Cour de Cassation · comm — 28 novembre 2018

COMM.

MF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 novembre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président



Décision n° 10582 F

Pourvoi n° N 17-26.529






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ M. Stéphane E..., domicilié [...] ,

2°/ M. L.... Y..., domicilié [...] , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Financière SJ & C,

3°/ M. L.... Y..., domicilié [...] , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Elec 90,

contre l'arrêt rendu le 27 juin 2017 par la cour d'appel de Besançon (1re chambre civile et commerciale), dans le litige les opposant :

1°/ à Mme Marie-France Z..., épouse A...,

2°/ à M. Daniel A...,

domiciliés [...] ,

3°/ à Mme Sandrine A..., domiciliée [...] ,

4°/ à M. Ludovic A..., domicilié [...] ,

5°/ à la société Banque populaire Bourgogne Franche-Comté, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 octobre 2018, où étaient présents : Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Debacq, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. E... et de M. Y..., ès qualités, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat des consorts A... ;

Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. E... et M. Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. E... et M. Y..., ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a jugé que l'existence de manoeuvres dolosives lors de la cession des titres de la société ELEC 90 n'était pas caractérisée, et a débouté la société FINANCIÈRE SJ&C, représentée par Me Y... en qualité de liquidateur judiciaire, de ses demandes de condamnation au titre de manoeuvres dolosives, faux bilans et tromperie ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' il convient de relever à titre liminaire que l'audit de pré-acquisition réalisé en septembre 2010 par le cabinet Exco-Secafi à l'initiative de M. Stéphane E... n'a révélé aucune anomalie ; qu'il conclut qu'il n'y a pas lieu à remise en cause de la vision de la société qui était celle de M. Stéphane E... antérieurement à l'audit et qu'il convient de considérer levée la condition suspensive relative aux conditions de celui-ci, les comptes au 31 juillet 2010 prenant en considération l'ensemble des risques pesant sur l'entreprise ; qu'il précise que le résultat d'exploitation est cependant impacté positivement par le stock de "divers" comptabilisé au 31 juillet 2010 à hauteur de +28 k€ et par l'absence de comptabilisation de primes aux dirigeants et au personnel (impact positif de + 88 k€) ; qu'en outre, les repreneurs étaient parfaitement informés que la Sas Elec 90 ne disposait pas d'une comptabilité analytique ; que l'expert C... expose en premier lieu que si le taux de marge moyen du carnet de commande (1,21%) est inférieur à celui qui pouvait être attendu (16,12%) à la lecture des comptes annuels 2008, 2009 et de la situation au 31 décembre 2010, il est impossible d'en déterminer l'origine du fait notamment de l'absence de devis suffisamment détaillés et d'analyse de la rentabilité précise de chaque chantier avec imputation rigoureuse des achats par chantier ; qu'il n'est nullement relevé une faute imputable aux cédants à ce titre et notamment que les commandes auraient été artificiellement gonflées en proposant des prix anormalement bas ; que la demande d'indemnisation à hauteur de 286.317 € au titre de l'absence de rentabilité du carnet de commandes ne saurait dans ces conditions prospérer ; que l'homme de l'art a ensuite analysé l'évolution des stocks sur la période de 2007 à juillet 2010 ; qu'il apparaît que si un changement de méthode de gestion des stocks à compter de 2008 a eu des conséquences sur le résultat de chacun des exercices 2008, 2009 et 2010, en les minorant quelque peu, ces éléments n'ont eu aucun impact significatif sur le niveau des fonds propres, élément principal ayant permis la détermination du prix de cession ; qu'au surplus il n'est pas établi que ce changement de méthode a été mis en oeuvre intentionnellement dans le but de tromper les futurs cessionnaires, même si, comme l'expert le souligne, les cédants auraient pu à titre informatif intégrer la mention d'un tel changement à l'attention de ceux-ci ; que dans ces conditions, il ne peut être considéré que les consorts A... ont sciemment établi de fausses écritures de stocks en réintégrant des stocks anciens, et la demande des appelants à hauteur d'une somme de 121.430 € à titre de dommages-intérêts ne pouvait qu'être écartée, ainsi que l'ont jugé à raison les juges de première instance ; que l'expert a procédé ensuite à l'analyse de l'évolution des factures à établir et des produits constatés d'avance et retenu qu'en tenant compte globalement des écarts relevés sur ces deux postes, l'intégration de ces écarts auraient eu comme conséquence : * une majoration du résultat 2008 avant impôt de 80.406 € ht, * une minoration du résultat 2009 avant impôt de 7.613 € ht, * une minoration du résultat au 31 juillet 2010 avant impôt de 72.794 € ht ; qu'ainsi si ces écarts, dont il n'est d'ailleurs pas démontré le caractère frauduleux, auraient pu, s'ils avaient été intégrés, avoir un impact sur l'analyse de la rentabilité de la société notamment pour l'exercice 2008 et la situation au 31 juillet 2010, ils auraient pu également avoir une incidence positive sur le niveau des fonds propres au 31 décembre 2009 d'un montant de 72.794 €, alors précisément qu'il s'agissait dans le protocole de cession d'un élément principal de fixation du prix ; que c'est donc à bon droit que la demande d'indemnisation à hauteur de 80.407 € formée par les appelants au titre de fausses écritures de clôtures, factures à établir et produits constatés d'avance, a été rejetée par les premiers juges ; que les appelants réclament encore une indemnité de 73.300 € au titre de la production de faux bulletins de salaire, d'informations tronquées en vue de tromper le repreneur sur le niveau de trésorerie disponible ; que cependant, cette pratique ancienne consistant à porter ces primes au crédit du compte courant d'associé et de le créditer en fonction de la trésorerie de la Sas Elec 90 était connue des cessionnaires et relevée dans l'audit de pré-acquisition ; qu'au surplus son décaissement ultérieur n'a pas eu d'impact sur le niveau de fonds propres, élément déterminant pour la fixation du prix de cession ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; que le protocole de cession ne mentionne aucune obligation de rentabilité concernant l'exercice 2010, la seule sanction prévue étant celle d'une absence de complément de prix si l'EBE s'avérait inférieur à 245.000 €, ce qui a été le cas ; que dès lors les appelants ne peuvent sérieusement solliciter à titre d'indemnisation de leur prétendu préjudice lié à une détérioration inattendue des résultats de la Sas Elec 90 au second semestre 2010 et à la contraction d'une dette trop importante l'allocation à titre de dommages-intérêts des sommes de 105.000 € et de 385.000 €, en l'absence de démonstration de manoeuvres dolosives et de production de faux documents comptables les ayant conduit à se méprendre sur la rentabilité du projet financé ; que de ces chefs également le jugement déféré qui les a déboutés de leurs demandes sera confirmé ;

AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'article 1116 du Code civil dispose : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé » ; qu'un audit de pré-acquisition portant sur les comptes de référence a été mené par le cabinet EXCO-SECAFI à l'initiative de Monsieur E...; que cet audit n'a pas relevé d'anomalies particulières ; que cette mission confiée au cabinet EXCO-SECAFI et reprise dans l'article 3 du protocole du 29 juillet 2010 signé entre les parties indique :
« Réalisation au plus tard le 17 Septembre 2010 d'un audit portant sur les aspects comptable, juridique, fiscal et social de la Société , dont les conclusions devront confirmer la gestion en bon père de famille de la Société (s'entendant de l'absence d'anomalies sérieuses et de risques méconnus dans les bilans et les comptes sociaux) et ne devront pas remettre en cause la situation positive de la société ELEC 90 telle que présentée jusqu'alors » ; que cependant le Tribunal estime qu'il appartenait au cabinet EXCO-SECAFI dans le cadre de sa mission d'analyser la rentabilité normative de la société, la qualité du carnet de commandes, les écritures de bilans et les évolutions passées des stocks et des comptes courants d'associés ; que néanmoins dans son rapport d'audit le cabinet EXCOSECAFI déclare : « La condition suspensive relative aux conclusions de l'audit peut être considérée comme levée » ; que le 12 Septembre 2011, le commissaire aux comptes a refusé de certifier les comptes initiaux 2010 en l'état et a fait savoir à la SAS ELEC 90 que : « Dans le cadre de nos diligences sur les comptes de l'exercice clos le 31 Décembre 2010, nous avons été amenés à relever [
] des éléments susceptibles de vous amener à modifier certains comptes ayant une incidence significative sur le résultat (client factures à établir surévalués – produits constatés d'avance sous-évalués). Nous avons exprimé alors l'opinion qu'en l'absence d'investigations complémentaires, nous n'étions pas en mesure de certifier que les comptes annuels étaient réguliers et sincères, ni ne donnaient une image fidèle du résultat de l'exercice écoulé et de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de "l'exercice, son résultat pouvant se révéler majoré de façon significative » ; que selon Ordonnance de référé rendue le 25 avril 2012, le président du Tribunal de commerce ordonnait une mesure d'expertise en confiant à Monsieur Jean-Marie C..., expert désigné, la mission suivante :
• prendre connaissance des actes relatifs à la cession des titres ELEC 90 par les consorts A... à la Société Financière SJ&C et des documents et informations remis à Monsieur Stéphane E... , gérant, préalablement à cette cession,
• prendre connaissance des marchés et du carnet de commandes électricité et chauffage conclus avant la cession par la société ELEC 90 et joints aux actes de cession,
• à ce titre, se faire remettre l'ensemble des documents, pièces, cahiers de charges, marché, devis et toutes pièces se rapportant à ces marchés,
• se faire remettre l'ensemble des documents permettant de déterminer le prix de revient et le résultat des marchés concernés,
• de quantifier l'impact global de ces marchés,
• par ailleurs, se faire remettre l'inventaire des stocks et en cours à établir des exercices 2009 et 2010 et indiquer si ces postes stocks, en cours et factures à établir, présentent une variabilité suffisamment importante pour qu'elle se devait être communiquée à tout tiers voulant se faire une opinion sincère de la rentabilité de la société ELEC 90 sur ses comptes publiés en 2008, 2009 et au 31 juillet 2010,
• prendre connaissance des dossiers M..., N..., A... et D... et donner son avis sur les éventuels manquements et fautes commis par les cédants,
• d'une manière générale, donner toutes explications utiles et nécessaires pouvant permettre de déterminer et quantifier les préjudices subis par la SAS ELEC 90 et par voie de conséquence, la SARL Financière SJ&C dans le cadre du rachat des titres de la société ELEC 90,
• déterminer l'excédent brut d'exploitation retraité tel que défini à l'article 6.2 du protocole du 29 Juillet 2010, en respectant tout particulièrement la règle de la permanence de la méthode utilisée pour sa détermination en 2009,
et de dresser tout rapport ;
que Monsieur Jean-Marie C..., expert-comptable judiciaire a rendu son rapport le 7 juin 2014; que ce rapport est libellé comme suit :
« Concernant l'analyse du carnet de commande, nous relevons que le taux de marge moyen dégagé sur ce carnet de commande (1,21% soit un montant de 23 236 euros) est inférieur à celui qui pouvait être attendu (16,12% soit un montant de 309 553 euros) à la lecture des comptes annuels 2008, 2009 et de la situation au 31 juillet 2010, sans pour autant pouvoir en déterminer l'origine du fait notamment de l'absence de devis suffisamment détaillés d'une part et d'analyse de la rentabilité précise de chaque chantier avec notamment une imputation rigoureuse des achats par chantier d'autre part.
Pour l'analyse des postes de stocks, en-cours, factures à établir et produits constatés d'avance, une information dans l'annexe et le rapport de gestion aurait pu être portée dès lors que la variabilité relevée provenait de changement dans le méthode d'inventaire ou de valorisation, ce qui n'a pu être identifié à travers les travaux réalisés.
Par contre nous avons identifié, à partir des informations communiquées par M E... et issues du logiciel DCS, une absence d'enregistrement de certaines factures à établir et produits constatés d'avance tant pour 2008 que 2009.
L'intégration de ces éléments aurait entraîné :
— une majoration du résultat 2008 avant impôts de 80 407 euros HT
- une minoration du résultat 2009 avant impôts de 7 613 euros HT
une minoration du résultat avant impôts au 31 juillet 2010 de 72 794 euros HT.
Concernant les différents dossiers examinés (M..., N..., A... et D...), si des écarts ont pu être relevés et détaillés dans l'analyse de chacun d'eux, il ne nous apparaît pas pour autant qu'ils s'agisse de manquements importants et significatifs commis.
Concernant l'EBE, comme mentionné ci-dessus, et selon les hypothèses retenues, le montant de l'EBE retraité s'établit à la somme de 176 945 euros, soit un montant inférieur aux 245 000 euros inscrits dans le protocole de cession pour le paiement du complément de prix de 50 000 euros »;
que le Tribunal n'a pas manqué de relever que les demandeurs ont eux-mêmes reconnu que Madame Marie-France A... en sa qualité d'ancienne présidente de la SAS ELEC 90 ne s'est pas opposée à l'expertise qu'ils ont demandée ; que le Tribunal a pu déduire des conclusions de l'audit de pré-acquisition conduit par le cabinet EXCO-SECAFI et de celles du rapport d'expertise de Monsieur Jean-Marie C... que les anomalies détectées dans les comptes de la SAS ELEC 90 par le cessionnaire postérieurement à la cession ne présentent pas un caractère intentionnel et ne sont pas à l'origine d'une erreur déterminante provoquée par les vendeurs permettant de caractériser le dol ; qu'en conséquence, le Tribunal dira que l'existence de manoeuvres dolosives lors de la cession des titres de la SAS ELEC 90 à la SARL FINANCIERE SJ&C n'est pas caractérisée et déboutera la SARL FINANCIERE SJ&C de ses demandes de condamnation des défendeurs au titre de manoeuvres dolosives, faux bilans et tromperie ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS EN OUTRE QU' au titre de l'absence de rentabilité du carnet de commande, le rapport d'expertise ne permet pas de déterminer l'origine exacte de l'absence de rentabilité du carnet de commande ; que les informations fournies par les demandeurs ne permettent pas au Tribunal de retenir la demande effectuée à ce titre ;

1° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; qu'en l'espèce, Me Y..., liquidateur judiciaire de la société FINANCIÈRE SJ&C, faisait valoir que les cédants avaient anormalement baissé le prix des marchés conclus avant la vente de sorte à augmenter artificiellement le nombre de commandes et laisser espérer aux cessionnaires un chiffre d'affaires qui s'est révélé fictif du fait d'un taux de rentabilité ainsi diminué de 16,12 % à 1,21 % (conclusions, p. 16-20) ; que pour soutenir ce moyen, il démontrait que les prix proposés étaient tous inférieurs aux prix de revient de la société dans un contexte de forte crise du secteur de la construction, et que ce volume d'affaires subit et temporaire imposait nécessairement un recours massif et coûteux à un personnel intérimaire (ibid.) ; qu'en prétextant de l'absence de production de devis suffisamment détaillés ou encore d'une absence d'analyse de la rentabilité précise de chaque chantier pour en déduire qu'il n'était pas prouvé que les marchés auraient été proposés à des prix anormalement bas pour augmenter artificiellement le nombre de commandes, sans s'interroger, comme il lui était demandé, sur le point de savoir si les prix pratiqués étaient conformes à l'état du marché et si cet accroissement subit et temporaire de commandes ne grevait pas de façon important les charges de personnel de la société, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

2° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; qu'en l'espèce, Me Y..., liquidateur judiciaire de la société FINANCIÈRE SJ&C, faisait valoir que les cédants avaient artificiellement augmenté la valeur des stocks sur les comptes de la société ELEC 90 et que, une fois la variation corrigée, l'excédent brut d'exploitation déterminant la rentabilité de l'entreprise s'est avéré inférieur de 103.600 euros pour l'exercice 2009 et de 88.900 euros pour l'exercice 2010 (conclusions, p. 22-23) ; qu'en se bornant à opposer sur ce point que le prix de cession avait été déterminé principalement entre les parties par le montant des fonds propres de la société, lesquels se trouvaient peu affectés par cette différence, sans procéder à aucune recherche sur le point de savoir si, indépendamment du prix de cession, la perte de rentabilité de la société cédée n'avait pas pu déterminer le consentement de la société FINANCIÈRE SJ&C, et en tout cas entraîner un manque à gagner appelant réparation, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

3° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; qu'en l'espèce, Me Y... faisait valoir, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société FINANCIÈRE SJ&C, que les cédants avaient expressément déclaré que les comptes pour l'année 2009 étaient réguliers et sincères et qu'ils avaient pris un engagement à cet égard (conclusions, p. 25) ; qu'en s'abstenant de tenir compte de cette circonstance pour vérifier si les anomalies comptables relatives au montant des stocks et aux résultats des exercices 2008 à 2010 ne procédaient pas d'une intention dolosive des cédants, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

4° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; qu'en l'espèce, Me Y..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société FINANCIÈRE SJ&C, soulignait que les chiffres artificiellement grossis du résultat d'exploitation entre 2008 et 2010 avaient laissé penser aux cessionnaires que l'activité de la société connaissait une très forte progression entre 2008 et 2010 (conclusions, p. 25-26) ; qu'en s'abstenant de toute recherche sur ce point, pour s'en tenir au motif dubitatif que ces écarts auraient également pu avoir une incidence positive sur le niveau des fonds propres, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

5° ALORS QUE les juges sont tenus de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, si l'audit réalisé par la société EXCO SECAFI dans le cadre de l'acquisition des titres de la société ELEC 90 mentionnait l'existence de primes salariales pour les dirigeants (rapport d'audit de septembre 2010, p. 19), il précisait également que celles-ci ne faisaient l'objet d'aucune comptabilisation (p. 26) ; qu'à cet égard, il ne faisait aucune mention de la pratique consistant à inscrire ces primes au crédit du compte courant des associés en fonction de la trésorerie de la société ELEC 90 ; qu'en affirmant le contraire, les juges du fond ont dénaturé le rapport d'audit du cabinet EXCO SECAFI, en violation de l'article 1134 ancien du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce ;

6° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; qu'en opposant encore sur ce point que le décaissement ultérieur des primes est resté sans incidence sur le montant des fonds propres, lequel constituait un élément déterminant pour la fixation du prix de vente, sans rechercher, ainsi qu'il leur était demandé, si le montant de la trésorerie n'entrait pas également de façon décisive dans la fixation du prix de cession, et si la perte de cette trésorerie ne constituait pas de toute façon un préjudice appelant réparation (conclusions, p. 28-29), les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

7° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; que le dol consiste à faire sciemment croire à son cocontractant en l'existence d'une situation inexacte pour obtenir son consentement, peu important le point de savoir si l'élément dissimulé a fait l'objet ou non d'une obligation entre les parties ; qu'en opposant en l'espèce que l'accord de cession ne mentionnait l'existence d'aucune obligation relative à la rentabilité de l'année 2010, les juges du fond ont statué par un motif inopérant, privant leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

8° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; que le fait que la valeur de l'excédent brut d'exploitation de la société cédée ait été envisagée par les parties comme un élément justifiant un complément au prix de cession au-delà d'un certain montant n'exclut pas que la valeur de cet excédent ait pu déterminer le consentement du cessionnaire si elle se révèle très inférieure à celle envisagée à l'origine, ni que cette perte de rentabilité puisse constituer un préjudice appelant réparation ; qu'en excluant tout dol sur la rentabilité de la société au prétexte que les parties avaient prévu de compléter le prix de cession au cas d'un excédent brut d'exploitation au moins égal à 245.000 euros pour l'année 2010, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a jugé que l'existence de manoeuvres dolosives lors de la cession des titres de la société ELEC 90 n'était pas caractérisée ; en ce qu'il a débouté la société FINANCIÈRE SJ&C, représentée par Me Y... en qualité de liquidateur judiciaire, de ses demandes de condamnation au titre de manoeuvres dolosives, faux bilans et tromperie, dont celle consistant à obtenir le paiement d'une somme de 2.527,65 euros au titre des redressements de la caisse des congés payés et du non-paiement des primes dues aux apprentis ; et en ce qu'il a jugé irrecevables et mal fondées les demandes formulées au titre de la garantie de passif sur le redressement de la caisse de congés payés et du non-paiement de primes dues aux apprentis ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la convention de garantie d'actif et de passif intervenue entre les consorts A... et la Sarl La Financière SJ&C, représentée par son gérant M. Stéphane E..., le 5 novembre 2010, stipule en son article 6-5 que le vendeur garant ne sera tenu de verser une indemnité à l'acquéreur que lorsque le montant cumulé des préjudices sera supérieur à un seuil de déclenchement global égal à 10.000 € ; qu'en l'espèce, la notification de la mise en oeuvre de la garantie de passif a été effectuée par courrier recommandé adressé le 20 septembre 7011 par la Sari La Financière SJ&C à M. Daniel A... conformément aux prescriptions de forme énoncées à la convention ; qu'une autre notification transmise selon les mêmes modalités le 2 mai 2012 a été ultérieurement abandonnée par la Sarl La Financière SJ&C et n'est plus évoquée en la cause ; que, contrairement aux développements en réponse de la partie appelante, les consorts A... excipent de l'irrecevabilité de cette demande au titre du redressement de la caisse de congés payés pour lequel les appelants sollicitent la condamnation des consorts A... à leur payer la somme de 2.527,65 €, au motif qu'en vertu de l'article 7, ce redressement n'a pas été porté à leur connaissance en vue d'observations dans le délai de trente jours à compter de sa survenance le 10 février 2011 ; mais que surtout les parties n'expriment aucune critique à l'encontre du moyen d'irrecevabilité de la demande retenu par les premiers juges ; que l'ensemble des réclamations et redressements figurant au courrier précité du 20 septembre 2011 correspond en effet à un passif global de 8.789,78 €, en ce compris le redressement de la caisse de congés payés, soit inférieur au seuil de 10.000 € ; que dans ces conditions c'est à juste titre que la demande formée à ce titre a été jugée irrecevable comme ne répondant pas aux conditions prescrites par la convention précitée, qui constitue la loi des parties ; que le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU' une convention de garantie d'actif et de passif relative à la société ELEC 90 a été conclue le 5 novembre 2010 ; que cette convention stipule dans son article 6.5 Seuil : «... le vendeur garant ne sera tenu de verser une indemnité à l'acquéreur ou à la société, que lorsque le montant cumulé des préjudices sera supérieur à un seuil de déclenchement global égal à dix mille (10 000) euros... » ; que le montant total de la demande (4 659,19 euros) est inférieur au seuil de déclenchement ; qu'en conséquence, le Tribunal dira et jugera irrecevable et mal fondées les demandes formulées au titre de la garantie de passif sur le redressement de la caisse de congés payés et du non-paiement de primes dues aux apprentis ;

1° ALORS QUE le juge qui décide que la demande qui lui est soumise est irrecevable excède ses pouvoirs en rejetant ensuite cette même demande comme mal fondée ; qu'en confirmant en l'espèce, pour des motifs tenant exclusivement à l'irrecevabilité de la demande, le jugement ayant déclaré irrecevables et mal fondées les demandes visant à mettre en jeu la garantie de passif consentie par les cédants, la cour d'appel a consacré l'excès de pouvoir commis par les premiers juges, en violation des articles 122, 562 et 564 du code de procédure civile, ensemble les principes qui régissent l'excès de pouvoir ;

2° ALORS QUE le cédant qui consent une garantie de passif est tenu d'indemniser le cessionnaire lorsque les conditions de sa garantie sont réunies ; qu'en l'espèce, Me Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société FINANCIÈRE SJ&C, s'attachait à réfuter l'affirmation des consorts A... selon laquelle le délai de réclamation de trente jours prévu à l'article 7 de l'acte de garantie n'aurait pas été respecté après notification du redressement de la caisse de congés payés du 10 février 2011, en rappelant, pièce à l'appui, que Mme Marie-France A... avait collaboré sur ce sujet avec le cabinet GRANDGUILLAUME dès la notification du redressement (conclusions, p. 34) ; qu'en se bornant à rappeler le sens de l'argumentation des consorts A..., sans rechercher si Me Y... ne faisait pas la démonstration du respect de ce délai, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

3° ALORS QUE les juges sont tenus de ne pas dénaturer les conclusions qui les saisissent ; qu'en l'espèce, les appelants contestaient formellement le jugement pour avoir retenu que le seuil de déclenchement prévu à l'article 6.5 de la garantie n'était pas atteint, en soutenant que ce seuil, qui concernait le montant du passif révélé ou de l'actif disparu, ne concernait pas les dommages-intérêts dus pour violation des obligations mises à la charge des garants par cette convention, et notamment l'obligation particulière d'information prévue par l'article 5.30 (conclusions, p. 34) ; qu'en affirmant que les appelants n'exprimaient aucune critique à l'encontre de l'irrecevabilité retenue par les premiers juges, la cour d'appel a dénaturé les conclusions des appelants, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

4° ALORS QUE le cédant qui consent une garantie de passif est tenu d'indemniser le cessionnaire lorsque les conditions de sa garantie sont réunies ; qu'en l'espèce, Me Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société FINANCIÈRE SJ&C, soutenait que le seuil de 10.000 euros prévu à l'article 6.5 de la convention de garantie, qui concernait le montant du passif révélé ou de l'actif disparu, ne concernait pas les dommages-intérêts dus pour violation des obligations mises à la charge des garants par cette convention, et notamment l'obligation particulière d'information mise à la charge des garants par l'article 5.30 de la même convention (conclusions, p. 34) ; qu'en s'en tenant à la circonstance que le montant total des réclamations émises sur ce point par les appelants restait inférieur à ce seuil, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la demande de dommages-intérêts ne se fondait pas, non sur la révélation d'un élément de passif ou sur la disparition d'un élément d'actif, mais sur le manquement à l'obligation d'information mise à la charge des garants par l'article 5.30 de la garantie, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a jugé irrecevables et mal fondées les demandes formulées au titre de la garantie de passif ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la convention de garantie d'actif et de passif intervenue entre les consorts A... et la Sarl La Financière SJ&C, représentée par son gérant M. Stéphane E..., le 5 novembre 2010, stipule en son article 6-5 que le vendeur garant ne sera tenu de verser une indemnité à l'acquéreur que lorsque le montant cumulé des préjudices sera supérieur à un seuil de déclenchement global égal à 10.000 € ; qu'en l'espèce, la notification de la mise en oeuvre de la garantie de passif a été effectuée par courrier recommandé adressé le 20 septembre 7011 par la Sari La Financière SJ&C à M. Daniel A... conformément aux prescriptions de forme énoncées à la convention ; qu'une autre notification transmise selon les mêmes modalités le 2 mai 2012 a été ultérieurement abandonnée par la Sarl La Financière SJ&C et n'est plus évoquée en la cause ; que, contrairement aux développements en réponse de la partie appelante, les consorts A... excipent de l'irrecevabilité de cette demande au titre du redressement de la caisse de congés payés pour lequel les appelants sollicitent la condamnation des consorts A... à leur payer la somme de 2.527,65 €, au motif qu'en vertu de l'article 7, ce redressement n'a pas été porté à leur connaissance en vue d'observations dans le délai de trente jours à compter de sa survenance le 10 février 2011 ; mais que surtout les parties n'expriment aucune critique à l'encontre du moyen d'irrecevabilité de la demande retenu par les premiers juges ; que l'ensemble des réclamations et redressements figurant au courrier précité du 20 septembre 2011 correspond en effet à un passif global de 8.789,78 €, en ce compris le redressement de la caisse de congés payés, soit inférieur au seuil de 10.000 € ; que dans ces conditions c'est à juste titre que la demande formée à ce titre a été jugée irrecevable comme ne répondant pas aux conditions prescrites par la convention précitée, qui constitue la loi des parties ; que le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU' une convention de garantie d'actif et de passif relative à la société ELEC 90 a été conclue le 5 novembre 2010 ; que cette convention stipule dans son article 6.5 Seuil : «... le vendeur garant ne sera tenu de verser une indemnité à l'acquéreur ou à la société, que lorsque le montant cumulé des préjudices sera supérieur à un seuil de déclenchement global égal à dix mille (10 000) euros... » ; que le montant total de la demande (4 659,19 euros) est inférieur au seuil de déclenchement ; qu'en conséquence, le Tribunal dira et jugera irrecevable et mal fondées les demandes formulées au titre de la garantie de passif sur le redressement de la caisse de congés payés et du non-paiement de primes dues aux apprentis ;

ALORS QUE les juges sont tenus d'assortir leur décision de motifs propres à la justifier ; qu'en rejetant la demande visant à voir juger que les cédants ont méconnu le délai de réponse de trente jours au titre de la convention de garantie d'actif et de passif, sans assortir cette disposition d'aucun motif, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a débouté la société FINANCIÈRE SJ&C, représentée par Me Y... en qualité de liquidateur judiciaire, de sa demande de condamnation de la société BANQUE POPULAIRE DE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ au titre de son engagement de caution de M. Daniel A... ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la garantie de passif n'étant pas mise en oeuvre à l'encontre des consorts A..., c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de condamnation formée par la Sarl La Financière SJ&C à l'encontre de la Banque Populaire de Bourgogne Franche-Comté, au titre du cautionnement consenti le 4 novembre 2011 à M. Daniel A... à l'effet de garantir l'engagement de garantie de passif de celui-ci ; que c'est donc en vain que les appelants demandent à la Cour de condamner la Banque Populaire de Bourgogne Franche-Comté à payer à la liquidation judiciaire de la Sarl La Financière SJ&C la somme de 150.000 € au titre de l'acte de cautionnement du 4 novembre 2010 ; que le jugement qui a rejeté cette prétention sera confirmé sur ce point ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE la garantie d'actif et de passif n'a pas lieu d'être actionnée ; qu'en conséquence, le Tribunal déboutera SARL FINANCIERE SJ&C de sa demande de condamnation de la BANQUE POPULAIRE ;

ALORS QUE la cassation s'étend à l'ensemble des chefs qui se rattachent par un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire à la disposition censurée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a rejeté l'action en paiement de la société FINANCIERE SJ&C contre la société BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ en sa qualité de caution des cédants au motif que la garantie de passif ne pouvait être mise en oeuvre à l'encontre des consorts A..., débiteurs principaux ; que dès lors que cette autre disposition de l'arrêt est appelée à être censurée sur le deuxième ou le troisième moyen, la cassation à intervenir du chef relatif à la garantie de passif doit entraîner l'annulation, par voie de conséquence nécessaire, du chef par lequel la cour d'appel a rejeté l'appel en garantie formé contre la caution BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ, conformément à l'article 624 du code de procédure civile.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a jugé que l'existence de manoeuvres dolosives lors de la cession des titres de la société ELEC 90 n'était pas caractérisée ; et en ce qu'il a débouté la société FINANCIÈRE SJ&C, représentée par Me Y... en qualité de liquidateur judiciaire, de ses demandes de condamnation au titre de manoeuvres dolosives, faux bilans et tromperie, dont celle consistant à obtenir le paiement d'une somme de 15.485 euros au titre du non-paiement d'heure supplémentaire et du nonrespect des obligations du code du travail à l'égard de M. D... ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. D..., salarié de la Sas Elec 90 a réclamé à son employeur le 24 novembre 2011 le paiement d'heures supplémentaires pour les mois de novembre 2008, février, avril et juin 2009, antérieurs à la cession, dont le bienfondé a été confirmé par l'expert, qui indique que si ces heures supplémentaires avaient été réglées conformément à la réglementation applicable elles auraient conduit à une charge globale pour l'entreprise de 525,90 ; que pour autant la demande du salarié n'a manifestement pas été maintenue et les appelants ne démontrent pas avoir réglé la moindre somme à ce titre ; que pour le surplus, les éléments du dossier et les conclusions de l'expert permettent à la Cour de considérer que l'extrapolation de la situation de ce salarié à l'ensemble de l'effectif à laquelle procèdent les appelants pour évaluer leur préjudice à la somme de 15.485 € est impossible en l'absence de preuve d'heures supplémentaires effectuées pour ces derniers, ce d'autant qu'il n'est pas justifié d'autres réclamations au titre d'heures supplémentaires impayées ; que le jugement déféré qui a rejeté la demande au titre du non-paiement d'heures supplémentaires et du non-respect des obligations du code du travail en la matière sera confirmé de ce chef ;

AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'article 1116 du Code civil dispose : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé » ; qu'un audit de pré-acquisition portant sur les comptes de référence a été mené par le cabinet EXCO-SECAFI à l'initiative de Monsieur E...; que cet audit n'a pas relevé d'anomalies particulières ; que cette mission confiée au cabinet EXCO-SECAFI et reprise dans l'article 3 du protocole du 29 juillet 2010 signé entre les parties indique :
« Réalisation au plus tard le 17 Septembre 2010 d'un audit portant sur les aspects comptable, juridique, fiscal et social de la Société , dont les conclusions devront confirmer la gestion en bon père de famille de la Société (s'entendant de l'absence d'anomalies sérieuses et de risques méconnus dans les bilans et les comptes sociaux) et ne devront pas remettre en cause la situation positive de la société ELEC 90 telle que présentée jusqu'alors » ; que cependant le Tribunal estime qu'il appartenait au cabinet EXCO-SECAFI dans le cadre de sa mission d'analyser la rentabilité normative de la société, la qualité du carnet de commandes, les écritures de bilans et les évolutions passées des stocks et des comptes courants d'associés ; que néanmoins dans son rapport d'audit le cabinet EXCOSECAFI déclare : « La condition suspensive relative aux conclusions de l'audit peut être considérée comme levée » ; que le 12 Septembre 2011, le commissaire aux comptes a refusé de certifier les comptes initiaux 2010 en l'état et a fait savoir à la SAS ELEC 90 que : « Dans le cadre de nos diligences sur les comptes de l'exercice clos le 31 Décembre 2010, nous avons été amenés à relever [
] des éléments susceptibles de vous amener à modifier certains comptes ayant une incidence significative sur le résultat (client factures à établir surévalués – produits constatés d'avance sous-évalués). Nous avons exprimé alors l'opinion qu'en l'absence d'investigations complémentaires, nous n'étions pas en mesure de certifier que les comptes annuels étaient réguliers et sincères, ni ne donnaient une image fidèle du résultat de l'exercice écoulé et de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de "l'exercice, son résultat pouvant se révéler majoré de façon significative » ; que selon Ordonnance de référé rendue le 25 avril 2012, le président du Tribunal de commerce ordonnait une mesure d'expertise en confiant à Monsieur Jean-Marie C..., expert désigné, la mission suivante :
• prendre connaissance des actes relatifs à la cession des titres ELEC 90 par les consorts A... à la Société Financière SJ&C et des documents et informations remis à Monsieur Stéphane E... , gérant, préalablement à cette cession,
• prendre connaissance des marchés et du carnet de commandes électricité et chauffage conclus avant la cession par la société ELEC 90 et joints aux actes de cession,
• à ce titre, se faire remettre l'ensemble des documents, pièces, cahiers de charges, marché, devis et toutes pièces se rapportant à ces marchés,
• se faire remettre l'ensemble des documents permettant de déterminer le prix de revient et le résultat des marchés concernés,
• de quantifier l'impact global de ces marchés, • par ailleurs, se faire remettre l'inventaire des stocks et en cours à établir des exercices 2009 et 2010 et indiquer si ces postes stocks, en cours et factures à établir, présentent une variabilité suffisamment importante pour qu'elle se devait être communiquée à tout tiers voulant se faire une opinion sincère de la rentabilité de la société ELEC 90 sur ses comptes publiés en 2008, 2009 et au 31 juillet 2010, • prendre connaissance des dossiers M..., N..., A... et D... et donner son avis sur les éventuels manquements et fautes commis par les cédants,
• d'une manière générale, donner toutes explications utiles et nécessaires pouvant permettre de déterminer et quantifier les préjudices subis par la SAS ELEC 90 et par voie de conséquence, la SARL Financière SJ&C dans le cadre du rachat des titres de la société ELEC 90,
• déterminer l'excédent brut d'exploitation retraité tel que défini à l'article 6.2 du protocole du 29 Juillet 2010, en respectant tout particulièrement la règle de la permanence de la méthode utilisée pour sa détermination en 2009,
et de dresser tout rapport ;
que Monsieur Jean-Marie C..., expert-comptable judiciaire a rendu son rapport le 7 juin 2014; que ce rapport est libellé comme suit :
« Concernant l'analyse du carnet de commande, nous relevons que le taux de marge moyen dégagé sur ce carnet de commande (1,21% soit un montant de 23 236 euros) est inférieur à celui qui pouvait être attendu (16,12% soit un montant de 309 553 euros) à la lecture des comptes annuels 2008, 2009 et de la situation au 31 juillet 2010, sans pour autant pouvoir en déterminer l'origine du fait notamment de l'absence de devis suffisamment détaillés d'une part et d'analyse de la rentabilité précise de chaque chantier avec notamment une imputation rigoureuse des achats par chantier d'autre part.
Pour l'analyse des postes de stocks, en-cours, factures à établir et produits constatés d'avance, une information dans l'annexe et le rapport de gestion aurait pu être portée dès lors que la variabilité relevée provenait de changement dans le méthode d'inventaire ou de valorisation, ce qui n'a pu être identifié à travers les travaux réalisés.
Par contre nous avons identifié, à partir des informations communiquées par M E... et issues du logiciel DCS, une absence d'enregistrement de certaines factures à établir et produits constatés d'avance tant pour 2008 que 2009.
L'intégration de ces éléments aurait entraîné :
— une majoration du résultat 2008 avant impôts de 80 407 euros HT
- une minoration du résultat 2009 avant impôts de 7 613 euros HT
une minoration du résultat avant impôts au 31 juillet 2010 de 72 794 euros HT.
Concernant les différents dossiers examinés (M..., N..., A... et D...), si des écarts ont pu être relevés et détaillés dans l'analyse de chacun d'eux, il ne nous apparaît pas pour autant qu'ils s'agisse de manquements importants et significatifs commis.
Concernant l'EBE, comme mentionné ci-dessus, et selon les hypothèses retenues, le montant de l'EBE retraité s'établit à la somme de 176 945 euros, soit un montant inférieur aux 245 000 euros inscrits dans le protocole de cession pour le paiement du complément de prix de 50 000 euros »;
que le Tribunal n'a pas manqué de relever que les demandeurs ont eux-mêmes reconnu que Madame Marie-France A... en sa qualité d'ancienne présidente de la SAS ELEC 90 ne s'est pas opposée à l'expertise qu'ils ont demandée ; que le Tribunal a pu déduire des conclusions de l'audit de pré-acquisition conduit par le cabinet EXCO-SECAFI et de celles du rapport d'expertise de Monsieur Jean-Marie C... que les anomalies détectées dans les comptes de la SAS ELEC 90 par le cessionnaire postérieurement à la cession ne présentent pas un caractère intentionnel et ne sont pas à l'origine d'une erreur déterminante provoquée par les vendeurs permettant de caractériser le dol ; qu'en conséquence, le Tribunal dira que l'existence de manoeuvres dolosives lors de la cession des titres de la SAS ELEC 90 à la SARL FINANCIERE SJ&C n'est pas caractérisée et déboutera la SARL FINANCIERE SJ&C de ses demandes de condamnation des défendeurs au titre de manoeuvres dolosives, faux bilans et tromperie ;

1° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; qu'en l'espèce, Me Y..., en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés ELEC 90 et FINANCIÈRE SJ&C, réclamait l'indemnisation de la charge imprévue représentée par le paiement des heures supplémentaires dues à M. D..., salarié de la société ELEC 90, en indiquant, pièce à l'appui, que la société avait dû acquitter une somme de 485 euros à la demande de M. D... (conclusions, p. 33) ; qu'en opposant que la demande du salarié n'avait pas été maintenue et que les appelants ne démontraient pas avoir réglé la moindre somme à ce titre, sans s'expliquer sur les éléments de preuve produits au soutien de ce chef de demande, les juges du fond ont statué par voie de simple affirmation, privant leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

2° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; qu'en l'espèce, les sociétés ELEC 90 et FINANCIÈRE SJ&C, représentées par leur liquidateur judiciaire, faisaient valoir, s'agissant des autres salariés, qu'une dizaine d'autres bulletins de paie, qu'ils produisaient, présentaient les mêmes irrégularités, constituant une dette à l'égard de ces autres salariés (conclusions, p. 33) ; qu'en opposant que la preuve des heures supplémentaires effectuées par ces autre salariés n'était pas rapportée, sans procéder à aucune analyse des pièces qui lui étaient soumises, la cour d'appel a encore statué par voie de simple affirmation, privant sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce ;

3° ALORS QUE le dol dans la formation du contrat donne lieu à réparation du préjudice qui en est résulté pour le cocontractant ; que l'apparition, postérieurement à la cession d'une société, d'une dette sociale non prévue lors de la cession constitue en soi un préjudice réparable, peu important que le tiers créancier n'ait pas encore réclamé son paiement ; qu'en l'espèce, les sociétés ELEC 90 et FINANCIÈRE SJ&C, représentées par Me Y..., précisaient, s'agissant des autres salariés, qu'une dizaine d'autres bulletins de paie présentaient les mêmes irrégularités, constituant une dette à l'égard de ces autres salariés, si même ceux-ci n'avaient pas encore présenté à ce jour de demandes en paiement (conclusions, p. 33) ; qu'en écartant tout droit à réparation de ce préjudice pour cette raison qu'il n'était pas justifié d'autres réclamations au titre des heures supplémentaires restées impayées, les juges du fond ont statué par un motif inopérant, privant une nouvelle fois leur décision de base légale au regard des articles 1116 et 1382 anciens du code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce.

SIXIÈME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a rejeté la demande en paiement de la somme de 5.310 euros formée à l'encontre de Mme Sandrine A... au titre d'un solde de travaux réalisés dans sa propriété et resté non acquitté ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE les appelants soutiennent que la réalisation de travaux à titre gracieux dans des biens immobiliers personnels de M. Ludovic A... et de Mme Sandrine A... a causé un préjudice qu'ils évaluent à 21.139 € pour le premier et à 5,310 € pour la seconde que les intim