Cour de Cassation · comm — 7 février 2018

COMM.

JL



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 7 février 2018




Rejet et Cassation partielle


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 101 F-D

Pourvois n° D 16-17.202
V 16-18.091 JONCTION






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° D 16-17.202 formé par :

1°/ Mme Salima X..., domiciliée [...]                                      ,

2°/ la société Le Royaume, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                         ,

contre un arrêt rendu le 28 janvier 2016 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Sport base, société anonyme, dont le siège est [...]                                                  ,

2°/ à la société Star Lease, société anonyme, dont le siège est [...]                              ,

3°/ à la société Cete Apave Nord-Ouest, société anonyme, dont le siège est [...]                                            ,

4°/ à M. Y... Z..., domicilié [...]                                   , pris en qualité de liquidateur amiable de la société Architrame,

5°/ à la société Crédit du Nord, société anonyme, dont le siège est [...]                       ,

6°/ à la société Architrame, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                           ,

défendeurs à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° V 16-18.091 formé par la société Sport base, société anonyme,

contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Salima X...,

2°/ à la société Le Royaume, société à responsabilité limitée,

3°/ à la société Star Lease, société anonyme,

4°/ à la société Cete Apave Nord-Ouest, société par actions simplifiée,

5°/ à la société Architrame, société à responsabilité limitée, représentée par M. Z... Y..., pris en qualité de liquidateur amiable,

6°/ à la société Crédit du Nord, société anonyme,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse au pourvoi n° D 16-17.202 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi n° V 16-18.091 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 décembre 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme X... et de la société Le Royaume, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Sport base, de la SCP Boulloche, avocat de la société Architrame, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Cete Apave Nord-Ouest, de la SCP Briard, avocat de la société Crédit du Nord, de la SCP Lévis, avocat de la société Star Lease, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois n° V 16-18.091 et D 16-17.202, qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Star Lease a conclu, en qualité de crédit-bailleur, avec la société Le Royaume agissant en qualité de crédit-preneur et dont la gérante est Mme X..., un contrat de crédit-bail, destiné à financer l'acquisition auprès de la société Sport base d'une aire de jeux ; que les travaux d'aménagement ont été confiés à la société Architrame ; qu'un procès-verbal de réception a été signé sans réserve le 10 avril 2012 entre la société Le Royaume et la société Sport base ; que chargée par cette dernière de vérifier la conformité de l'équipement aux exigences réglementaires de sécurité imposées pour les équipements d'aires collectives de jeux, la société Cete Apave Nord-Ouest (la société Apave) a conclu à la fermeture de l'aire de jeu, laquelle est intervenue le 26 avril 2012 ; qu'après avoir obtenu en référé une mesure d'expertise, la société Le Royaume et Mme X... ont assigné les sociétés Sport base, Star Lease, Apave, Architrame et Crédit du Nord en résolution du contrat de fourniture, résiliation consécutive du contrat de crédit-bail et réparation de leurs préjudices ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° V16-18.091 :

Attendu que la société Sport base fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société Le Royaume alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Sport base contestait expressément la qualité pour agir de la société Le Royaume ; qu'en jugeant pourtant que la société Sport base se fondait sur le défaut d'intérêt à agir et mélangeait cette question avec celle de la qualité, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Sport base en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, pour écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité de la société Le Royaume pour agir, la cour d'appel a tantôt considéré que le contrat de fourniture avait été conclu entre la société Sport base et la société Star Lease, de sorte que la société Le Royaume n'agissait qu'en tant que mandataire de cette dernière, tantôt considéré que le contrat avait été conclu entre la société Sport base, vendeur, et la société Le Royaume, acquéreur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que le juge est tenu de préciser le fondement de la décision qu'il adopte ; qu'en s'abstenant de préciser clairement si la qualité pour agir de la société Le Royaume s'évinçait de sa qualité de mandataire de la société Star Lease, ayant seule contracté avec la société Sport base, ou de sa qualité de partie au contrat de vente qu'elle aurait conclu avec la société Sport base, la cour d'appel, qui n'a pas précisé clairement le fondement de la décision adoptée, a violé l'article 12 du code de procédure civile ;

4°/ que le juge ne peut se fonder que sur des pièces régulièrement versées aux débats ; qu'en l'espèce, la société Sport base soulignait que l'exemplaire du contrat de crédit-bail liant les sociétés Le Royaume et Star Lease qui lui avait été communiqué était illisible ; qu'en se fondant expressément sur ce contrat pour retenir que la société Le Royaume avait la qualité de mandataire de la société Star Lease, sans s'assurer au préalable qu'un exemplaire lisible de ce contrat avait été communiqué à la société Sport base, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile ;

5°/ que la cour d'appel a relevé que la société Le Royaume avait la qualité de mandataire de la société Star Lease ; qu'en permettant pourtant à la société Le Royaume de demander des condamnations à son profit, en suite de la résolution prononcée, et non seulement des condamnations au profit de sa mandante, la cour d'appel a violé l'article 1984 du code civil ;

6°/ que la seule qualité de solvens ne suffit pas à donner la qualité de partie au contrat de fourniture, ayant qualité pour en demander la résolution, cette qualité de partie n'appartenant qu'au crédit-bailleur qui a commandé la chose au fournisseur, et non au crédit-preneur ; qu'en se fondant sur le fait que la société Le Royaume aurait avancé des fonds à hauteur de 115 000 euros, motif impropre à permettre à cette société de demander la résolution du contrat en son nom propre, la cour d'appel a violé les articles 31 et 32 du code de procédure civile, ensemble l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que l'article 6-3 du contrat de crédit-bail disposait que "le crédit-preneur, en sa qualité de mandataire, pouvait exercer personnellement et à ses frais tout recours éventuel contre le fournisseur, visant à obtenir la résolution de la vente", l'arrêt en déduit que la société Le Royaume, mandataire de la société Star Lease, a qualité à agir en résolution contre le vendeur ; que par ce seul motif, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée par la quatrième branche, qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en second lieu, que les demandes formées personnellement par la société Le Royaume contre la société Sport base ayant été rejetées, cette dernière est sans intérêt à discuter leur recevabilité ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en ses première, deuxième et sixième branches qui critiquent des motifs surabondants, et irrecevable en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur les trois moyens du pourvoi n° D 16-17.202 :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais, sur le deuxième moyen du pourvoi n° V 16-18.091, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 1604 du code civil ;

Attendu que pour prononcer aux torts exclusifs de la société Sport base la résolution du contrat de fourniture conclu avec la société Star Lease, l'arrêt retient que si l'acceptation sans réserve peut couvrir les défauts de conformité, cela ne saurait constituer une cause exonératoire de la responsabilité de la société Sport base au vu des conclusions de l'expert retenant un « problème global de géométrie », avec « multitude de défauts d'importance faible à moyenne » et « deux ou trois dangers importants » ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si ces défauts n'étaient pas apparents lors de la réception sans réserve le 10 avril 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Sur le même moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l'article 1354 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que, malgré plusieurs courriels, notamment courant juillet 2012, mentionnant une levée de l'ensemble des réserves, la société Sport base, dans une lettre du 11 octobre 2012 à la société Le Royaume, a reconnu ce défaut de conformité ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la déclaration d'une partie ne peut être retenue contre elle comme constituant un aveu que si elle porte sur des points de fait et non sur des points de droit, telle la reconnaissance de l'absence de délivrance conforme qui n'est pas le simple aveu de l'existence d'un fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le troisième moyen du même pourvoi :

Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation prononcée sur le deuxième moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt qui prononce la résiliation du contrat de crédit-bail ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

REJETTE le pourvoi n° D 16-17.202 ;

Et sur le pourvoi n° V 16-18.091 :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la résolution du contrat de fourniture conclu par la société Star Lease et la société Sport base aux torts de cette dernière et prononce la résiliation du contrat de crédit-bail conclu entre la société Le Royaume et la société Star Lease, l'arrêt rendu le 28 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;

Met hors de cause, sur leurs demandes, la société Cete Apave Nord-Ouest, la société Architrame et la société Crédit du Nord dont la présence devant la cour de renvoi n'est plus nécessaire à la solution du litige ;

Dit n'y avoir lieu à mettre hors de cause la société Star Lease dont la présence devant la cour de renvoi est nécessaire à la solution du litige ;

Condamne la société Le Royaume et Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne à payer à la société Cete Apave Nord-Ouest la somme globale de 2 000 euros, à la société Architrame la somme globale de 2 000 euros, à la société Sport base la somme globale de 2 000 euros et à la société Crédit du Nord la somme globale de 1 200 euros ; rejette les demandes de la société Star Lease ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° D 16-17.202 par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme X... et la société Le Royaume

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a débouté la société LE ROYAUME et Mme X... de leurs demandes en dommages-intérêts contre la société SPORT BASE en sa qualité de fournisseur de structures de jeux non conformes aux normes de sécurité ;

AUX MOTIFS PROPRES D'ABORD QUE « sur les effets de la résolution de la vente et de la résiliation du contrat de crédit-bail, en vertu des dispositions de l'article 442 du nouveau code de procédure civile, le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu'ils estiment nécessaires ou préciser ce qui apparaît obscur ; que sur les effets de la résolution de la vente, conformément aux dispositions de l'article 1184 du code civil, la résolution de la vente oblige à des restitutions réciproques, notamment la restitution de la chose mais également la restitution du prix ; que force est de constater que les éléments produits par les parties ainsi que leurs explications, souvent lacunaires, ne permettent pas de déterminer avec certitude sur qui doivent peser ces obligations ; qu'ainsi, aucun élément de fait n'est apporté de déterminer avec exactitude la répartition du rôle et l'auteur des différents paiements évoqués ; que le sort des matériels est inconnu ; qu' en conséquence, ce point sera évoqué, dans le cadre de la décision rendue à l'issue de la réouverture des débats, une fois que les parties auront apportées des précisions et des pièces sur cet élément de fait ; qu'il convient donc de réserver les obligations de restitution, consécutives à la résolution, dans l'attente de la transmission par les parties des éléments de faits sollicités ; qu' il sera également sursis à statuer sur la demande d'astreinte sollicitée par la SARL Le Royaume à l'encontre de Sport Base ; que sur les effets de la résiliation du contrat de crédit-bail, lorsque la vente est annulée ou résolue, le crédit-bail se trouve donc résilié et le crédit-bailleur doit restituer les loyers qu'il aurait éventuellement perçus après la décision prononçant la résiliation ou l'annulation de la vente ; que les clauses régissant la résolution d'un contrat (convention sur les dommages-intérêts, restitution, obligations de non-concurrence ou de confidentialité...) survivent à l'anéantissement du contrat ; qu'en conséquence, le preneur peut être conduit à payer une indemnité de résiliation au crédit-bailleur ; que toutefois le fournisseur doit garantir le preneur au titre de la réparation de son préjudice, à concurrence du montant de l'indemnité de résiliation due par celui-ci au bailleur en raison de la résiliation du contrat de location financière, sans pouvoir invoquer l'effet relatif des conventions de l'article 1165 du code civil ; qu'en outre, en vertu de la clause de garantie prévue à l'article 6-2 du crédit-bail, le locataire est tenu solidairement avec le fournisseur de toutes les sommes qui pourraient être dues par celui-ci, au bailleur notamment, en cas de résolution de la vente ; que dans le cas où le contrat de crédit-bail serait résilié consécutivement à la résolution de la vente, le locataire sera redevable au bailleur, outre les loyers échus impayés TTC, d'une indemnité de résiliation égale à la somme des loyers HT restant à courir de la date de résiliation jusqu'à la date d'expiration initialement prévue majorée du montant de l'option d'achat HT ; que le montant de cette indemnité ne peut être inférieur au prix d'achat HT du matériel versé par le bailleur au fournisseur ;que les explications des parties sur les faits, et notamment le versement des sommes, sur le destinataire des sommes versées et sur l'origine des fonds, ne permettent pas d'établir avec certitude les droits de chacune des parties ; qu'il convient donc de provoquer les explications des parties sur ces éléments de fait, notamment en sollicitant la production de pièces, indispensables à la solution du litige, et listées dans le dispositif du présent arrêt ; qu'en conséquence, il ne peut qu'être sursis à statuer sur les conséquences de la résiliation du crédit-bail, et notamment la question de l'indemnité de résiliation, ainsi que sur la demande de minoration de ladite indemnité ; que sur les responsabilités des différents protagonistes et leurs conséquences, et sur la responsabilité de Sport Base, au vu des éléments ci-dessus retenus, ayant conduit à la résolution de la vente souscrite et la résiliation consécutive du crédit-bail, faute pour la société Sport Base, en sa qualité de fournisseur, d'avoir rempli son obligation de délivrance conforme, la responsabilité de la société Sport Base est engagée tant à l'égard de Mme X..., sur un fondement délictuel, que de la SARL le royaume sur le fondement contractuel » (arrêt, pp. 25-26) ;

ET AUX MOTIFS PROPRES ENSUITE QU' « en l'espèce, la SARL Le Royaume expose que " les quatre mois d'exploitation réelle permettent de cerner de façon précise et exacte les conditions dans lesquelles l'activité s'est déroulée, et de projeter ce qu'aurait été l'exploitation en année pleine et entière. Pour déterminer le préjudice économique subi par la SARL Le royaume et pour le réparer, il conviendra de retenir les sommes correspondant au chiffre d'affaire dont la SARL Le royaume a été privée" ; qu'il convient au préalable de souligner que Mme X... a ouvert, dans un premier temps, son exploitation, et ce jusqu'en octobre, allant à l'encontre même des préconisations des autres intervenants (notamment Architrame et Apave) ; que cette demande apparaît donc contradictoire à leur égard, car si ces intervenants l'avaient mise en garde fermement et si elle s'était inclinée, elle n'aurait pas pu ouvrir sa structure ; qu'elle n'aurait donc eu aucun gain et n'aurait pu aucunement évoquer un gain manqué ; qu'en outre, il n'est nullement établi que le gain manqué soit en lien avec le défaut d'installation et la prestation de Sport base ; qu'ainsi, suite à l'intervention de Sport base et la réception au mois d'avril 2012, Mme X... a débuté son exploitation ; que la fermeture de la cellule commerciale ne peut être mise en lien avec les difficultés dans l'installation des structures, Mme X... ayant décidé de fermer le 26 octobre 2012, soit plusieurs mois après le démarrage de l'exploitation, et plusieurs semaines après la réception des rapports de l'Apave, hostiles à la mise en service de la structure (rapport du 18 avril, puis du 25 septembre 2012) ; que par ailleurs, cette demande ne peut s'analyser qu'en une demande de réparation de la perte de chance d'obtenir un gain, qui ne saurait être fixée par référence à des projections de chiffre d'affaires, ce d'autant que la SARL Le Royaume n' était qu'en phase de démarrage et que les perspectives d'évolution de cette structure ne sont pas connues ; qu'enfin, la communication des bilans d'autres sociétés concurrentes, dont on ignore d'ailleurs tout, ne peut aucunement permettre d'évaluer un préjudice de la SARL Le Royaume ; que l'aléa qui affecte la réalisation d'un gain par la société, si l'aire de jeux avait pu être exploitée, est élevé compte tenu de son emplacement, à savoir sa situation dans un centre commercial connaissant des difficultés ; que c'est d'ailleurs ce que l'expert judiciaire note, estimant que "Mme X... a très peu perdu d'argent entre avril 2012 et octobre 2012, date de la fermeture volontaire par Mme X..." et se questionnant quant à la réalisation d'une étude de marché préalable ; qu'en conséquence, aucun préjudice n'étant établi, la demande de ce chef de la SARL Le Royaume ne peut qu'être rejetée » (arrêt, p. 32) ;

ALORS QUE, premièrement, la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en déboutant la société LE ROYAUME et Mme X... de leurs demandes de dommages-intérêts contre la société SPORT BASE après avoir retenu, dans ses motifs, qu'« au vu des éléments ci-dessus retenus, ayant conduit à la résolution de la vente souscrite et la résiliation consécutive du crédit-bail, faute pour la société Sport Base, en sa qualité de fournisseur, d'avoir rempli son obligation de délivrance conforme, la responsabilité de la société Sport Base est engagée tant à l'égard de Mme X..., sur un fondement délictuel, que de la SARL Le Royaume, sur un fondement contractuel » (arrêt, p. 26, in medio), ce dont il se déduisait que la société SPORT BASE avait commis une faute à l'origine du préjudice né de la résolution de la vente et de la résiliation consécutive du crédit-bail, l'arrêt attaqué est entaché d'une contradiction entre son dispositif et ses motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS QUE, deuxièmement, et de la même manière, en rejetant les demandes de dommages-intérêts formulées par la société LE ROYAUME et Mme X... contre la société SPORT BASE après avoir retenu, dans ses motifs, que « le fournisseur doit garantir le preneur, au titre de la réparation de son préjudice, à concurrence du montant de l'indemnité de résiliation due par celui-ci au bailleur en raison de la résiliation du contrat de location financière » (arrêt, p. 25, av.-dern. al.), que le contrat de crédit-bail stipulait en l'espèce qu'en cas de résiliation, le locataire devrait au bailleur l'ensemble des loyers restant dus jusqu'au terme prévu de la location ainsi qu'une somme correspondant au coût de l'option d'achat (ibid., al. suiv.), et enfin que les manquements de la société SPORT BASE à son obligation de délivrance conforme avait entraîné la résiliation du crédit-bail conclu par la société LE ROYAUME avec la société STAR LEASE, ce dont il résultait que la société SPORT BASE était tenue, à tout le moins, de garantir la société LE ROYAUME des sommes qui seraient mises à sa charge au titre de la résiliation du contrat de crédit-bail, la cour d'appel, à cet égard également, a entaché sa décision d'une contradiction entre son dispositif et ses motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

ET ALORS QUE, troisièmement, le vendeur a l'obligation de délivrer une chose conforme aux stipulations contractuelles et aux normes de sécurité en vigueur ; que lorsque l'acquisition a été financée au moyen d'une opération de crédit-bail et que le défaut de conformité fonde la résolution de la vente, le vendeur est tenu de garantir le crédit-preneur du préjudice résultant pour lui de l'indemnisation du crédit-bailleur ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont eux-mêmes constaté que la société SPORT BASE, en sa qualité de fournisseur, avait manqué à son obligation de délivrance conforme et que la résolution de la vente entraînait la résiliation du contrat de crédit-bail ainsi que l'application, au titre de cette résiliation, d'indemnités mises à la charge de la société LE ROYAUME ; qu'en rejetant néanmoins les demandes de dommages-intérêts formulées par la société LE ROYAUME et Mme X... contre la société SPORT BASE, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 1147 et 1382 du code civil, ensemble les articles 1604 et 1611 du même code.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a débouté la société LE ROYAUME et Mme X... de leurs demandes en dommages-intérêts contre la société CETE APAVE NORD-OUEST en sa qualité d'organisme de contrôle des structures de jeux livrées et installées par la société SPORT BASE ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la responsabilité de la société Apave, au préalable, il convient de souligner que l'Apave, qui n'avait d'ailleurs pas été mise en cause initialement par l'appelant et n'a pas participé, de ce fait, aux opérations d'expertise, est intervenue dans le cadre de trois missions distinctes, pour lesquelles le lien avec Mme X... et la SARL Le Royaume n'est pas toujours de même nature ; qu'ainsi est-elle intervenue à la demande la SARL Le Royaume dans le cadre d'une mission contractuellement encadrée, à savoir la mission de vérification de la conformité de l'aire de jeux avant mise en service ; qu'elle est, en outre, intervenue à la demande de la société Sport Base, dans le cadre de la délivrance de l'attestation de conformité, n'ayant alors qu'un lien délictuel dans ce cas avec Mme X... et la SARL Le Royaume ; qu'enfin, en sa qualité d'organisme agréé, elle a procédé à une mission de vérification au regard de la réglementation des établissements recevant le publie d'autre part ; que sur la mission de délivrance des attestations de conformité, en vertu des dispositions de l'article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; qu'en l'espèce, par contrat en date du 13 mars 2012, la société Sport Base a conclu avec l'Apave un contrat ayant pour objet un examen de type d'un équipement de jeux référencé SBI 317 et SBI 289 selon l'article 5.2 du décret 84699 (examen sur dossier) ; que dans le cadre de cet examen, est étudiée par l'organisme mandaté la conception même des équipements ; qu'il peut être effectué sur simple dossier, puisque le fournisseur d'ailleurs s'engage à ce que la structure effectuée soit conforme à celui de l'examen type ; qu'il a pour but de vérifier que les exigences de sécurité posées par le décret du 10 août 1994 ; qu'à l'égard de Mme X... et de la SARL Le Royaume, la responsabilité de l'Apave de ce chef ne peut qu'être délictuelle ; qu'il est constant que cet examen peut être réalisé sur simple dossier qu'aucun élément versé au débat ne vient contredire les mentions reproduites sur les attestations de conformité, délivrées le 11 avril 2012, selon lesquelles un examen a été effectué le 19 et 26 mars 2012 ; qu'aucun élément ne vient établir l'allégation de la SARL Le Royaume selon laquelle aucun examen type ne serait intervenu ; que s'agissant d'un examen type et technique, il n'appartient pas à l'Apave de vérifier que la société Sport Base n'avait pas commercialisé les exemplaires du modèle, objet de l'examen-type, avant d'avoir en sa possession l'attestation de conformité aux dispositions du décret du 10 août 1994 ; que si une commercialisation dans de telles conditions est constitutive d'une faute, elle ne saurait être reprochée à l'Apave ; qu'il en est de même du reproche effectué par les appelants à l'Apave, s'agissant de l'absence de conformité des modules à l'examen type initial ; qu'en effet, le fabricant, qui a fait valider un équipement par un examen de type, s'engage à ce que tous les autres équipements de même type soient fabriqués à l'identique du modèle examiné, ce que rappellent d'ailleurs les mentions de l'attestation de conformité ; que l'existence de différences entre le modèle d'équipement validé et l'équipement installé ne peut être reprochée à l'Apave, qui d'ailleurs a procédé dans le cadre de la vérification de l'installation des aires de jeux avant mise en service à un comparatif, concluant d'ailleurs à l'existence de divergences et la nécessité de déclarer non conforme alors le bien ; que dès lors, aucune faute n'étant établie à ce titre, la responsabilité délictuelle de l'Apave à l'égard de la SARL Le Royaume et de Mme X... ne peut qu'être écartée de ce chef ; que sur le défaut de conseil lors de la mission de vérification de la conformité de l'aire de feux avant mise en service, en vertu des dispositions de l'article 1147 du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en l'espèce, par contrat en date du 8 février 2012, la SARL Le royaume a sollicité de l'Apave une intervention pour un examen de trois jeux, les deux structures de jeux ainsi que la structure gonflable, la convention précisant que la mission serait réalisée en une seule visite en fin de montage ; que la mission est intitulée "vérification de conformité à la mise en service d'équipements et d'aire de jeux à usage collectif"' ; qu'il est précisé dans le descriptif de la mission, que cette vérification, qui "vise la sécurité des enfants", comprend "l'examen du dossier prévu à l'article 3 du décret n° 96-1136, l'examen du montage des équipements afin de s'assurer qu'ils sont assembles et positionnés suivant les prescriptions du fabricant, l'examen de l'implantation des équipements et de l'aire de jeux en prenant pour référence le plan de situation et d'implantation, l'examen des sols (nature et dimensionnement), la vérification de la présence des marquages, informations et avertissements, la fourniture d'un rapport en un exemplaire" ; qu'ensuite, il est exclu contractuellement, notamment la vérification de la conformité dos équipement aux normes de fabrication, la délivrance des attestations de conformité ; qu'ainsi, se trouve clairement défini, par les clauses ci-dessus rappelées, le cadre d'intervention de l'Apave en ce domaine ; que le technicien avaient pour mission de donner un avis technique sur le point de savoir si l'aire de jeux pouvait ou non être mise en service compte tenu des exigences de sécurité prévues par le décret du 18 décembre 1996 ; qu'il n'avait pas pour mission de réceptionner les équipements sur un plan contractuel dans le cadre des relations entre l'acheteur et le vendeur, ni de vérifier leur conformité à la commande ; qu'or, dans ce cadre, l'Apave a bien rempli sa mission, réalisant un rapport le 18 avril 2012, mentionnant les difficultés et l'absence de conformité de l'aire de jeux pour une mise en service ; qu'il ne saurait être reproché à l'Apave un quelconque retard dans l'exécution de sa mission, puisque, l'installation de la structure à vérifier n'étant pas considérée comme terminée avant le 10 avril, ce que confirme d'ailleurs le mail adressé le 21 mars 2012 par l'Apave à la SARL Le Royaume, aucune vérification de conformité ne pouvait intervenir antérieurement (pièce 75 de la SARL Le Royaume) ; qu'avisée de la date de réception, prévue par la SARL Le Royaume et Sport Base pour le 10 avril, l'Apave, en mesure de réaliser ses opérations de contrôle, est intervenue le jour même, rédigeant dans un temps très court son rapport d'intervention, remis à Mme X... et la SARL Le Royaume ; qu'au vu des éléments ci-dessus rappelés, la SARL Le Royaume ne pouvait se méprendre sur les contours de l'intervention de l'Apave et lui reprocher une absence d'assistance et de conseil dans les opérations de réception, cette mission ne relevant pas des obligations de l'Apave et de sa compétence, ce d'autant que Le Royaume bénéficiait, en outre, d'un contrat d'architecte ; qu'il ne saurait être déduit du mail effectué par le technicien le 5 avril 2012, en réponse au mail de Mme X... relatif à l'accord de la société Sport Base pour une réception fixée à la date du 10 avril 2012, l'acceptation par l'Apave d'une mission d'assistance à la réception ; qu'après avoir varié quant à sa présence ou non auprès du technicien lors de la visite du 10 avril 2012, la SARL Le Royaume ne peut venir affirmer ne pas avoir été informée par le technicien des difficultés lors de cette visite, alors même que les non-conformités relevées préexistaient déjà lors des rencontres précédentes et avaient donné lieu, d'une part, à des constatations d'huissier effectuées à la demande de Mme X... elle-même, d'autre part, à un mail récapitulatif de l'Apave en date du 21 mars 2012, qui précisait qu'au cas où elles ne seraient pas corrigées à l'issue du montage, "elles pourraient faire l'objet de vérification en fin de montage conformément à la mission" commandée (pièce 75 de la SARL Le Royaume) ; qu'enfin, aucun élément ne vient établir que le technicien de l'Apave était présent lors la signature du procès-verbal de réception ; que l'attestation effectuée par ce dernier, précise le déroulé cette visite, et indique qu'il n'était ni présent lors de la signature de ce document ni associe à sa signature ; qu'en conséquence, aucune faute à l'encontre de l'Apave ne saurait être retenue à ce titre, cet organisme ayant d'ailleurs réitéré son opposition à toute mise en service, dans le cadre de son rapport de vérification intermédiaire du 25 septembre 2012 ; que sur la vérification au regard de la réglementation ERP, dans le cadre de cette troisième mission, l'Apave est intervenue en qualité de centre agréé ; que sa mission est donc bien circonscrite, notamment au regard de l'arrêté du 25 juin 1980, et visait à vérifier la conformité de l'installation à ses prescriptions ; que les rapports d'organisme privé ne peuvent qu'avoir une force probante limitée, s'agissant d'organismes ne disposant d'aucun agrément en la matière et de rapports qui n'ont pas été réalisés contradictoirement ; que la décision d'ouverture intervient, à la suite d'une étude plus large, effectuée après visite de la commission de sécurité en vue de l'ouverture des établissements aux publics ; qu'en conséquence la fermeture ne saurait, en l'espèce, être reprochée à l'Apave ; qu'au surplus, le lien entre les manquements reprochés et les préjudices invoqués est inexistant » (arrêt, pp. 26-29) ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « la CETE APAVE, en dépit des jugements portés et des différentes attestations, quelquefois ambiguës, qu'elle a pu fournir, n'a pas de responsabilité directe dans l'échec de cette opération [
] ; que comme il a été vu supra, la responsabilité des malfaçons et de l'inadéquation de l'aire de jeux aux réalités du site incombe en totalité au fournisseur de ces jeux, à savoir la société SPORTBASE » (jugement, p. 12) ;

ALORS QUE, premièrement, l'organisme de certification et de contrôle chargé de vérifier la sécurité d'une installation destinée à l'usage du public est tenu de satisfaire à ses obligations en temps utile pour son cocontractant ; qu'en l'espèce, s'agissant de la mission contractuelle de vérification de la conformité de l'aire de jeux, la société LE ROYAUME et Mme X... faisaient valoir que la société APAVE était tenue, au titre de son obligation de conseil, et au regard de l'économie générale de l'opération, de leur signaler, au plus tard au jour de la réception du matériel le 10 avril 2012, et dès lors qu'elle avait suivi l'installation au cours des jours précédents dans le cadre de ses autres missions contractuelles et réglementaires, que le matériel fourni et installé ne présentait pas toutes les garanties de sécurité nécessaires pour permettre l'ouverture de l'aire de jeux au jeune public, ou à tout le moins qu'il importait de ne pas réceptionner l'installation avant que ce contrôle ait été effectué (conclusions, p. 17 et 29) ; qu'elles insistaient notamment sur le fait qu'un rapport rendu après cette date serait nécessairement tardif au regard de l'obligation de régler le solde du prix dû à la société SPORT BASE sur la seule base de l'acte de réception (ibid., p. 33) ; qu'il était par ailleurs constant, et constaté par les juges eux-mêmes, que la société APAVE avait délivré une attestation de conformité le 11 avril 2012 ; qu'en s'abstenant de rechercher dans ces circonstances, et au regard de la nature de l'opération en cause, si la société APAVE n'avait pas manqué à ses obligations en n'alertant pas son cocontractant, au plus tard à la réception de l'installation, de la non-conformité du matériel livré aux règles de sécurité, ou à tout le moins sur la nécessité de ne pas le réceptionner avant que cet avis soit délivré, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1382 du code civil ;

ALORS QUE, deuxièmement, les règles de sécurité des biens mis à la disposition du public sont d'ordre public ; qu'en application du décret n° 94-699 du 10 août 1994 et du décret n° 96-1136 du 18 décembre 1996, le responsable de la première mise sur le marché d'une aire collective de jeux est tenu, pour pouvoir apposer sur son produit la mention de sa conformité aux exigences de sécurité, de faire examiner un échantillon de son produit par un organisme de contrôle agréé ; que son obligation de tenir à la disposition de cet organisme de contrôle un dossier comprenant une description détaillée du produit et de ses conditions de fabrication n'exonère pas l'organisme de contrôle de son obligation de s'assurer de la sécurité du produit sur pièce ; qu'en retenant en l'espèce que la société SPORT BASE, qui avait fait appel à l'organisme de contrôle APAVE, avait convenu avec elle d'un simple contrôle sur dossier, de sorte qu'il n'y avait pas lieu pour la société APAVE d'examiner un exemplaire des aires de jeux commercialisées par la société SPORT BASE, les juges du fond ont violé les articles 3 et 5 du décret n° 94-699 du 10 août 1994 et l'article 2 du décret n° 96-1136 du 18 décembre 1996 ;

ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, la société LE ROYAUME et Mme X... contestaient formellement que la société APAVE ait pu borner ses vérifications à un simple examen sur dossier transmis par la société SPORT BASE (conclusions du 6 novembre 2015, p. 17 et 32) ; qu'en se fondant sur un acte du 13 mars 2012 dont il résultait selon les juges que la société SPORT BASE aurait conclu avec la société APAVE un contrat ayant pour objet un « examen de type d'un équipement de jeux référencé SBI 317 et SBI 289 selon l'article 5.2 du décret 84-699 (examen sur dossier) » (arrêt, p. 27, in limine), quand cette pièce n'avait été produite par aucune des parties à l'instance et n'était donc pas dans les débats, les juges du fond ont violé l'article 7 du code de procédure civile ;

ET ALORS QUE, quatrièmement, la société LE ROYAUME et Mme X... reprochaient à la société APAVE de n'avoir pas satisfait à ses obligations contractuelles et réglementaires en délivrant le 11 avril 2012 une attestation de conformité permettant l'ouverture de l'aire de jeux au public et autorisant le versement du solde du prix à la société SPORT BASE ; qu'en opposant, s'agissant de la mission réglementaire dévolue à la société APAVE en sa qualité d'organisme agréé pour le contrôle de la réglementation applicable aux établissements recevant du public, que la décision d'ouverture était intervenue à la suite d'une étude plus large et que la fermeture de l'aire de jeux ne pouvait donc être reprochée à la société APAVE, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU' il a débouté la société LE ROYAUME et Mme X... de leurs demandes en dommages-intérêts contre les sociétés SPORT BASE, APAVE, ARCHITRAME et STAR LEASE, notamment au titre au titre de la cessation d'activité et de la perte d'exploitation de la société LE ROYAUME ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' « en l'espèce, la SARL Le Royaume expose que " les quatre mois d'exploitation réelle permettent de cerner de façon précise et exacte les conditions dans lesquelles l'activité s'est déroulée, et de projeter ce qu'aurait été l'exploitation en année pleine et entière. Pour déterminer le préjudice économique subi par la SARL Le royaume et pour le réparer, il conviendra de retenir les sommes correspondant au chiffre d'affaire dont la SARL Le royaume a été privée" ; qu'il convient au préalable de souligner que Mme X... a ouvert, dans un premier temps, son exploitation, et ce jusqu'en octobre, allant à l'encontre même des préconisations des autres intervenants (notamment Architrame et Apave) ; que cette demande apparaît donc contradictoire à leur égard, car si ces intervenants l'avaient mise en garde fermement et si elle s'était inclinée, elle n'aurait pas pu ouvrir sa structure ; qu'elle n'aurait donc eu aucun gain et n'aurait pu aucunement évoquer un gain manqué ; qu'en outre, il n'est nullement établi que le gain manqué soit en lien avec le défaut d'installation et la prestation de Sport base ; qu'ainsi, suite à l'intervention de Sport base et la réception au mois d'avril 2012, Mme X... a débuté son exploitation ; que la fermeture de la cellule commerciale ne peut être mise en lien avec les difficultés dans l'installation des structures, Mme X... ayant décidé de fermer le 26 octobre 2012, soit plusieurs mois après le démarrage de l'exploitation, et plusieurs semaines après la réception des rapports de l'Apave, hostiles à la mise en service de la structure (rapport du 18 avril, puis du 25 septembre 2012) ; que par ailleurs, cette demande ne peut s'analyser qu'en une demande de réparation de la perte de chance d'obtenir un gain, qui ne saurait être fixée par référence à des projections de chiffre d'affaires, ce d'autant que la SARL Le Royaume n' était qu'en phase de démarrage et que les perspectives d'évolution de cette structure ne sont pas connues ; qu'enfin, la communication des bilans d'autres sociétés concurrentes, dont on ignore d'ailleurs tout, ne peut aucunement permettre d'évaluer un préjudice de la SARL Le Royaume ; que l'aléa qui affecte la réalisation d'un gain par la société, si l'aire de jeux avait pu être exploitée, est élevé compte tenu de son emplacement, à savoir sa situation dans un centre commercial connaissant des difficultés ; que c'est d'ailleurs ce que l'expert judiciaire note, estimant que "Mme X... a très peu perdu d'argent entre avril 2012 et octobre 2012, date de la fermeture volontaire par Mme X..." et se questionnant quant à la réalisation d'une étude de marché préalable ; qu'en conséquence, aucun préjudice n'étant établi, la demande de ce chef de la SARL Le Royaume ne peut qu'être rejetée » (arrêt, p. 32) ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « la société LE ROYAUME fixe son préjudice d'exploitation à la somme de 998.326 € et en demande solidairement réparation aux différentes parties intervenantes ; que l'expert-comptable de la société LE ROYAUME fait état d'un chiffre d'affaires réalisé de 50.340 € sur la période du 30/05 au 30/09/2012, sans qu'il fasse mention ni de la marge brute ni de la rentabilité nette de l'exploitation ; que la demande est formulée sur la base de la somme des chiffres d'affaires prévisionnels pour les années 2014, 2015 et 2016 ; qu'un préjudice ne saurait résulter d'un manque à gagner établi en termes de chiffres d'affaires ; que l'expert judiciaire, dans ses conclusions, s'interroge sur la "rentabilité d'une telle installation" ; qu'il considère que "le marché est mauvais à cet endroit", qu'il n'y a pas de manque à gagner important, dont pas de perte de chiffre d'affaires" ; que par ailleurs, les chiffres produits paraissent, eu égard à ce qui a été réalisé au cours des mois d'ouverture, irréalistes et peu convaincants » (jugement, pp. 12 -13) ;

ALORS QUE, premièrement, la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en déboutant la société LE ROYAUME et Mme X... de leurs demandes de dommages-intérêts contre la société SPORT BASE après avoir retenu, dans ses motifs, qu'« au vu des éléments ci-dessus retenus, ayant conduit à la résolution de la vente souscrite et la résiliation consécutive du crédit-bail, faute pour la société Sport Base, en sa qualité de fournisseur, d'avoir rempli son obligation de délivrance conforme, la responsabilité de la société Sport Base est engagée tant à l'égard de Mme X..., sur un fondement délictuel, que de la SARL Le Royaume, sur un fondement contractuel » (arrêt, p. 26, in medio), ce dont il résultait que la société SPORT BASE avait commis une faute à l'origine du préjudice né pour la société LE ROYAUME et sa gérante de la résolution de la vente et de la cessation consécutive de son activité au sein du centre commercial, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre son dispositif et ses motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS QUE, deuxièmement, la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même retenu que la société SPORT BASE avait manqué à son obligation de délivrance conforme en livrant et en installant des structures de jeux méconnaissant les normes de sécurité en vigueur (arrêt, p. 23, in medio), que l'aire de jeux était devenue inexploitable (ibid.), que la réception sans réserves de la société LE ROYAUME n'était pas de nature à exonérer la société SPORT BASE de ses responsabilités (ibid.), et que la société SPORT BASE avait en conséquence engagé sa responsabilité tant à l'égard de la société LE ROYAUME, sur le fondement contractuel, que de Mme X..., sur le fondement délictuel (ibid., pp. 25-26) ; qu'en affirmant ensuite que la fermeture de l'exploitation ne pouvait être mise en lien avec les manquements de la société SPORT BASE à ses obligations d'installation et de délivrance conforme (ibid., p. 33), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, la société LE ROYAUME et Mme X... soulignaient qu'elles avaient été entretenues jusqu'au mois d'octobre 2012 dans l'incertitude quant à la conformité de l'aire de jeux et la possibilité de reprendre les défauts d'installation, la société SPORT BASE étant intervenue à plusieurs reprises au cours de cette période, et la sous-commission départementale de sécurité et d'accessibilité ayant émis deux avis favorables le 2 mai 2012 et le 29 mai 2012 cependant que, le 17 avril 2012 et le 25 septembre 2012, la société APAVE, organisme certifié, émettait quant à elle deux avis défavorables après avoir tout d'abord rendu un avis favorable le 11 avril 2012 (conclusions, passim, not. pp. 3-4, 17-18, 21, et 23-24) ; que les juges du fond ont à leur tour constaté que, pendant plusieurs mois, des avis contradictoires sur la conformité de l'exploitation avaient été rendus par la société APAVE le 11 avril 2012, le 17 avril 2012 et le 25 septembre 2012, et que la société SPORT BASE était intervenue à plusieurs reprises sur le site (arrêt, p. 3 et 23) ; qu'en retenant sur cette base que la fermeture de l'exploitation commerciale de l'aire de jeu ne pouvait être mise en lien avec le défaut de conformité des installations en raison du délai de cinq mois écoulé entre la première ouverture du 30 mai 2012 et la fermeture définitive du 26 octobre 2012, sans rechercher si ce délai ne s'expliquait pas par les multiples interventions de la société SPORT BASE et l'incertitude, entretenue par des avis divergents, quant à la possibilité d'ouvrir l'aire de jeux au public, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1147 et 1382 du code civil ;

ET ALORS QUE, quatrièmement, l'auteur d'un manquement contractuel est tenu de réparer le préjudice certain que constitue pour son cocontractant ou pour un tiers la perte d'une chance de voir se réaliser une éventualité favorable ; qu'à cet égard, l'obligation pour une entreprise de mettre un terme à son exploitation commerciale est à l'origine d'une perte de chance de réaliser le chiffre d'affaires résultant de cette exploitation ; qu'il appartient en ce cas aux juges du fond d'apprécier souverainement cette perte de chance, au besoin en ordonnant une mesure d'instruction à cet effet s'ils estiment que les éléments dont ils disposent ne sont pas suffisants pour procéder à cette évaluation ; qu'en refusant en l'espèce d'effectuer cette appréciation au prétexte que la société LE ROYAUME commençait son exploitation, que les perspectives d'évolution n'étaient pas encore connues, que l'aléa était élevé, ou encore que les éléments de référence produits par les appelants concernaient d'autres sociétés, les juges du fond ont violé l'article 4 du code civil.
Moyens produits au pourvoi n° V 16-18.091 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sport base,

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la SARL Le Royaume à l'encontre de la société Sport base,

AUX MOTIFS QUE, sur le défaut d'intérêt à agir de Mme X... et de la SARL Le Royaume, conformément aux dispositions de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à toute personne qui justifie d'un intérêt légitime au succès d'une prétention ou au rejet de cette prétention ; que l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action, et que l'existence d'un préjudice invoqué par le demandeur dans le cadre d'une action en responsabilité n'est pas une condition de recevabilité de son action mais du succès de celle-ci ; qu'il convient de noter que dans le cadre de cette demande, sont mélangées par les parties la question du défaut d'intérêt à agir et que celle de la qualité pour agir, évoquant ainsi une intervention de la SARL en qualité de mandataire ; qu'en effet, le c