plaquettes n'ont été réalisés que juste avant son licenciement ce qui l'a empêchée de promouvoir les activités la société et de remplir ses fonctions, - l'impossibilité d'obtenir des informations sur les dossiers traités par la société ou sur des opérations antérieurement réalisées avant d'aller en rendez-vous, - le non-paiement de ses commissions d'apporteur d'affaires par la société, ce qui constituait un frein à sa motivation ; qu'elle fait par ailleurs observer que les comparaisons avec les deux autres consultants ne sont pas pertinentes puisque l'un deux était un prestataire de services ayant réalisé son chiffre d'affaires avec le groupe Veolia dans lequel il avait accompli sa carrière, - l'employeur se garde bien de procéder à un comparaison avec les autres consultants présents à la même période, M. K... et Mme L... et avec les deux directeurs conseils M. R... et Mme G..., - la société a émis des factures de 2013 avec la société Fepem pour montant total de 28.600 euros, grâce à son action, - elle a favorisé de multiples mises en contact bien au delà des 4 rendez-vous institutionnels invoqués par l'employeur ; que Mme Y... explique encore que sa responsabilité dans la gestion fautive du client DDB n'est pas établie compte tenu de l'intervention, dans tous les dossiers, de M. A... ou de M. E..., que le contrat passé avec le cabinet d'avocats P... a été négocié en présence d'Eric A... et d'Hervé E..., que la décision du cabinet de mettre un terme au contrat ne lui est pas imputable ; qu'elle impute à l'absence de réponse de M. A... l'impossibilité de nouer un contact avec les universités du Medef et toujours à M. A... l'absence de contribution pour répondre aux demandes du client CMS (courriels des 10 et 11 juin 2011) ; qu'elle fait observer que la société a obtenu des gains de l'ordre de 280.000 euros grâce à ses contrats, qu'elle ne l'a jamais sanctionnée pour le prétendu non-respect des horaires tout au long de la collaboration, qu'elle est à l'origine de la mise en relation entre la société et M. J... et qu'elle avait organisé de multiples rendez-vous et réunions préalables à la rencontre avec M. G, que la participation de plus de 10 personnalités politiques dont plusieurs ministres comme invité d'honneur du cercle d'entreprise et le rassemblement lors de divers dîners des représentants de la sphère publique comme des conseillers de cabinets ministériels ou de l'Élysée résultent de ses initiatives dans l'intérêt de la société, qu'il est indéniable qu'elle a eu recours à ses contacts professionnels mais aussi personnels ; qu'elle relève encore que seuls cinq mails dont trois en 2011 et deux en octobre 2012 lui font grief de ne pas respecter les consignes et directives données qu'au surplus, ils sont bien antérieurs à son licenciement ; qu'elle dresse la liste des personnalités qu'elle a ainsi mises en relation avec la société ; que Mme Y... fait observer que le fait même que ses propres contrats n'aient prétendument pas couvert sa rémunération tend à établir que l'objet de ses missions était d'une autre nature et présentait un intérêt important pour la société qui ne l'a pas licenciée avant mai 2013 en dépit de ce manque prétendu de résultat ; que l'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement ; que si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; que pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciable aux intérêts de celle-ci ; que l'examen du contrat de travail montre que Mme Y... qui n'avait aucun objectif chiffré ainsi que l'ont relevé pertinemment les premiers juges, à qui il n'a jamais été expressément demandé de communiquer des comptes rendus sauf pour en déplorer l'absence à une seule reprise en cinq ans, avait en réalité essentiellement pour mission de mettre en relation le président de BKI avec des prospects, qu'elle n'est pas utilement contredite quand elle soutient avoir oeuvré pour favoriser la mise en relation de la SAS Bernard Krief Institutionnel BKI avec des personnalités influentes des cabinets ministériels, de la société civile et ce, conformément aux véritables attentes de son employeur, à qui il revenait une fois le contact opéré de négocier et de conclure les contrats de conseil en stratégie et en lobbying opérationnel, avec ou par l'intermédiaire des personnalités qui lui étaient présentées étant observé que M. A... a, à plusieurs reprises, exigé d'être présent pour les négociations et la conclusion des contrats ; qu'il sera relevé que si l'employeur communique 5 courriels de rappels de consignes, il n'a jamais notifié une quelconque sanction pour le non respect des horaires notamment ni procédé à une évaluation pour mettre en garde la salariée sur certaines des carences qu'il dénonce seulement au terme de cinq années de collaboration et ce en dépit de modalités d'exécution constantes de ses missions par la salariée pendant toute la collaboration ; qu'en conséquence, compte tenu de la supervision volontairement opérée par le responsable de la société, il n'est pas établi que l'insuffisance des résultat notamment est exclusivement imputable à la seule salariée étant précisé au surplus qu'elle fait remarquer à juste titre que la société a traversé une période difficile, relayée par les médias, ce qui a pu induire chez les interlocuteurs susceptibles d'être mis en relation avec la société par Mme Y... sinon une défiance, à tout le moins une réserve ; que c'est donc par une juste appréciation des éléments fournis, de la spécificité du rôle et des missions confiées à la salariée que les premiers juges ont conclu à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé ; que la cour confirmera le jugement déféré y compris en ce qu'il a évalué à 40.000 euros le montant des dommages-intérêts à revenir la salariée au titre de ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, les premiers juges ayant procédé à une exacte évaluation de son préjudice en lien avec la perte de son emploi ; qu'ils ont pertinemment tenu compte, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée (6.212,69 euros commissions incluses), de son âge (50 ans), de son ancienneté (près de 5 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard ;

ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE Mme Y... prétend à titre principal que son licenciement a été prononcé alors même que son contrat de travail était suspendu pour maladie ; que l'article R. 4624-21 du code du travail dispose dans sa version antérieure au 1er juillet que « Le salarié bénéficie d'un examen de reprise de travail par le médecin du travail : 1° Après un congé de maternité ; 2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ; 3° Après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail ; 4°Après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel ; 5° En cas d'absences répétées pour raison de santé » ; que la dernière version due au Décret n°2012-135 du 30 janvier 2012 instaure l'article R. 4624-22 à effet du 1er juillet 2012 qui dispose : « Le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail : 1°Après un congé de maternité ; 2°Après une absence pour cause de maladie professionnelle ; 3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel » ; qu'en l'espèce, avant le 1er juillet 2012 Mme Y... a été en arrêt pour maladie en 2011, du 27 au 31 janvier, du 3 au 7 février, du 9 au 16 mars puis bien plus tard les 6 et 10 octobre ; que pour ces périodes notamment celles de début d'année il aurait certainement fallu au regard de l'alinéa 5e de l'article R 4624-21 antérieur au 1er juillet 2012, que Mme Y... bénéficie d'un examen médical de reprise ; que pour les périodes d'arrêt maladie de 2012 et notamment celles du 2 au 21 février, du 16 mars, du 9 au 11 mai et du 18 juin, là aussi Mme Y... aurait dû pouvoir bénéficier d'un examen médical de reprise ; qu'en revanche pour les arrêts maladie postérieurs à l'entrée en vigueur du nouvel article R. 4624-22 soit à compter du 1er juillet 2012, aucun des arrêts constatés ne justifie un examen médical de reprise ; que le conseil constate que le relation de travail s'est effectivement poursuivie après le 18 juin 2012 date du dernier jour d'arrêt avant la version nouvelle de l'article R 4624-22 du 1er juillet 2012 ; qu'il n'y pas lieu dans ces conditions de considérer que le contrat de travail était suspendu lors de la rupture même si le dernier jour d'arrêt maladie, le 18 avril était le jour de la lettre de convocation à l'entretien préalable qui a donc dû être rédigée le 17 ou le 18 date auxquelles Mme Y... était en arrêt maladie ; que dans ces conditions, la demande de Mme Y... sur ce motif sera rejetée ; qu'à titre subsidiaire, Mme Y... dénonce les griefs qui ont motivé son licenciement et soutient que celui-ci doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse ; que l'article L. 1232-1 du code du travail dispose que : « Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. » ; que l'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu' : « En cas dé litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des élément fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile. Si un doute subsiste, il profite au salarié. » ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige a été ainsi rédigée :"Madame, Pour faire suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le 2 moi 2013 en présence de M. Paul O..., conseiller du salarié, nous vous notifions par la présente votre licenciement. Pour rappel, vous avez été embauchée par la société Bernard Krief institutionnel par.contrat à durée indéterminée en date du 20 novembre 2008 en qualité de Consultante avec le statut de cadre et le titre de Vice-Présidente. Vous avez pris vos fonctions à compter du 1er décembre 2008. En votre qualité de consultante et de Vice Présidente de la Société votre mission principale était de participer au développement commercial de la société Bernard Krief institutionnel sous la supervision du Président de la Société, de produire des contrats, et de faire du lobbying auprès des pouvoirs publics. Nous avons constaté une insuffisance manifeste de résultats, une absence de chiffre d'affaires, un très faible niveau d'activité, une grande difficulté à mettre en oeuvre les instructions de la direction et à s'intégrer à la collectivité de travail, nous amenant à vous convoquer à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement. Dans un premier temps une lettre de convocation à entretien préalable vous a été adressée par courriel et par courrier recommandé présenté le 10 avril 2013 à voire domicile. Vous n'avez pas accusé réception dudit courriel et vous n'avez pas été rechercher votre lettre recommandée. Vous avez indiqué que vous n'auriez reçu ni l'un ni l'autre ce qui n'a pas manqué de nous surprendre compte tenu du double envoi auquel nous avions procédé. En tout état de cause vous nous avez informés le matin du 18 avril que vous seriez en arrêt maladie pour la journée ce qui ne permettait pas la tenue d'un entretien. Nous vous avons alors adressé une seconde convocation par courrier recommandé et par courriel, pour entretien devant se tenir le 30 avril 2013. Par courriel du 19 avril vous avez indiqué titre indisponible le 30 avril 2013 au matin (nous n'avions pourtant pas été informés de demande de congé pour cette matinée là) et vous avez demandé un report de votre entretien préalable. Nous avons accepté un nouveau et dernier report de la date de l'entretien préalable, et nous- vous avons adressé une troisième convocation pour un entretien préalable devant se tenir le 2 mai 2013 à.15 heures. Lors de cet entretien nous nous avons exposé les raisons nous amenant à envisager votre licenciement, et notamment : Vos résultats, largement insuffisants jusqu'en 2011, sont depuis lors quasiment inexistants. Votre chiffre d'affaires était de 56.640 euros HT pour 2010, et de 60.300 euros HT pour 2011, ne couvrant même pas le montant de votre rémunération. En 2012 vous n'avez signé aucun contrat. Votre chiffre d'affaires pour l'année fiscale 2012/2013 s'élève à 3.600 euros HT ce qui correspond au contrat UDECAM signé en 2011 et facturé en 2012, soit environ 3 % de votre coût salarial pour l'année civile 2012 (étant précisé que sur la dernière année fiscale clôturée en mars 2013 votre activité a couvert 0 % de votre coût salarial). A notre connaissance, vous n'avez aucun autre prospect permettant d'envisager la production et la signature de contrats pour l'année 2013 ; Par ailleurs, et à notre connaissance, vous n'avez pas été en mesure, depuis très longtemps :- de fixer de rendez-vous avec un décideur public sur une mission en cours pour la société, - de procéder à des interventions sur les pouvoirs publics pour un contrat en cours, - de produire des contrats, de .fournir des audits, de conclure des accords de partenariat, etc...Cette absence de résultats est notamment la conséquence directe d'une absence manifeste d'implication professionnelle et d'un refus de suivre les directives données caractérisant une insuffisance professionnelle. A titre d'exemple : Votre présence au bureau est totalement aléatoire, et vous êtes la seule personne de la société à refuser de communiquer votre agenda au secrétariat. Régulièrement, nous constatons votre absence au bureau, sans avoir de justification de votre part, et sans que vous soyez joignable sur votre portable. Vos congés sont posés à la dernière minute, et parfois a posteriori de vos absences. Absence de suivi, de relance, de reporting, non aboutissement des dossiers, manque de rigueur, incapacité à travailler en équipe : En septembre 2012 je vous ai chargé d'organiser les dîners mensuels pour le Cercle 25. Rien n'a été fait depuis, malgré les accords de 2 Ministres d'y participer, à l'exception de la recherche en avril d'un établissement hôtelier pour accueillir le Cercle, recherche qui au surplus aurait pu être confiée à un consultant junior ou à Mme M.... Le 26 septembre 2012, je vous ai demandé d'organiser une réunion de travail avec Philippe J... (qui selon vous est l'un de vos proche ami) et I... N... du cabinet D... J... afin de pouvoir proposer nos services à l'un de leur client. A ce jour rien n'a été fait. Vous avez amorcé des échanges avec Sanofi et Europcar en octobre 2012. A ce jour, et à ma connaissance, aucune action nouvelle n'a été engagée, aucun rendez-vous n'a été fixé s'agissant de Sanofi et depuis 6 mois les rendez-vous avec Europcar sont « en cours de programmation ». De même, les actions engagées auprès des Commissaires Priseurs que vous aviez approchés ne donnent rien. Aucun suivi n'a été fait à la suite des mailings auxquels vous avez procédé (à ma connaissan