Cour de Cassation · comm — 19 septembre 2018

COMM.

IK



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 19 septembre 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10426 F

Pourvoi n° T 17-11.929






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la Société des produits Marnier Lapostolle, société anonyme, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 2 décembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société Natixis, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 19 juin 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, Mme Z..., avocat général référendaire, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la Société des produits Marnier Lapostolle, de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Natixis ;

Sur le rapport de M. Y..., conseiller, l'avis de Mme Z..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la Société des produits Marnier Lapostolle aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Natixis la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la Société des produits Marnier Lapostolle

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a débouté la société Marnier de ses demandes formées à l'encontre de la société Natixis et l'a condamnée à verser à la société Natixis la somme de 60.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « les parties ont signé, le 29 juillet 1997 une « convention-cadre relative aux opérations de marché à terme» qui dispose: Article 6 : « Chaque partie déclare et atteste lors de la conclusion de la Convention et de chaque transaction... » Article 6-7 : « qu'elle dispose des connaissances suffisantes et de l'expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque Transaction et ne s'en est pas remise pour cela à l'autre partie » ; que chacune des deux conventions litigieuses signées se réfère, en page 1, à cette convention cadre, définie comme « partie intégrante de la présente confirmation» et comporte, en dernière page (après la description technique de l'instrument commandé) les déclarations» suivantes : « Toute opération de marché sur instrument financier à terme comporte des risques, du fait notamment des variations de taux d'intérêts, des parités de change, des cours des actions, des marchandises, des denrées ou des indices boursiers. Au regard de ces risques, chaque partie déclare et atteste qu'elle dispose de l'expérience et de la connaissance nécessaires pour évaluer les caractéristiques et les risques liés à la présente transaction. Chaque partie déclare et atteste avoir identifié ses besoins à l'égard de la présente transaction par rapport à son activité, son bilan et son compte d'exploitation et avoir procédé à sa propre analyse des aspect financiers, juridiques, fiscaux, comptables et réglementaires de la transaction et ne s'en être pas remise pour cela à l'autre partie. Natixis intervient comme partie à la présente transaction et non comme conseil et ne saurait être tenue responsable des conséquences financières de l'intervention de l'autre partie sur les instruments financiers à terme ... » ; que pour soutenir que malgré l'intention contraire des parties ainsi affirmée, elle a bénéficié de la part de la société Natixis de conseils en investissement, la société Marnier procède à l'analyse des échanges de courriels précédant les contrats conclus ; qu'elle considère ainsi qu'en présentant les avantages et les risques de chaque produit proposé la société Natixis a émis un avis en opportunité (TARN 25, 29,38), proposant de remplacer le TARN 38 par le TARN 43 ; qu'elle ajoute que la société Natixis a été encore plus loin dans cette orientation: le 22 avril 2008 en introduisant sa proposition par les termes « voilà une idée pour tes ventes » et en concluant par ces mots: « qu'en penses-tu ?? », le 6 mai 2008 en lui indiquant « voici pour info une idée qui peut vous permettre de booster la rémunération de votre trésorerie ... », le 7 mai 2008, abordant le produit présenté la veille, « vous avouerez que c'est quand même très joli non? » puis, traitant d'un nouvel instrument « une idée d'accumulateur pour vous permettre de rapidement accumuler des ventes de USD à un strike très agressif », les 16 et 20 mai 2008 « Ça continue de phosphorer du côté de chez Natixis ... voici une évolution, qui outre les avantages habituels du TARN discret .. vous (assure) un excellent niveau de couverture même si le spot décale fortement à la hausse » puis après avoir modifié le produit conformément à la demande de la société Marnier, « Et ça, vous trouvez ça comment ? », le 10 juin 2008 en lui faisant une « proposition de placement en euros » qualifiée de « plutôt jolie », décrite comme « actualisée avec la remontée de la volatilité » avant d'émettre « une autre idée pour compléter (ses) couvertures », les 7 et 8 juillet 2008 en présentant de nouveaux produits comme « adaptés » et « vraiment vraiment très bien » , qu'outre la société Natixis a toujours négocié pour compte propre, comme contrepartie de la société Marnier, qualification exclusive de celle de conseiller en investissement, les propos ci-dessus reproduits ne peuvent, au regard du contexte dans lequel ils s'inscrivent, s'analyser comme des recommandations personnalisées au sens de l'article D321-1 5° du CMF ; qu'il convient ainsi de constater que la société Natixis fait partie du pool bancaire que la société Marnier a mis en concurrence dès le début des années 2000, dans le cadre de sa politique de gestion dynamique de ses opérations de change, lui permettant de bénéficier de gains de change, lesquelles ont nécessairement pour corollaire une prise de risque ; qu'ainsi le « Meeting Report » rédigé par la société Natixis, le 28 juin 2007, à la suite d'un rendez-vous dans les locaux de la société Marnier auquel assistait, notamment, Monsieur Michel A..., directeur financier, cite les 6 banques « partenaires» de l'entreprise, précisant qu'elle vendait dollars américains et canadiens via des structures optionnelles qualifiées de souvent très exotiques : accumulateurs, TARN, double vitesse, etc. ; que le même rapport précise que la société Marnier est à la recherche de strikes très agressifs quitte à traiter de fortes asymétries, qu'elle ne paie pas de prime, retravaille chaque jour ses positions et souhaite contracter avec un établissement EXTREMEMENT (majuscules dans le texte) réactif ; que l'équipe Natixis conclut en ces termes : « nous leur proposons une structure (triple vitesse + range accumulateur décalé) qui les intéresse. Malheureusement le spot n'évoluant pas dans leur sens nous n'avons pu conclure » ; que cette politique de la société Marnier est décrite comme suit dans le rapport annuel de l'année 2004 : « Compte tenu de l'exposition importante de la société au risque de change, une politique active de couverture est mise en place, notamment sur les devises Nord-Américaines. La politique générale de couverture proposée par le Directeur Financier chaque année, avant le début de l'exercice, est validée par le Comité de Direction. Cette politique peut être modifiée et rediscutée plusieurs fois au cours de l'exercice. Le choix des contreparties (salles de marché) fait l'objet d'une sélection rigoureuse et le pool bancaire avec qui les opérations de couverture sont traitées peut évoluer. Les produits de couverture sont soigneusement analysés avant d'être proposés au Comité. Les confirmations d'opérations sont minutieusement effectuées afin d'éviter tout dysfonctionnement. Une revue systématique des positions de change est effectuée régulièrement avec le Trésorier et le Directeur Financier. Un reporting mensuel par type d'opérations est diffusé à la Direction Générale par le Trésorier. Le suivi des engagements hors bilan est effectué par le Responsable Comptable (après vérification par le Trésorier puis par le Directeur Financier). Enfin, les différents états concernant la position de change sont vérifiés à chaque situation comptable (semestrielle, 30 septembre, annuelle) par les commissaires aux Comptes puis tous les trimestres » ; que la même politique était suivie en 2005 et 2006, le rapport du président du conseil d'administration sur l'exercice 2005 rappelant l'exposition de l'entreprise à la variation des taux de change liée à son activité exportatrice et expliquant que pour garantir ses cours budget... (la société) utilise les produits dérivés de couverture tels que options de change, options de change à barrière, termes accumulateurs, accumulateurs d'option de change ainsi que tout autre produit de marché ; qu'il résulte encore des propos de Monsieur A..., interlocuteur habituel de la société Natixis, recueillis le 28 février 2008 par le magazine « l'Agefi Hebdo » que maîtrisant parfaitement les instruments financiers des couvertures de change, il opérait seul ses choix : « Notre cours budget (est) toujours ambitieux par rapport à la parité réelle ... Quand les évolutions de cours sont défavorables, nous essayons de récupérer une partie de la baisse du chiffre d'affaires par des gains de change. L'évolution défavorable du dollar par rapport à l'euro depuis environ trois ans nous a amenés à adopter une stratégie de couverture dynamique, le groupe couvrant systématiquement ses flux en dollars américains et canadiens. Je choisis mes couvertures en fonction d'appréciations de marché et je retourne mes positions - une quinzaine déjà depuis le début de l'année - selon les mouvements, entre huit à dix fois par an. Cette gestion représente une partie non négligeable de ma fonction compte tenu des enjeux financiers. Ainsi je parviens en ce moment à couvrir les ventes à un cours amélioré d'une dizaines de figures par rapport au spot » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la mise en oeuvre d'une politique de gestion de change dynamique a été décidée par la société Marnier seule et que le choix de son directeur financier s'est porté sur des produits dérivés particulièrement complexes et ambitieux et que c'est pour répondre à l'attente d'un client important que la société Natixis s'est employée non pas à lui recommander tel ou tel type d'instrument, ceux-ci étant induits par la stratégie décidée, mais à en modifier les mécanismes pour la convaincre de la choisir comme partenaire ; que l'étude Finexsi produite par la société Natixis conforte encore cette analyse, précisant que cette dernière a transmis 196 cotations à la société Marnier, dont 20 seulement ont abouti à la signature d'un contrat ; que c'est ainsi à bon droit que le tribunal a rejeté l'existence d'une prestation de conseil en investissement » (arrêt p. 4, §§ 6 et suivants, pp. 5 et 6) ;

ALORS QUE, premièrement, constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ; qu'une recommandation est personnalisée dès lors qu'elle est présentée comme adaptée à la personne à laquelle elle est adressée, en sa qualité d'investisseur ou d'investisseur potentiel, ou qu'elle est fondée sur l'examen de sa situation propre ; qu'en rejetant l'existence d'une prestation de conseil en investissement cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la société Natixis avait incité la société Marnier à souscrire des produits financiers particuliers, construits sur mesure pour répondre à ses besoins spécifiques, en lui présentant leurs modalités d'exécution comme adoptées à sa situation et ses objectifs, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 533-13 I, D. 321-1 5° du code monétaire et financier et 314-43 du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers ;

ALORS QUE, deuxièmement, constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ; qu'une recommandation est personnalisée dès lors qu'elle est présentée comme adaptée à la personne à laquelle elle est adressée, en sa qualité d'investisseur ou d'investisseur potentiel, ou qu'elle est fondée sur l'examen de sa situation propre ; qu'en rejetant l'existence d'une prestation de conseil en investissement au motif inopérant que l'intervention de la société Natixis aurait seulement eu pour objet de mettre à exécution une politique d'investissement d'ores et déjà arrêtée par la société Marnier, cependant que cette circonstance ne pouvait exclure l'existence d'une prestation de conseil en investissement dès lors qu'il apparaissait qu'avant la prise de décision de la société Marnier, les produits lui avaient été présentés par la société Natixis comme adaptés à sa situation, la cour d'appel a violé les articles L. 533-13 I, D. 321-1 5° du code monétaire et financier et 314-43 du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers ;

ALORS QUE, troisièmement, les compétences de l'investisseur potentiel ne sont pas exclusives de l'existence d'une prestation de conseil en investissement dès lors qu'il apparaît que le prestataire de service en investissement lui a formulé des recommandations personnalisées ; qu'en rejetant l'existence d'une prestation de conseil au motif inopérant que les compétences du directeur financier de la société Marnier lui permettait de choisir lui-même les instruments financiers propres à assurer les objectifs d'investissements arrêtés par la société, cependant que ces compétences n'étaient pas exclusive d'une prestation de conseil en investissement, dès lors qu'il apparaissait que la société Natixis avait fait des recommandations personnalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 533 –13 I, D. 321-1 5° du code monétaire et financier et 314-43 du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers ;

ALORS QUE, quatrièmement, le service de négociation pour compte propre n'est pas exclusif d'une prestation de conseil en investissement dès lors qu'il apparaît qu'avant la signature de la transaction, le prestataire de service en investissement a formulé à l'investisseur des recommandations personnalisés pour l'inciter à s'engager ; qu'en se fondant sur un motif inopérant tiré de ce que les transactions auraient été signées par la société Natixis pour son compte propre, cependant qu'il ressortait des constatations que la banque, avant que ne soient conclues les transactions litigieuses, lui avait fait des propositions personnalisées afin d'inciter la société Marnier à conclure, la cour d'appel a violé les articles L. 533-13 I, D. 321-1 5° du code monétaire et financier et 314-43 du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers.