Cour de Cassation · comm — 21 mars 2018

COMM.

JL



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 21 mars 2018




Renvoi devant la Cour de justice de l'Union européenne.


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 317 FS-D

Pourvoi n° G 16-19.851






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société GRDF, société anonyme, dont le siège est [...]                      ,

contre l'arrêt rendu le 2 juin 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Eni Gas & Power France, société anonyme, dont le siège est [...]                                      ,

2°/ à la société Direct énergie, dont le siège est [...]                             ,

3°/ à la Commission de régulation de l'énergie, dont le siège est [...]                      ,

4°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [...]                              ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 13 février 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Grass, Mmes Darbois, Orsini, MM. Sémériva, Cayrol, Mme Champalaune, conseillers, M. Contamine, Mme Tréard, MM. Gauthier, Guerlot, Mme de Cabarrus, conseillers référendaires, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société GRDF, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Direct énergie, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Eni Gas & Power France, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le cinquième moyen, pris en ses quatrième, cinquième et sixième branches :

Vu l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juin 2016), que les sociétés Poweo et Direct énergie, fournisseurs de gaz, aux droits desquelles est venue la société Poweo-Direct énergie, devenue Direct énergie, ont conclu respectivement, le 21 juin 2005 et le 21 novembre 2008, deux contrats d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel avec la société GRDF, gestionnaire du réseau ; que le 22 juillet 2013, la société Direct énergie a saisi le comité de règlement des différends et des sanctions (le Cordis) de la Commission de régulation de l'énergie (la CRE) afin qu'il enjoigne à cette dernière de mettre en conformité ses conventions avec la réglementation applicable au secteur de l'énergie et qu'il fixe le tarif des prestations d'intermédiation accomplies par le fournisseur pour le compte du gestionnaire de réseau dans le cadre du contrat unique conclu avec le client final ; que par une décision du 19 septembre 2014, le Cordis a enjoint à la société GRDF de transmettre à la société Direct énergie un nouveau contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel, conforme à certains principes rappelés dans sa décision, et a rejeté la demande de fixation du tarif des prestations d'intermédiation ; que la société GRDF a formé un recours en annulation contre cette décision et la société Direct énergie un recours en réformation ; que la société ENI Gas et Power France (la société ENI), qui avait été entendue par le Cordis, est intervenue volontairement devant la cour d'appel ; que par l'arrêt attaqué, la cour d'appel a confirmé la décision du Cordis imposant la transmission du contrat mais l'a réformée en ce qu'elle rejetait le surplus des demandes de la société Direct énergie et a enjoint à la société GRDF, d'une part, de mettre ses contrats d'acheminement sur le réseau de distribution en conformité avec les principes énoncés par la décision, en proposant à la société Direct énergie et à la société ENI un avenant à ce contrat d'accès au réseau prévoyant que sont réputées n'avoir jamais existé entre les parties les clauses du contrat subordonnant l'accès au contrat à l'acceptation par le fournisseur de la prestation d'intermédiation, lui imposant de rendre des prestations à charge de la société GRDF dont il ne pouvait négocier le prix ou les conditions de réalisation, ainsi qu'une rémunération équitable et proportionnée au regard des coûts évités pour les prestations accomplies pour son compte auprès des clients, et, d'autre part, de verser une rémunération égale à celle qui sera fixée entre elles avec effet à compter du jour de la signature des contrats respectifs ;

Attendu que la société GRDF fait grief à l'arrêt de statuer ainsi alors, selon le moyen :

1°/ que l'article L. 134-19 du code de l'énergie subordonnant la saisine du Cordis à l'existence d'un différend, en application du principe de non-rétroactivité des décisions administratives, les décisions du Cordis ne sauraient avoir un effet rétroactif antérieur à la naissance du différend ; qu'en considérant néanmoins que les modifications contractuelles devaient être reportées à la date de conclusion des contrats concernés, la cour d'appel a violé l'article L. 134-19 du code de l'énergie ensemble le principe de non-rétroactivité des actes administratifs ;

2°/ qu'aucune habilitation législative n'autorise le Cordis à prononcer des décisions à caractère rétroactif ; qu'à supposer que la primauté du droit européen puisse conduire une autorité administrative à prononcer une décision rétroactive de nature à remettre en cause une situation contractuelle acquise, encore eût-il fallu que le Cordis et à sa suite la cour d'appel, pour justifier le caractère rétroactif, exceptionnel de la décision, établissent que découlerait des exigences de droit de l'Union la nécessité de prononcer une telle décision ; qu'en l'espèce, pour se prononcer comme elle l'a fait, la cour d'appel -non plus que le Cordis dans sa décision entreprise- n'a pas justifié de la nécessité du caractère rétroactif de sa décision au regard du droit européen ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de l'effectivité du droit européen ;

3°/ que les principes de confiance légitime et de sécurité juridique s'opposent à la modification rétroactive de stipulations contractuelles relatives au tarif conformes à une décision de l'autorité de régulation sur ledit tarif ; qu'au cas présent, ainsi que le soutenait la société GRDF, à supposer que le tarif arrêté par la CRE par délibération du 28 février 2012 en fonction des charges supportées par elle, lesquelles n'incluaient pas la charge des impayés, eût été illégal, la remise en cause du tarif n'était en toute hypothèse envisageable que pour l'avenir ; qu'en se fondant sur la seule circonstance inopérante que la question précise de la charge des impayés n'avait pas été évoquée, ni donc tranchée, lors de l'adoption du tarif pour rejeter le moyen ainsi opposé par la société GRDF, la cour d'appel a violé les principes de confiance légitime et de sécurité juridique ;

Attendu que les articles L. 134-19 et L. 134-20 du code de l'énergie, qui organisent la procédure de règlement des différends devant la CRE, ne contiennent aucune disposition relative à l'effet dans le temps des décisions rendues par le Cordis, l'article L. 134-20 précisant seulement que "La décision du comité, qui peut être assortie d'astreintes, est motivée et précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans lesquelles l'accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnés à l'article L. 134-19 ou leur utilisation sont, le cas échéant, assurés. Lorsque cela est nécessaire pour le règlement du différend, le comité peut fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou les conditions de leur utilisation." ;

Attendu que, saisie d'un pourvoi dans une procédure de règlement de différend traitée par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP), la Cour de cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 14 décembre 2010, n° 09-67.371) avait jugé, au visa de l'article 36-8 du code des postes et des communications électroniques, qui n'était pas plus explicite, "que le pouvoir conféré à l'ARCEP de préciser, au titre de la procédure de règlement des différends, les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés, s'étend à l'ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie, peu important la date de son émergence entre les parties ; qu'il s'ensuit que cette Autorité peut remettre en cause l'application, pendant cette période, des tarifs fixés dans la convention d'accès à la boucle locale." ;

Que toutefois, l'article 36-8 précité a été modifié par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, relative à la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, qui lui a ajouté la phrase suivante : "L'autorité peut, à la demande de la partie qui la saisit, décider que sa décision produira effet à une date antérieure à sa saisine, sans toutefois que cette date puisse être antérieure à la date à laquelle la contestation a été formellement élevée par l'une des parties pour la première fois et, en tout état de cause, sans que cette date soit antérieure de plus de deux ans à sa saisine." ;

Attendu qu'en ce qui concerne le marché du gaz, le législateur est également intervenu, dans le même sens, par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017, qui a ajouté à l'article L.134-20 du code de l'énergie relatif à la procédure de règlement des différends devant la CRE un alinéa 4, aux termes duquel "le comité peut, à la demande de la partie qui le saisit, décider que sa décision produira effet à une date antérieure à sa saisine, sans toutefois que cette date puisse être antérieure à la date à laquelle la contestation a été formellement élevée par l'une des parties pour la première fois et, en tout état de cause, sans que cette date soit antérieure de plus de deux ans à sa saisine" ;

Attendu que si ce texte, qui prévoit qu'il est applicable aux règlements de différends en cours à sa date d'entrée en vigueur, ne s'applique pas au présent litige, dès lors qu'il est postérieur à la décision attaquée et ne prévoit pas expressément son application devant la Cour de cassation, il reste qu'il est potentiellement applicable en cas de cassation suivie de renvoi et que la Cour de cassation doit statuer sur le moyen qui soutient que l'autorité de régulation statuant en matière de règlement des différends n'a pas le pouvoir de donner à ses décisions un effet antérieur à la naissance du différend ;

Attendu que la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, après avoir énoncé, dans son considérant 25, que "L'accès non discriminatoire au réseau de distribution détermine l'accès à la clientèle en aval, au niveau de la vente de détail", prévoit, en son article 32, paragraphe 1, un accès non discriminatoire au réseau de distribution par des tarifs objectifs : "les États membres veillent à ce que soit mis en place, pour tous les clients éligibles, y compris les entreprises de fourniture, un système d'accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution ainsi qu'aux installations de GNL. Ce système, fondé sur des tarifs publiés, doit être appliqué objectivement et sans discrimination entre les utilisateurs du réseau. Les États membres veillent à ce que ces tarifs, ou les méthodes de calcul de ceux-ci, soient approuvés avant leur entrée en vigueur conformément à l'article 41 par une autorité de régulation visée à l'article 39, paragraphe 1, et à ce que ces tarifs et les méthodes de calcul, lorsque seules les méthodes de calcul sont approuvées, soient publiés avant leur entrée en vigueur" ; qu'elle organise la régulation du secteur par des autorités nationales dont elle fixe les objectifs généraux et précise les missions et les pouvoirs ; qu'au titre des objectifs, elle prévoit, en son article 40, qu'"aux fins des tâches de régulation définies dans la présente directive, l'autorité de régulation prend toutes les mesures raisonnables pour atteindre les objectifs suivants dans le cadre de ses missions et compétences définies à l'article 41, en étroite concertation, le cas échéant, avec les autres autorités nationales concernées, y compris les autorités de concurrence, et sans préjudice de leurs compétences" et cite, parmi ces objectifs, la promotion d'un marché intérieur du gaz naturel concurrentiel (a) et la facilitation de l'accès à de nouvelles capacités de production (e) ; qu'au titre des missions, elle mentionne, en son article 41, paragraphe 1, la fixation ou l'approbation, selon des critères transparents, des tarifs de distribution (a), le contrôle du respect, par les gestionnaires de réseau, des obligations qui leur incombent (b) et celui de la transparence (i) ; qu'après avoir, dans le considérant 29, souligné la nécessité d'une indépendance renforcée de ces autorités, favorisée par l'adoption de règles harmonisées dans l'Union européenne, la directive , dans le considérant 30, précise qu'elles doivent disposer de pouvoirs étendus : "Pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur du gaz naturel, il convient que les régulateurs de l'énergie soient en mesure de prendre des décisions concernant tous les aspects réglementaires pertinents et qu'ils disposent d'une indépendance totale par rapport aux autres intérêts publics ou privés. Ceci n'empêche ni l'exercice d'un contrôle juridictionnel, ni l'exercice d'un contrôle parlementaire conformément au droit constitutionnel des États membres", et oblige, en son article 41, paragraphe 4, les États membres à veiller à ce qu'elles disposent des pouvoirs nécessaires pour s'acquitter de leurs missions d'une manière efficace et rapide, tout en prévoyant que ces autorités ont compétence pour "prendre des décisions contraignantes" (a), "arrêter et imposer les mesures proportionnées et nécessaires afin de promouvoir une concurrence effective et d'assurer le bon fonctionnement du marché" (b) et "infliger des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives à l'encontre des entreprises de gaz naturel qui ne respectent pas les obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive ou des décisions juridiquement contraignantes applicables de l'autorité de régulation ou de l'agence, ou proposer qu'une juridiction compétente inflige de telles sanctions" (d) ; que l'article 41, paragraphe 10, prévoit que les autorités peuvent demander aux gestionnaires de réseau de modifier leurs conditions, y compris les tarifs, pour que ceux-ci soient proportionnés et appliqués de manière non discriminatoire ;

Attendu qu'en ce qui concerne le règlement des litiges, l'article 41, paragraphe 11, de la directive prévoit que "toute partie ayant un grief à faire valoir contre un gestionnaire de réseau de transport, de stockage, de GNL ou de distribution en ce qui concerne les obligations imposées audit gestionnaire par la présente directive peut s'adresser à l'autorité de régulation qui, agissant en tant qu'autorité de règlement du litige, prend une décision dans un délai de deux mois après la réception de la plainte (...)" ; que, si est ainsi instaurée la compétence des autorités de régulation en la matière, la directive, cependant, ne donne pas de précision sur l'étendue de leurs pouvoirs, en particulier quant aux effets dans le temps de leurs décisions ;

Attendu que la Cour de justice a consacré le principe de sécurité juridique et a admis qu'il puisse l'emporter sur l'effectivité du droit de l'Union (CJUE, 13 mars 2008, Vereniging National Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening, C-383/06 à C385/06) ;

Attendu que la société GRDF estime qu'en l'espèce, une limitation des effets dans le temps de la décision du Cordis ne constitue pas un obstacle à l'effectivité du droit européen et qu'elle permet de concilier la garantie d'un droit d'accès au réseau non discriminatoire et le fonctionnement concurrentiel du marché ; qu'elle souligne que l'article 34, paragraphe 3, de la directive précise que "les États membres veillent à mettre en place un système de règlement des litiges, comportant une autorité indépendante des parties et ayant accès à toutes les informations pertinentes, pour permettre la résolution rapide des litiges portant sur l'accès aux réseaux de gazoducs en amont, compte tenu des critères définis au paragraphe 2 et du nombre des parties qui peuvent être impliquées dans la négociation de l'accès à ces réseaux", que l'article 41, paragraphe 11, impose à cette autorité de statuer dans les deux mois, les prolongations de délai étant encadrées, et qu'ainsi, l'autorité de régulation nationale a reçu pour mission de trancher très rapidement les différends qui lui sont soumis afin de rétablir au plus vite les conditions de l'équilibre concurrentiel du marché ; qu'elle en déduit que le plaignant, qui dispose aussi du droit de s'adresser à une juridiction de droit commun et qui a fait le choix de s'adresser à l'autorité de régulation pour bénéficier d'une procédure rapide, n'est donc pas privé de protection juridictionnelle effective ; qu'elle fait valoir, également, que l'exigence de sécurité juridique (CJCE, 13 décembre 1967, Neumann, C-17/67), qui postule notamment la non-rétroactivité des actes administratifs (CJCE, 29 janvier 1985, Gesamthochschule Duisburg, C-234/83), le respect des droits acquis et de l'immutabilité des situations juridiques subjectives (CJCE, 22 septembre 1983, Verli Wallace, C-159/82), et le principe de sauvegarde de la confiance légitime (CJCE, 16 mai 1979, Tomadini, C-84/78) s'opposent à la remise en cause de contrats sans limitation dans le temps ; qu'elle ajoute enfin que le marché risquerait d'être déstabilisé par des difficultés structurelles, si ce n'est substantielles, si les décisions de l'autorité de régulation venaient à remettre en cause des contrats passés dès leur origine ;

Attendu que la société Direct énergie réplique que, par sa décision, le Cordis n'a fait que rétablir l'application des principes d'ordre public économique garantissant l'accès au réseau à des conditions objectives non discriminatoires et proportionnées pour tous les acteurs, qui n'avaient pas été respectés par le gestionnaire de réseau dans le cadre de la conclusion des conventions de raccordement, que sa décision n'implique donc pas une modification de l'ordre juridique et ne contrevient pas aux principes de non-rétroactivité de la loi, ni à celui d'intangibilité des conventions légalement formées ; qu'elle ajoute qu'un opérateur ne peut se prévaloir des principes de sécurité juridique et de confiance légitime envers une administration qu'à la condition notamment que la question posée ait été expressément tranchée par l'administration et que les assurances données soient conformes aux normes applicables et observe que tel n'est pas le cas en l'espèce, ni la CRE ni le Cordis n'ayant donné à la société GRDF quelque assurance que ce soit sur la légalité de son mécanisme de transfert ;

Attendu que la société ENI objecte, pour sa part, que le principe d'effectivité du droit communautaire (CJCE, 13 mars 2007, Unibet, C-432/05), qui exige que les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l'Union (CJCE, 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores, C-50/00 P) s'oppose à ce que le législateur mette en place des mécanismes de contrôle sanctionnant de manière partielle et imparfaite la méconnaissance de droits garantis par le droit communautaire ; qu'elle invoque aussi l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui prévoit que toute personne, dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés, a droit à un recours effectif devant un tribunal impartial, en soulignant que ce droit s'applique à la fois aux juridictions de l'Union (CJUE, 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland GmbH, C-40/12 P) et aux juridictions nationales lorsqu'elles sont saisies d'un litige relevant du champ d'application du droit de l'Union (par exemple concernant la conciliation de ce droit avec la sûreté de l'État, CJUE, 4 juin 2013, ZZ, C-300/11) ; qu'elle en déduit que le juge national, qui est juge de droit commun de la conformité du droit interne au droit communautaire, doit s'opposer à ce que le législateur mette en place des mécanismes de contrôle sanctionnant de manière partielle et imparfaite la méconnaissance de droits garantis par le droit communautaire ;

Attendu qu'il résulte de ces positions contraires, toutes tirées du droit européen et plus particulièrement de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, qu'il existe un doute raisonnable sur l'interprétation qui doit être donnée à cette directive quant aux pouvoirs dont doivent disposer les autorités nationales de régulation statuant en matière de règlement des différends ; qu'il y a donc lieu de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l'Union européenne ;

PAR CES MOTIFS :

RENVOIE à la Cour de justice de l'Union européenne aux fins de répondre à la question suivante :

La directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, et en particulier son article 41, paragraphe 11, doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils commandent qu'une autorité de régulation, réglant un litige, ait le pouvoir de rendre une décision s'appliquant à l'ensemble de la période couverte par le litige dont elle est saisie, peu important la date de son émergence entre les parties, notamment en tirant les conséquences de la non-conformité d'un contrat aux dispositions de la directive par une décision dont les effets couvrent toute la période contractuelle ?

Sursoit à statuer jusqu'à la décision de la Cour de justice de l'Union européenne ;

Réserve les dépens ;

Dit qu'une expédition du présent arrêt ainsi qu'un dossier, comprenant notamment la décision attaquée, seront transmis par le directeur de greffe de la Cour de cassation au greffier de la Cour de justice de l'Union européenne ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société GRDF

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé la décision du CoRDIS en ce qu'elle a dit que la société GRDF devrait transmettre à la société Poweo Direct Energie un nouveau contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel dans un délai de six mois à compter de la notification de la décision conforme aux principes selon lequel le fournisseur ne saurait être redevable du paiement des sommes dues au GRD par le client final et selon lequel le risque d'impayé devrait être supporté par le GRD ; d'AVOIR enjoint à la société GRDF de mettre ses contrats d'acheminement sur le réseau de distribution en conformité avec les principes énoncés par la décision, dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt, en proposant à la société Direct Energie et à la société ENI un avenant à ce contrat d'accès au réseau prévoyant que sont réputées n'avoir jamais existé entre les parties parce que contraires au code de l'énergie les clauses du contrat d'accès signé entre elles, subordonnant l'accès à ce contrat à l'acceptation par le fournisseur de la prestation d'intermédiation et qui vont au-delà de ce qu'exige la seule signature des CSL par le client lorsque celui-ci souhaite un contrat unique, et imposant au fournisseur de rendre des prestations à la société GRDF dont il ne pouvait à tout le moins négocier le prix ou les conditions de réalisation, notamment, lorsque le client n'est pas en contrat écrit, une rémunération équitable et proportionnée au regard des coûts évités par elle des prestations accomplies pour son compte auprès des clients ; d'AVOIR dit que la société GRDF ne pourrait conditionner l'accès au réseau de distribution à la réalisation de prestations non rémunérées par un tarif équitable et proportionné au regard des coûts évités par elle, auprès des clients finals ayant conclu un contrat de livraison directe, d'AVOIR dit que ces amendements et l'offre tarifaire afférente devraient être proposés dans le délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt et devront être soumis au CoRDIS dans le même délai à compter de la notification de l'arrêt ; d'AVOIR enjoint à la société GRDF de verser à la société Direct Énergie une rémunération égale à celle qui sera fixée entre elles pour la gestion des clients en contrat unique avec effet à compter du 21 juin 2005 s'agissant du contrat d'accès au réseau public de distribution conclu avec la société, Poweo, et à compter du 21 novembre 2008, s'agissant de celui signé avec la société Direct Energie, avec intérêts au taux compter de la date de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QUE : « Sur la question de la transposition au gaz de la solution donnée au différend relatif au contrat unique dans le secteur de l'électricité.

Il convient de rappeler que cette solution a été exprimée dans les termes suivants : « le gestionnaire de réseaux de distribution ne peut, à travers une stipulation contractuelle, transférer sur un tiers ou un cocontractant, directement ou indirectement, tout ou partie [de ses obligations] » (décision du 7 avril 2008,).
Le contrat unique visé par l'article L.12192 du code de la consommation, «(...) n'a ni pour objet, ni pour effet de modifier les responsabilités contractuelles respectives du gestionnaire de réseaux, et du client final. Ce dernier bénéficie des mêmes droits et obligations que s'il avait conclu un contrat d'accès au réseau » et dès lors, « le rôle du fournisseur est celui d'un intermédiaire dûment missionné à cet effet par le client final et le gestionnaire de réseaux de distribution » .
La société GRDF soutient que la décision transposant ces principes au secteur du gaz constitue une erreur de droit.
Elle fait valoir qu'il existe des différences substantielles entre les deux types d'énergie, tant du fait de leurs caractéristiques propres, que de l'architecture contractuelle liant le gestionnaire de réseau au fournisseur et au consommateur.
S'agissant de la différence des caractéristiques propres aux deux énergies, elle soutient que le gaz ne serait, à la différence de l'électricité, pas un bien essentiel, et serait substituable par au moins une source d'énergie dans chacun de ses usages. Par ailleurs, le fournisseur ne serait pas chargé d'une mission de service public, il n'existerait pas de convention de concession de distribution publique, l'ouverture du marché du gaz serait plus grande que celle du marché de l'électricité. Elle ajoute que la qualification de « bien » pour l'électricité est une construction juridique qui n'existe pas en matière de gaz.
Concernant les différences des régimes contractuels liant ces parties, la société GRDF fait valoir d'une part que le tarif d'utilisation des réseaux de distribution d'électricité (le « TURPE Distribution ») est acquitté par le consommateur final, alors que pour le gaz naturel, le redevable du tarif ATRD est le fournisseur. Elle affirme que l'acheminement est réalisé pour le compte du fournisseur et non pour celui du consommateur, ce qui explique que n'est pas ce dernier qui doive payer le prix de cette prestation et que lorsque la CRE a fixé le niveau du tarif d'utilisation des réseaux publics de distribution de gaz naturel (l'ATRD), par sa délibération du 28 février 2012, elle n'a pas intégré le coût des factures impayées des consommateurs finals parmi ceux que couvre le tarif ATRD 4. Elle en déduit qu'il n'y a pas en matière gazière de représentation du fournisseur envers le distributeur et que le « contrat unique » n'a pas, en cette matière, le même sens qu'en matière d'électricité.
Sur ce dernier point elle ajoute dans son dernier mémoire en réplique que le schéma triangulaire du contrat unique (client final fournisseur gestionnaire de réseau) aurait été construit dans le secteur gazier sur des bases différentes de celles qui lui ont été données dans l'électricité. Pour l'électricité, le contrat unique serait un contrat demandé par les clients finals ayant quitté le tarif réglementé de vente et passé avec leur fournisseur pour couvrir à la fois l'accès au réseau et la fourniture, cela leur éviterait de contracter eux-mêmes avec le gestionnaire du réseau de distribution. En matière gazière, au contraire, et sauf à se trouver dans une situation où les clients finals peuvent conclure avec le GRD un contrat de livraison directe (CLD), les clients finals sont automatiquement liés au GRD par les conditions standard de livraison (CSL) qui sont jointes à leur contrat de fourniture, mais qui ne font pas partie de celui-ci et qui ne lient pas le fournisseur au gestionnaire de réseaux.
La société Direct Énergie objecte que les différences ainsi relevées sont inopérantes pour justifier que les principes régissant la répartition des obligations des parties en matière d'électricité ne puissent pas s'appliquer en matière de gaz. Elle soutient que les différences entre les schémas contractuels du gaz et de l'électricité résultent d'un choix de la société GRDF et non de l'application de dispositions réglementaires qui justifieraient qu'elle puisse transférer la charge des impayés sur les fournisseurs à l'inverse de ce qui a été décidé pour l'électricité.
La société ENI oppose que la société GRDF ne saurait tirer argument d'un contrat qu'elle impose aux fournisseurs, lesquels n'ont pas les moyens d'en négocier les termes.
Elle ajoute que la requérante s'appuie sur une interprétation fantaisiste de l'article 6 du décret n°2005123 du 14 février 2005 relatif à la contribution tarifaire sur les prestations de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel, pour soutenir que les GRD ou les fournisseurs seraient « redevables » de la CTA en matière de gaz alors que seul le consommateur en serait redevable en matière électrique. Elle conteste enfin l'argumentation relative à la construction contractuelle différente en matière de gaz et d'électricité dès lors que cette construction contractuelle a été décidée par le seul gestionnaire de réseau.
La CRE observe que le dispositif du contrat unique traite indifféremment les secteurs de gaz et de l'électricité et qu'il n'y a aucune distinction à opérer entre ces deux secteurs, en signant le contrat de fourniture, le client final conclut également les conditions standard de livraison. Il est donc lié à la fois au fournisseur et au gestionnaire de réseau.
La cour relève que la possibilité pour le consommateur de conclure un contrat unique lui permettant de disposer de la fourniture d'électricité ou de gaz acheminé jusqu'au point physique de sa consommation a été instaurée par le législateur dans l'article L.12192 du code de la consommation, qui précise que : « le fournisseur est tenu d'offrir au client la possibilité de conclure avec lui un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d'électricité ou de gaz naturel. Ce contrat reproduit les clauses réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau, notamment les clauses précisant les responsabilités respectives de ces opérateurs.
Outre la prestation d'accès aux réseaux, le consommateur peut, dans le cadre du contrat unique, demander à bénéficier de toutes les prestations techniques proposées par le gestionnaire de réseau. Le fournisseur ne peut facturer au consommateur d'autres frais que ceux que le gestionnaire de réseau lui a imputés au titre d'une prestation ».
Cette disposition unique visant à la fois le gaz et l'électricité témoigne de ce que le législateur a considéré ces deux secteurs comme devant obéir à un schéma identique quelle que soit la source d'énergie concernée.
La société GRDF n'apporte aucun élément qui permettrait de justifier en quoi les différences de nature entre l'électricité et le gaz qu'elle décrit et qui ont été retranscrites dans les paragraphes précédents, ou le caractère uniquement juridique de la qualification de "bien" pour l'électricité, justifieraient que les principes relatifs à la répartition des droits et obligations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau soient différents selon la source d'énergie concernée. Elle ne démontre en particulier pas en quoi ces différences auraient des répercussions sur les relations qui s'établissent dans le cadre du contrat unique entre le gestionnaire de réseau, le fournisseur et le consommateur et les obligations ou les droits qui devraient s'en déduire.
Par ailleurs, si le schéma contractuel en matière gazière se distingue de celui existant en matière d'électricité, d'une part, en ce que le fournisseur de gaz naturel conclut dans tous les cas avec le distributeur un contrat d'acheminement (le CAD), d'autre part, en ce que le client qui opte pour le contrat de livraison directe signe deux contrats dont un avec la société gestionnaire de réseau, ce qui n'existe pas en matière d'électricité, ces différences ne justifient pas que les principes adoptés en matière d'électricité ne s'appliquent pas en matière de gaz.
En effet, sur le premier point, ainsi que l'a relevé à juste titre le CoRDIS, le fait que l'acheminement fasse l'objet d'un contrat entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau n'en induit pas pour autant que le client final ne soit pas le bénéficiaire de cette prestation dont il profite.
Sur le second point, si certains clients dont la situation réclame une pression ou un débit particuliers ont la possibilité de conclure un contrat de livraison directe avec le GRD, il n'en demeure pas moins que lorsque le client signe un contrat unique, ce qui correspond à la majorité des situations des consommateurs individuels, ce contrat unique est négocié avec le seul fournisseur qui, dans ce cas, représente le gestionnaire de réseau. A ce sujet, il convient d'observer que les conditions générales du CAD comportent une annexe H définissant les modalités de collaboration entre le fournisseur et le GRD qui précisent qu'il existe entre eux un contrat de mandat par lequel le fournisseur fait accepter au client final les conditions de livraisons contractuelles (CSL)
du distributeur, recueille les réclamations, ainsi que toutes demandes de prestations dites mandatées, ainsi qu'un contrat de « mission », par lequel le fournisseur propose au client en son nom, mais pour le compte du GRD, les prestations commissionnées.
À ce sujet encore il convient de relever que si dans la configuration contractuelle relative au gaz naturel, le fournisseur ne représente pas le client final auprès du gestionnaire de réseau, puisque ce dernier remplit son obligation contractuelle, d'une part, envers le fournisseur aux termes du contrat d'acheminement, d'autre part, envers le consommateur en vertu des seules CSL qui constituent un contrat entre le client et le consommateur, il n'en demeure pas moins que ce schéma, qui résulte de la seule volonté de la société GRDF, n'est pas de nature à modifier la répartition des charges et obligations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau résultant de la possibilité, instaurée par le législateur pour les consommateurs de signer un contrat unique comprenant les prestations d'acheminement et de livraison d'un côté, celle de fourniture de l'autre.
En outre, si le gestionnaire du réseau gazier n'est pas investi expressément d'une « mission de service public », il est néanmoins en charge d'une telle mission et des obligations qui y sont liées, ainsi que cela ressort de l'article 13 de la loi du 9 août 2004 tel que modifié par la loi du 7 décembre 2006 qui prévoyait que « (...) Un gestionnaire de réseau de distribution d'électricité ou de gaz naturel est notamment chargé dans le cadre des cahiers des charges de concession et des règlements de service des régies (...)
4° d'assurer dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, l'accès à ces réseaux ; (
) » ou de l'article 13, I, du décret n° 2004251 du 19 mars 2004 « relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz » qui énonce que « Les opérateurs de réseaux de distribution prennent les dispositions appropriées pour assurer l'acheminement du gaz dans les conditions de continuité et de qualité définies par les textes réglementaires en vigueur, notamment par le présent décret ». Il s'en déduit que la société GRDF n'est pas fondée à contester être investie d'une mission de service public.
La société GRDF conteste encore la décision en ce que le CoRDIS a fondé sa démonstration de ce que le fournisseur agirait pour le compte du gestionnaire de réseau en s'appuyant sur le décret n°2005123 du 14 février 2005 relatif à la contribution tarifaire sur les prestations de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel, dont il dénaturerait le sens et la portée. Elle oppose que ce texte fiscal portant sur une taxe très spécifique visant au financement des pensions des agents des entreprises régulées du secteur d'activité, serait dépourvu de pertinence pour trois raisons.
Premièrement, la logique et l'autonomie du droit fiscal interdiraient d'en déduire des obligations contractuelles ; deuxièmement, le décret désignerait comme redevables, selon les cas, les GRD ou les fournisseurs et non les clients finals ; troisièmement enfin, il reviendrait à dénaturer le décret que de soutenir qu'il en résulte que les impayés doivent être refacturés aux GRD par les fournisseurs.
Toutefois, la cour relève à ce sujet que la référence ainsi faite au décret du 14 février 2005 vient compléter le motif selon lequel il ressort des termes du décret du 19 mars 2004, précédemment transcrits, qu'il appartient au gestionnaire de réseaux de distribution d'acheminer le gaz jusqu'au point de livraison du client final, ce dont le CoRDIS déduit que le bénéficiaire de la prestation d'acheminement est le client final et non le distributeur. En tout état de cause, l'illustration de cette qualité de bénéficiaire de la prestation d'acheminement par la référence à l'article 3, I, du décret du 14 février est fondée, dans la mesure où cette disposition montre que le client final, qui est le contribuable de la taxe, la paie au gestionnaire de réseau, qui en est le redevable, lorsqu'il est lié à celui-ci par un contrat de livraison directe. Cette analyse est confirmée par la situation analogue du client qui a conclu un contrat unique et qui verse la CTA au fournisseur par le paiement de la facture que celui-ci lui adresse, de même que par celle du consommateur demeuré client du fournisseur historique qui paie la CTA par la facture.
Enfin, le fait que le tarif ATRD4, validé par la CRE dans sa décision du 28 février 2012, n'ait pas pris en compte le coût des impayés ne peut justifier que ceux-ci soient pris en charge par le fournisseur, dans la mesure où ces tarifs sont établis sur la base des éléments comptables et les dépenses prévisionnelles présentées par la société GRDF elle-même à la CRE, ainsi que le précise l'article L. 4522 du code de l'énergie, et l'indique la délibération de la CRE du 28 février 2012.
Sur l'application du principe selon lequel le gestionnaire du réseau public de distribution ne peut imposer aux fournisseurs des stipulations dans le contrat d'acheminement sur le réseau visant à les rendre redevables en son nom et pour son compte du paiement du tarif ATRD et de toute autre somme non couverte par ce tarif Il résulte des développements qui précèdent que, comme l'a relevé à juste titre le CoRDIS, le contrat unique prévu par l'article 12192 du code de la consommation a pour objectif de simplifier pour le consommateur le dispositif de souscription des contrats en dispensant le client final de conclure directement et parallèlement à son contrat de fourniture un contrat d'accès au réseau public de distribution, ce qu'il fait d'ailleurs au demeurant par l'intermédiaire du fournisseur.
En conséquence, la fonction de mandataire assumée par les fournisseurs, dans le cadre du mécanisme contractuel décrit ci-dessus, n'a pas pour objet et ne peut avoir pour effet de modifier les responsabilités respectives du gestionnaire de réseaux, du fournisseur et du client final telles qu'elles découlent de la loi et des textes pris pour son application.
Ainsi, le gestionnaire de réseau ne peut, sous couvert de la mission confiée au fournisseur auprès du client dans le cadre de la signature du contrat unique, imposer au seul fournisseur de supporter l'intégralité du risque d'impayés qui s'attache à l'exercice par le gestionnaire de sa mission de service public. La cour relève à ce sujet et à titre surabondant que la société GRDF ne démontre pas que, comme elle l'affirme, les gestionnaires de réseaux d'acheminement et de distribution de gaz naturel des autres pays européens ne supportent pas les risques d'impayés de la part des clients finaux » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur les stipulations du contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel tendant à ce qu'elles rendent le fournisseur redevable en son nom et pour son compte, du paiement du tarif ATRD et de toute autre somme non couverte par le tarif.
La société Poweo Direct Energie demande au comité de règlement des différends et des sanctions de déclarer contraires à la réglementation sectorielle toutes les stipulations du contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel tendant à ce qu'elles rendent le fournisseur redevable en son nom et pour son compte du paiement du tarif d'utilisation des réseaux de distribution de gaz naturel et de toute autre somme non couverte par ce tarif.
L'article L. 11197 du code de l'énergie énonce qu'un « droit d'accès aux ouvrages [
] de distribution de gaz naturel [
] est garanti par les opérateurs qui les exploitent aux clients ainsi qu'aux fournisseurs et à leurs mandataires, dans des conditions définies par contrat ».
L'article L. 12192 du code de la consommation prévoit que « Le fournisseur est tenu d'offrir au client la possibilité de conclure avec lui un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d'électricité ou de gaz naturel. Ce contrat reproduit en annexe les clauses réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau, notamment les clauses précisant les responsabilités respectives de ces opérateurs Outre la prestation d'accès aux réseaux, le consommateur peut, dans le cadre du contrat unique, demander à bénéficier de toutes les prestations techniques proposées par le gestionnaire du réseau. Le fournisseur ne peut facturer au consommateur d'autres frais que ceux que le gestionnaire du réseau lui a imputés au titre d'une prestation ».
En instituant le contrat unique, le législateur a entendu simplifier le dispositif de souscription des contrats, en dispensant le client final de conclure directement et parallèlement à son contrat de fourniture, un contrat d'accès au réseau avec le gestionnaire du réseau public de distribution. Il résulte des travaux préparatoires de la loi n° 20038 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie, qui a modifié la loi n° 2000108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, que la mise en oeuvre du contrat unique a pour but de permettre la conclusion, par les fournisseurs, de contrats d'accès au réseau au nom et pour le compte de leurs clients.
Dès lors, le contrat unique n'a pas pour objet et ne pourrait avoir pour effet de modifier les responsabilités respectives du gestionnaire de réseaux, du fournisseur et du client final, telles qu'elles découlent de la loi et des textes pris pour son application.
Il en résulte que les droits et obligations du gestionnaire de réseaux à l'égard du fournisseur ne peuvent, sous couvert de la mission confiée au fournisseur auprès du client dans le cadre de la conclusion du contrat unique, être aménagés de telle sorte qu'ils aboutiraient à faire supporter au seul fournisseur l'intégralité d'un risque qui s'attache à l'exercice par le gestionnaire de réseaux de sa mission de service public.
Le contrat unique visé par l'article L. 12192 du code de la consommation doit s'analyser comme permettant au consommateur de conclure, d'une part, un contrat de fourniture avec le fournisseur de son choix et, d'autre part, un contrat de « distribution » avec le gestionnaire de réseaux de distribution pour l'acheminement et la livraison du gaz jusqu'à son point de livraison.
Contrairement à ce que soutient la société GRDF, la notion de « distribution» visée par les dispositions de l'article L. 12192 du code de la consommation doit s'analyser à la lumière de la définition de la « distribution », donnée par la directive 2009/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE. Selon l'article 2 point 5 de la directive précitée, la « distribution » doit s'entendre comme « le transport de gaz naturel par l'intermédiaire de réseaux locaux ou régionaux de gazoducs aux fins de fourniture à des clients, mais ne comprenant pas la fourniture ».
L'article 13 du décret n°2004251 du 19 mars 2004 relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz énonce que « I. Les opérateurs de réseaux de distribution prennent les dispositions appropriées pour assurer l'acheminement du gaz dans les conditions de continuité et de qualité définies par les textes réglementaires en vigueur, notamment par le présent décret ».
Ainsi, il ressort des termes du décret du 19 mars 2004, qu'il appartient au gestionnaire de réseaux de distribution d'acheminer ce gaz jusqu'au point de livraison du client final.
En outre, l'article 7 du décret n°2005123 du 14 février 2005 relatif à la contribution tarifaire sur les prestations de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel dispose que « I. Lorsqu'un [
] gestionnaire de réseau public de distribution de gaz naturel facture à un consommateur final ayant exercé son éligibilité l'utilisation des réseaux, il collecte le montant de la contribution tarifaire correspondante par prélèvement sur le montant hors taxes facturé ». Le gestionnaire de réseaux de distribution de gaz naturel peut donc facturer directement l'utilisation du réseau au consommateur final ayant souscrit une offre de marché.
Par conséquent, au regard tant des dispositions de l'article L. 12192 du code de la consommation que des dispositions précitées du décret du 14 février 2005 et du 19 mars 2004, la mission d'acheminement dévolue au gestionnaire de réseaux de distribution s'effectue pour le compte du client final et non pour le compte de son fournisseur.
Dès lors, le gestionnaire du réseau public de distribution ne peut imposer aux fournisseurs des stipulations dans le contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel visant à le rendre redevable en son nom et pour son compte, du paiement du tarif ATRD et de toute autre somme non couverte par ce tarif.
La société GRDF devra, en conséquence, mettre en conformité les clauses du contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel avec ce qui précède.
Sur le reversement au gestionnaire de réseau des sommes perçues au titre de l'utilisation du réseau par le fournisseur La société Poweo Direct Energie demande, au comité, de dire que « pour reverser au gestionnaire de réseau les sommes perçues au titre de l'utilisation du réseau, le fournisseur doit les avoir préalablement recouvrées auprès du client final ».
L'article 7 du décret n°2005123 du 14 février 2005 relatif à la contribution tarifaire sur les prestations de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel énonce que « le fournisseur de gaz naturel reverse aux gestionnaires de réseaux de transport et de distribution avec lesquels il a conclu des contrats d'accès aux réseaux pour l'alimentation de ses clients le montant facturé à ces derniers au titre de l'utilisation des réseaux, déduction faite du montant de la contribution tarifaire correspondante ».
Il résulte de ces dispositions et de l'ensemble de ce qui précède, notamment de ce que la mission d'acheminement dévolue au gestionnaire de réseaux de distribution est réalisée pour le compte du client final, que pour reverser au gestionnaire de réseaux les sommes dues au titre de l'utilisation du réseau, le fournisseur doit les avoir préalablement recouvrées auprès du client final. Il ne peut en être autrement que dans les cas où le fournisseur n'a pas effectué toutes les diligences requises pour recouvrer les sommes concernées, en particulier celles prévues par le décret n° 2008780 du 13 août 2008 relatif à la procédure applicable en cas d'impayés des factures d'électricité, de gaz, de chaleur et d'eau » ;

ALORS 1/ QUE les décisions du CoRDIS prises en matière de règlement des différends n'ont pas de caractère réglementaire leur conférant une autorité autre que jurisprudentielle ; qu'en décidant que, par principe, aucun élément de distinction entre les deux