Cour de Cassation · civ1 — 12 décembre 2018

CIV. 1

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 12 décembre 2018




Rejet


Mme BATUT, président



Arrêt n° 1195 F-D

Pourvoi n° A 17-18.491







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ M. Jean-Jacques X...,

2°/ Mme Céline Y...,

domiciliés [...] ,

contre l'arrêt rendu le 6 janvier 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige les opposant à la société BNP Paribas Personal Finance, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 novembre 2018, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de M. X... et de Mme Y..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société BNP Paribas Personal Finance, l'avis de M. A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 janvier 2017), que, suivant offre de prêt acceptée le 1er juillet 2009, la société BNP Paribas Invest immo, aux droits de laquelle vient la société BNP Paribas Personal Finance (la banque), a consenti à M. X... et Mme Y... (les emprunteurs) un prêt libellé en francs suisses et remboursable en euros, dénommé Helvet Immo ; qu'invoquant l'irrégularité de la clause contractuelle prévoyant l'indexation du prêt sur la valeur du franc suisse, ainsi qu'un manquement de la banque à ses obligations, les emprunteurs ont assigné celle-ci en annulation de la clause litigieuse et en indemnisation ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes fondées sur l'illicéité et le caractère abusif de la clause d'indexation ;

Attendu, d'abord, que l'arrêt énonce qu'en application de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, la validité d'une clause d'indexation fondée sur une monnaie étrangère est subordonnée à l'existence d'une relation directe avec l'objet de la convention ou l'activité de l'une des parties ; qu'il constate que la relation directe du taux de change, dont dépendait la révision du taux d'intérêt initialement stipulé, avec l'activité de la banque est suffisamment caractérisée ; que, de ces seuls motifs, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a déduit, à bon droit, que la clause litigieuse était licite ;

Attendu, ensuite, qu'après avoir énoncé que l'appréciation du caractère abusif des clauses, au sens de l'article L. 132-1, devenu L. 212-1 du code de la consommation, ne concerne pas celles qui portent sur l'objet principal du contrat, pour autant qu'elles soient rédigées de façon claire et compréhensible, et après avoir relevé qu'en ce qu'elle prévoit la conversion en francs suisses du solde des règlements mensuels après paiement des charges annexes du crédit, la clause litigieuse définit l'objet principal du contrat, l'arrêt retient, d'une part, que cette clause figure dans une offre préalable qui précise que le prêt contracté est libellé en francs suisses, que l'amortissement du prêt se fait par la conversion des échéances fixes payées en euros, qu'une telle conversion s'opère selon un taux de change qui est susceptible d'évoluer à la hausse ou à la baisse, et que cette évolution peut entraîner l'allongement ou la réduction de la durée d'amortissement du prêt et, le cas échéant, modifier la charge totale de remboursement, d'autre part, qu'à l'offre de prêt était annexée une simulation chiffrée permettant d'apprécier l'influence de la fluctuation du taux de change sur le capital emprunté et la variation de la durée du prêt en résultant ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel a fait ressortir le caractère clair et compréhensible de la clause litigieuse, de sorte qu'elle n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations et énonciations rendaient inopérante ;

Attendu, enfin, que, les emprunteurs n'ont pas soutenu, dans leurs conclusions d'appel, qu'est abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de stipuler une date indicative d'exécution du contrat hors les cas où la loi l'autorise ;

D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable comme nouveau et mélangé de fait, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes fondées sur la nullité de la clause d'indexation pour erreur ou dol ;

Attendu qu'ayant souverainement estimé que, dans l'offre de prêt à laquelle était annexée une simulation chiffrée permettant d'apprécier l'influence de la fluctuation du taux de change sur le capital emprunté et la variation de la durée du prêt en résultant, les emprunteurs avaient été informés par la banque, de façon claire, précise et expresse, sur le risque de variation du taux de change, sur son influence sur la durée des prêts et sur la charge totale de remboursements de ces prêts, de sorte qu'ils ne pouvaient utilement faire valoir que la banque leur aurait dissimulé le risque d'une augmentation du coût du crédit ou qu'eux-mêmes auraient commis une erreur excusable, la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes indemnitaires fondées sur le manquement de la banque à ses obligations d'information et de mise en garde, et pour atteinte à la gestion paisible et à la confiance contractuelle ;

Attendu, que l'arrêt relève que l'établissement de crédit qui consent un prêt à un emprunteur non averti, est tenu à son égard, lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en garde en considération des capacités financières de ce dernier et du risque de l'endettement né de l'octroi du prêt, qu'il n'est pas contesté que la banque a rempli son obligation de se renseigner sur les capacités financières des emprunteurs et que le prêt était, lors de sa souscription, proportionné à leurs capacités financières et n'a entraîné aucun endettement excessif ; qu'il ajoute que les emprunteurs incriminent le manquement de la banque à son devoir d'information sur le risque de variation du taux de change et des conséquences de cette dernière sur l'amortissement du prêt pour soutenir que leur consentement a été vicié par leur erreur et par les manoeuvres dolosives de la banque, mais que le manquement allégué n'est pas établi ; que, par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour M. X... et Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur l'illicéité et le caractère abusif de la clause d'indexation)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... et Mme Y... de leurs demandes tendant à voir dire illicite et prononcer la nullité de la clause d'indexation sur la parité du taux de change insérée dans le contrat de crédit Helvet Immo conclu avec la société BNPPPF le 1er juillet 2009 pour illicéité, et dire que le prêt sera exécuté pour le passé en ses seules dispositions monétaires exprimées en euros telles qu'elles sont définies au contrat ;

Aux motifs que « dans les contrats de droit interne, la monnaie étrangère est prohibée en tant qu'instrument de paiement, mais que les parties peuvent y avoir recours en tant qu'unité de compte ; que le paiement des dettes de sommes d'argent doit être effectué dans la monnaie reconnue par la loi nationale ; que seules sont prohibées et sanctionnées par une nullité d'ordre public, les clauses de paiement en espèces étrangères, ou clause monnaie étrangère ; que le crédit souscrit par les consorts X... auprès de BNP Paribas Personal Finance est un prêt en francs suisses dont le remboursement des échéances s'effectue en euros ; que ce principe est constamment rappelé dans l'offre dont le libellé a été reproduit ci-dessus ; qu'il y est précisé que le franc suisse constitue la monnaie de compte, que l'euro constitue la monnaie de paiement, que l'opération de financement constitue une opération purement interne et que les parties ont expressément convenu que le règlement des échéances par l'emprunteur devait être effectué nécessairement en euros pour ensuite être converti en francs suisses et permettre le remboursement du capital emprunté en francs suisses ; que la fixation de la créance en monnaie étrangère constitue une indexation déguisée ; que sa validité est subordonnée au respect des conditions de la réglementation des indexations telles qu'elles résultent de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier ; selon ce texte que "dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties" ; que la validité de la clause d'indexation est soumise à l'existence d'une relation directe avec l'objet de la convention, ou avec l'activité de l'une des parties, ces deux conditions n'étant pas cumulatives, mais alternatives ; que la relation directe est suffisamment caractérisée par la seule qualité de banquier de l'une des parties au contrat ; que lorsqu'une des parties est un banquier, son activité "est de faire commerce d'argent" et, dans ces conditions, une banque française peut valablement indexer une obligation résultant d'un prêt sur une monnaie étrangère, même dans une opération purement interne ; qu'il ne peut être pertinemment contesté que BNP Paribas Personal Finance est un établissement de crédit dont l'activité porte entre autres sur des opérations passées sur les marchés internationaux de devises notamment pour assurer son approvisionnement en ressources financières ; qu'il est expressément mentionné à la clause "Financement de votre crédit" que "le crédit est financé par un emprunt souscrit en francs suisses par le prêteur sur les marchés monétaires internationaux de devises" ; que la clause monnaie de compte a ainsi nécessairement un lien avec l'activité de BNP Paribas Personal Finance ; que l'argument selon lequel seule la BNP PARIBAS procéderait à l'acquisition de devises étrangères manque de sérieux, tout établissement de crédit ayant un accès direct aux marchés de devises ; qu'il est constant de surcroît que BNP Paribas Personal Finance est un établissement autorisé à effectuer des opérations de banque conformément aux dispositions de l'article L. 518-1 du Code monétaire et financier ; qu'elle disposait de l'agrément de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution et de celui du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement - CECEI, à l'époque des contrats ; que BNP PERSONAL FINANCE exerce de façon objective l'activité de banquier ; qu'il s'ensuit que la clause de monnaie de compte stipulée dans les contrats est licite et que les consorts X... doivent être déboutés de leur demande de nullité de cette clause ; que le jugement sera sur ce point confirmé » (arrêt attaqué, p. 12-13)

Et aux motifs que « la Directive 93/13 du Conseil en date du 5/4/1993 instaure un mécanisme assurant le contrôle par le juge national de toute clause contractuelle n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle, notamment de son caractère éventuellement abusif ; que l'article 4 § 2 de la Directive permet aux Etats membres de prévoir dans leur législation que l'appréciation du caractère abusif ne concerne pas les clauses qui portent sur l'objet principal du contrat, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ; que l'article L.132-1 du code de la consommation relatif aux clauses abusives et résultant de la transposition en droit français de la Directive énonce que "dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.(...) Les clauses abusives sont réputées non écrites. L'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible (...)" ; ainsi que cela a été rappelé ci-dessus, que la première phrase du premier article ("description de votre crédit") des offres de prêt est "le montant du crédit est de 309.527,78 francs suisses" ; que les offres de prêts rappellent constamment que les prêts sont libellés en francs suisses ;qu'ainsi la clause monnaie de compte stipulée en francs suisses, n'est pas, comme le soutiennent les consorts X..., une modalité d'exécution du prêt, mais qu'elle constitue l'objet principal, l'élément essentiel, du contrat HELVET IMMO, qui est l'octroi d'un prêt libellé en francs suisses ; que, selon l'alinéa 7 de l'article L132-1 du code de la consommation, l'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa de ce texte, ne porte pas sur la définition de l'objet principal du contrat pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ; qu'en l'espèce les offres de prêt stipulent aux articles "Ouverture d'un compte interne en euros et d'un compte interne en francs suisses pour gérer votre crédit" que le prêteur ouvre un compte interne en francs suisses pour connaître à tout moment l'état de remboursement du crédit et un compte interne en euros pour permettre le paiement des échéances du crédit, que sont inscrits au crédit du compte interne en euros les "règlements mensuels en euros, valeur au jour de la réception des fonds par le prêteur" et au crédit du compte interne en francs suisses "les sommes en francs suisses correspondant au solde (des règlements) mensuels en euros après opération de change en francs suisses selon les modalités décrites au paragraphe " Opérations de change", valeur au jour de la réception de vos règlements" ; que l'article " Opérations de change" qui détaille les opérations de change réalisées au cours de la vie du crédit prévoit que le prêteur opérera "la conversion en francs suisses du solde (des) règlements mensuels en euros après paiement des charges annexes (du) crédit" ; que la clause de monnaie de compte, rédigée de façon claire et compréhensible, définit l'objet principal du contrat ; [qu']en outre que le déséquilibre doit s'apprécier à la date de conclusion du contrat et non en cours de son exécution, en prenant en compte, rétrospectivement, des événements indépendants de la sphère d'action de la banque et exceptionnels, tenant à la crise, d'une ampleur imprévue, relative à la dette souveraine des pays de la zone euro qui a provoqué le décrochage de l'euro par rapport au franc suisse ; que l'offre de prêt informe les emprunteurs sur le taux de change appliqué pour le déblocage des fonds et le taux de change appliqué pour l'amortissement du prêt, dans l'article "Opération de change" sur le taux de change appliqué pour la conversion des échéances versée en euros préalablement à leur affectation sur les intérêts et le capital restant dû, "le taux de change applicable à toutes les opérations de change intervenant au cours de la vie de votre crédit sera le taux de change de référence publié sur le site internet de la Banque Centrale Européenne" connu "deux jours ouvrés avant l'arrêté de compte" ; qu'elle attire l'attention des emprunteurs sur les conséquences de la variation du taux de change sur l'amortissement du crédit à l'article "Remboursement de votre crédit"; qu'il est précisé que l'amortissement du capital évolue en fonction des variations du taux de change appliqué aux règlements mensuels effectués par les emprunteurs, que s'il résulte de l'opération de change une somme inférieure à l'échéance en francs suisses exigible, l'amortissement du capital sera moins rapide et s'il résulte de l'opération de change une somme supérieure à l'échéance en francs suisses exigible, l'amortissement du capital sera plus rapide sur le taux de change appliqué à l'assurance-groupe à laquelle ils ont adhéré en souscrivant le prêt Helvet Immo ; que des simulations visant à illustrer les impacts d'une évolution du taux de change ont été effectuées ; que la notice d'information qui les contient permet aux emprunteurs de comparer ce qu'il adviendrait des données relatives à l'amortissement de leur crédit en fonction d'une appréciation ou d'une dépréciation du franc suisse par rapport à l'euro ; que le contrat prévoit tout aussi bien qu'en cas d'évolution favorable du taux de change, la durée d'amortissement du crédit est raccourcie sans limite et dans ces conditions les emprunteurs paient moins d'échéances et la rémunération du prêteur s'en trouve d'autant diminuée, de sorte qu'il n'existe pas de déséquilibre manifeste découlant nécessairement du contrat à l'égard de l'emprunteur ; que les conditions de remboursement du crédit liées à la variation du taux de change sont indépendantes de la volonté de BNP PARIBAS Personal Finance et obéissent, ainsi que la banque le rappelle, à une application neutre et mécanique du cours tel qu'il est fixé dans l'offre de prêt ; que la banque supporte également le risque de change dans la mesure où elle est soumise au remboursement des sommes qu'elle a empruntée sur les marchés internationaux dans le cadre de son opération de refinancement ; enfin que le risque de change, inhérent à tout prêt en devises, a permis aux consorts X... de bénéficier d'un taux d'intérêt plus favorable que ceux proposés sur le marché des prêts en euros ; que les consorts X... ont été clairement et objectivement informés, par l'offre de prêt, et ses annexes notamment par le biais de la notice illustrant les conséquences de la variation du taux de change par des exemples chiffrés, des caractéristiques du contrat, et du mécanisme d'augmentation ou de diminution du capital restant dû, et donc d'allongement ou au contraire de raccourcissement du délai d'amortissement de ce capital, les mensualités restant d'un montant invariable ; que les déclarations de Madame B... , qui a été directrice régionale de l'agence BNP Paris Etoile, dont il n'est pas allégué qu'elle ait été en contact avec les consorts X..., sont inopérantes quand elle dit que "les personnes n'ont pas compris en quoi consistait l'impact du taux de change sur le plan de remboursement", qu'on "mettait l'accent sur des non sujets comme les frais de change qui entraînent une confusion dans l'esprit du client avec le taux de change" et que c'était exprès que l'on parlait plus des frais de change que du taux de change ; tout d'abord que ces affirmations péremptoires sont en totale contradiction, avec celles rapportées par le magistrat instructeur, d'un intermédiaire chargé de commercialiser le produit qui a dit que "l'aléa du taux de change négatif pour l'investisseur a été clairement présenté et a été expliqué tout aussi clairement à ces derniers... qu'il n'y a jamais eu intention de tromper les investisseurs ... et (que) les clients se sont engagés en connaissance de cause" ; qu'il est constant que les consorts X... ont contracté le crédit par l'intermédiaire d'un partenaire financier de la banque qui leur a expliqué le produit ; que surtout il résulte de la seule lecture de l'offre de crédit qui est claire et intelligible pour des personnes dotées de facultés intellectuelles, comme le sont les consorts X..., qui sont gardiens de la paix, que le remboursement d'un prêt libellé en francs suisses en euros dépendait à l'évidence d'un taux de change qui n'était pas immuable et qui pouvait évoluer dans un sens comme dans l'autre, les conséquences de cette situation étant précisées dans l'offre ; en définitive que la clause litigieuse n'est pas une clause abusive au visa de l'article L132-1 du code de la consommation ; qu'aucun doute n'existant à cet égard il n'y a pas lieu à saisine de la Cour de justice de l'Union Européenne ; que le jugement déféré doit être confirmé sur ce point et que les consorts X... doivent être déboutés de leurs demandes » (arrêt attaqué, p. 15-17)

Et aux motifs adoptés des premiers juges que « sur la demande en annulation de la clause d'indexation sur la valeur du franc suisse du fait de son illicéité sur le fondement de l'article L.112-2 du code monétaire et financier L'article L. 112-2 du code monétaire et financier dispose qu'est interdite toute stipulation conventionnelle prévoyant une indexation fondée sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. En l'espèce, l'indexation qui se réfère à une monnaie de compte stipulée en francs suisses, n'est pas soumise à la prohibition édictée par ce texte dans la mesure où elle est en relation avec l'activité de la société BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE, établissement de crédit qui fait, par profession, commerce d'argent, et qui, en outre, a emprunté sur les marchés monétaires internationaux de devises afin de financer le crédit en cause, comme cela résulte tant de l'offre que de la Notice présentant les conditions et modalités de variation du taux, qui précisent "Votre crédit est financé par un emprunt souscrit en francs suisses par le prêteur sur les marchés monétaires internationaux de devises". Ce moyen sera donc rejeté. Sur la demande en annulation de la clause d'indexation sur la valeur du franc suisse du fait de son caractère abusif La directive 93/13/CE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs a été transposée par la loi du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial, laquelle a modifié l'article L. 132-1 du code de la consommation. L'article L. 132-1 du code de la consommation dans sa rédaction en vigueur au moment de la conclusion du contrat et dont les dispositions sont d'ordre public, dispose que constitue une clause abusive la clause qui a pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat et précise que l'appréciation du caractère abusif ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible. En l'espèce, il n'est pas contesté et il ressort des termes de l'offre que l'article Description de votre crédit stipule que le montant du crédit est de 201.208,48 francs suisses, qu'aux articles Financement de votre crédit, Ouverture d'un compte interne en euros et d'un compte interne en francs suisses pour gérer votre crédit, ou encore Remboursement de votre crédit, il est rappelé que le prêt est libellé en francs suisses de sorte que l'objet principal du contrat est l'octroi d'un prêt libellé en francs suisses. En conséquence, la clause de monnaie de compte qui définit l'objet principal du contrat et qui est rédigée de façon claire et compréhensible, échappe à toute appréciation de son caractère abusif conformément aux dispositions précitées. Ce moyen sera donc rejeté. » (arrêt attaqué, p.10-11)

1° Alors que dans leurs conclusions d'appel, M. X... et Mme Y... faisaient valoir que la société BNPPPF ne rapportait pas la preuve qu'elle exerçait en son nom personnel et pour son compte une activité de commerce de devises étrangères sur les marchés financiers internationaux ; qu'ils ajoutaient que les devises étrangères dont dispose cet établissement lui sont fournies par sa société mère, la société BNP Paribas, ce que confirme le fait que les contrats de couverture de taux souscrits pour se prémunir du risque de change aient été conclus par la société mère en son nom propre et non par la banque prêteuse ; qu'ils soutenaient qu'eu égard à ces éléments établissant que la banque n'exerçait en pratique aucune activité de commerce de devises sur les marchés internationaux, le tribunal ne pouvait se fonder sur la seule circonstance que la société BNPPPF disposait de l'agrément pour exercer une telle activité pour juger que la clause d'indexation litigieuse était en lien direct avec l'activité de la banque, cette condition devant s'apprécier in concreto au regard de l'activité effectivement exercée par la société partie au contrat stipulant la clause d'indexation litigieuse ; que pour débouter M. X... et Mme Y... de leur demande de nullité de la clause d'indexation litigieuse fondée sur les dispositions de l'article L. 112-2 du Code monétaire et financier, la Cour d'appel s'est bornée à constater, à l'instar des premiers juges, que la société BNPPPF était un établissement de crédit autorisé à effectuer des opérations de banque et que, en conséquence, « la clause monnaie de compte a nécessairement un lien avec l'activité de BNP Paribas Personal Finance » ; qu'elle a en outre ajouté que « l'argument selon lequel seule la BNP PARIBAS procéderait à l'acquisition de devises étrangères manque de sérieux, tout établissement de crédit ayant un accès direct aux marchés de devises » (arrêt attaqué, p. 13, § 5) ; qu'en statuant de la sorte, sans répondre au moyen opérant selon lequel le lien entre la clause d'indexation litigieuse et l'activité des parties, condition de validité des clauses visées par l'article L. 112-2 du Code monétaire et financier, devait s'apprécier in concreto au regard de l'activité effectivement exercée par les parties au contrat stipulant lesdites clauses, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

2° Alors que dans leurs conclusions d'appel, M. X... et Mme Y... soutenaient que pour juger que la clause d'indexation litigieuse était en relation avec l'activité de la banque et en déduire qu'elle était licite, le Tribunal s'était borné à affirmer que la société BNPPPF était un établissement de crédit faisant « par profession commerce d'argent, et qui, en outre, a emprunté sur les marchés monétaires internationaux de devises afin de financer le crédit en cause, comme cela résulte tant de l'offre que de la Notice présentant les conditions et modalités de variation du taux [
] » (jugement déféré, p. 11, § 2) ; qu'ils faisaient valoir que « l'affirmation que l'indexation litigieuse est en lien avec l'activité de BNP Paribas Personal Finance ne peut reposer sur une simple supposition ou présomption, ainsi qu'y procède pourtant le tribunal » (conclusions, p. 4, § 3) ; qu'en confirmant néanmoins la décision des premiers juges ayant jugé que la clause d'indexation litigieuse était licite sans répondre à ce moyen opérant, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

3° Alors qu'en vertu de l'article L. 132-1, alinéa 1er, du Code de la Consommation, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; que selon l'alinéa 7 du même article, l'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ; que cette exception ne peut être opposée à la remise en cause d'une stipulation d'un contrat de prêt libellé en devises étrangères et remboursable en euro qui prévoit que les échéances de remboursement seront indexées sur le taux de change euro / franc suisse dès lors qu'une telle stipulation ne définit pas l'objet principal du contrat, afférent au financement de l'acquisition d'un bien immobilier, mais constitue une simple modalité d'exécution du prêt ; qu'en opposant, néanmoins, cette exception, par la considération que M. X... et Mme Y... auraient invoqué la législation sur les clauses abusives à l'encontre d'une clause « rédigée de façon claire et compréhensible [qui] définit l'objet du contrat », la Cour d'appel a encore violé le texte susvisé ;

4° Alors que sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; que tel est le cas de la clause d'indexation stipulée aux termes d'un contrat de prêt libellé en devises étrangères et remboursable en euros consenti par une banque à un particulier, qui a pour effet potentiel d'augmenter au détriment de l'emprunteur la durée du prêt ainsi que, sans limitations, le montant du capital à rembourser et d'imposer à l'emprunteur une augmentation du montant de ses échéances, sans aucun plafond durant les cinq dernières années du prêt et fait ainsi peser un risque de change sur l'emprunteur qui, à la différence de la banque, n'a aucun moyen de s'en prémunir ; qu'en l'espèce, le contrat de prêt consenti par la société BNP Personal Finance à M. X... et Mme Y... contenait une telle clause ; que du fait de la dépréciation de l'euro par rapport au franc suisse, les emprunteurs qui s'étaient régulièrement acquittés de leurs échéances de remboursement depuis plusieurs années se trouvés contraints à rembourser un capital très supérieur au montant initialement emprunté ; qu'en déclarant non abusive une telle clause au motif qu'elle ne crée aucun déséquilibre significatif à l'égard des emprunteurs cependant que ladite clause, rendant incertain le terme du contrat et ayant pour effet d'exposer les emprunteurs à un accroissement illimité du capital restant dû au titre du crédit, menaçait l'économie de la convention conclue entre les parties et avait pour effet d'octroyer un avantage excessif à la banque, celle-ci bénéficiant de moyens pour se prémunir du risque de change et de garanties propres pour rembourser le montant du prêt emprunté en devises étrangères, la Cour d'appel a violé l'article L. 132-1 du Code de la consommation ;

5° Alors que sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; que tel est le cas de la clause qui, dans un contrat de prêt libellé en devises étrangères et remboursable en euros consenti par une banque à un particulier, stipule que les échéances de remboursement seront indexées sur le taux de change euro/franc suisse sans expliciter le risque d'augmentation du capital à rembourser résultant mécaniquement de cette indexation et présente, l'indexation comme peu préjudiciable à l'emprunteur ; qu'une telle clause, par sa rédaction ambiguë, crée en effet un déséquilibre significatif entre les parties au détriment de l'emprunteur dès lors que sa présentation et ses termes ne permettent pas de s'assurer que celui-ci ait pu disposer de l'information cruciale selon laquelle le mécanisme d'indexation des échéances de remboursement sur le taux de change euro / franc suisse peut potentiellement conduire à une augmentation illimitée de la contrevaleur en euros du capital emprunté et, partant, du coût effectif du crédit supporté par l'emprunteur ; qu'en l'espèce la clause d'indexation litigieuse ne faisait état que de l'impact de la variation du taux de change sur la durée de l'amortissement du crédit mais n'explicitait nullement les conséquences de la variation du taux de change sur le montant du capital restant dû, de sorte qu'à sa lecture, les emprunteurs, consommateurs non avertis, ne pouvaient anticiper qu'en cas de décrochage de l'euro par rapport au franc suisse, les échéances de remboursement versées cesseraient de réduire le montant du capital restant dû, celui-ci augmentant dans des proportions plus importantes ; que la clause d'indexation litigieuse était en outre présentée comme peu préjudiciable à l'emprunteur, l'offre de prêt mentionnant que l'échéance à régler pendant toute la durée du prêt, après le différé d'amortissement, serait fixe, que la durée de l'emprunt ne pourrait excéder la durée initiale majorée de 5 ans avec des mensualités augmentées pour apurer la dette dans le délai complémentaire et que ces mensualités ne pourraient être supérieures à l'augmentation annuelle prévue par l'indice INSEE des prix à la consommation sur la période des 5 dernières années précédant la révision du taux d'intérêt, cependant que l'instabilité du mécanisme spéculatif induit par l'indexation rendait illimité le montant des échéances de remboursement à devoir durant la période complémentaire d'amortissement de 5 ans, le capital calculé en francs suisses devant en toute hypothèse être remboursé à l'issue de cette période ; qu'en affirmant néanmoins que la clause litigieuse n'était pas abusive, la Cour d'appel a violé l'article L. 132-1 du Code de la consommation ;

6° Alors encore qu'en application de l'article R. 132-2 7° du Code de la consommation, est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause qui a pour objet ou pour effet de stipuler une date indicative d'exécution du contrat hors les cas où la loi l'autorise ; qu'en matière de crédit immobilier, la loi n'autorise la stipulation d'une date indicative d'exécution du contrat que dans la seule hypothèse des offres de prêts stipulant un taux d'intérêt variable, conformément aux termes de l'article L. 312-8 2° ter du Code de la consommation ; qu'il se déduit de la combinaison des dispositions précitées qu'en dehors de l'hypothèse spécifiquement visée à l'article L. 312-8 2° ter du Code de la consommation, toute clause d'une offre de prêt qui a pour objet ou pour effet de stipuler une date indicative d'exécution du contrat doit être présumée abusive ; qu'en l'espèce, l'offre de crédit stipulait que le prêt était conclu pour une durée « initiale » de 22 ans et 3 mois et renvoyait ensuite à la clause d'indexation litigieuse figurant sous la rubrique « remboursement de votre crédit », laquelle décrivait l'impact de la variation du taux de change sur la durée d'amortissement du crédit ; qu'il se déduit de la structure de l'offre de prêt, renvoyant aux stipulations relatives aux remboursements pour définir la durée du prêt, ainsi que du contenu des stipulations précitées, que la clause d'indexation litigieuse influait directement sur la durée du prêt, l'amortissement de celui-ci se faisant plus ou moins rapidement en fonction de la variation du taux de change, et avait ainsi pour effet de rendre la date d'exécution du contrat purement indicative ; qu'en refusant de constater le caractère abusif de cette clause et d'en prononcer la nullité, cependant qu'elle avait nécessairement pour effet de stipuler une date indicative d'exécution du contrat hors les cas où la loi l'autorise et devait, par conséquent, être présumée abusive, en application de l'article R. 132-2 du Code de la consommation, la Cour d'appel a violé les dispositions précitées, ensemble l'article L. 132-1 du Code de la consommation ;

7° Alors, en tout état de cause, que si l'appréciation du caractère abusif des clauses au sens de l'article L. 132-1, alinéa 1er, du Code de la consommation ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert, c'est pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ;
que dans leurs conclusions d'appel, M. X... et Mme Y... faisaient valoir que l'exigence de clarté et de compréhension posée par l'article 4 paragraphe 2 de la directive 93/13 du 5 avril 1993 devait porter « non seulement sur la forme mais aussi sur les raisons économiques qui sous-tendent l'application de cette indexation ainsi que sa relation avec d'autres clauses » et soutenaient qu'en l'espèce, une telle exigence n'était pas remplies dès lors que la pluralité et « l'émiettement » des dispositions contractuelles avaient pour effet de « masquer la réalité d'une véritable indexation » aux emprunteurs, ce que venait attester « l'absence de toute référence objective à l'existence d'une indexation qui est masquée et déguisée sous l'apparence d'une simple clause de « monnaie de compte » » ; qu'ils dénonçaient plus généralement l'absence de clarté, de transparence et d'intelligibilité de la clause litigieuse dont les conséquences économiques n'étaient pas compréhensibles pour « un consommateur qui n'est pas un financier » (conclusions d'appel, p. 11, § 3) ; qu'en jugeant que la clause litigieuse n'était pas abusive sans rechercher si, compte tenu de ses termes et, plus largement, des informations figurant dans l'offre de crédit et ses annexes, elle était suffisamment claire et intelligible pour permettre aux emprunteurs d'avoir connaissance du risque d'augmentation du coût effectif du crédit induit par le mécanisme d'indexation des remboursements sur le taux de change euro/franc suisse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 132-1, alinéa 1er, du Code de la consommation, tel qu'il doit être interprété à la lumière de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 93/ 13/ CEE du Conseil, du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la nullité de la clause d'indexation pour erreur ou dol)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... et Mme Y... de leurs demandes tendant à voir prononcer la nullité de la clause d'indexation sur la parité du taux de change insérée dans le contrat de crédit Helvet Immo conclu avec la société BNPPPF le 1er juillet 2009 pour dol ou à tout le moins sur le fondement de l'erreur commise par ceux-ci, à raison du manquement de la banque à ses obligations d'information et de mise en garde et, en conséquence, dire que le prêt sera exécuté pour le passé en ses seules dispositions monétaires exprimées en euros telles qu'elles sont définies au contrat ;

Aux motifs que « en réalité la contestation des consorts X... ne porte pas sur ce point ; qu'ils reprochent à la banque d'avoir manqué à son devoir d'information sur le risque de variation du taux de change euros contre francs suisses et les conséquences de cette dernière sur l'amortissement du prêt Helvet Immo pour dire que leur comportement a été vicié par les manoeuvres dolosives commises par la banque et par l'erreur qui a été la leur ; qu'il résulte des dispositions des articles 1108 et 1109 du code civil, que le consentement de la partie qui s'oblige est une condition essentielle de la validité d'une convention et qu'il n'y a point de consentement valable si ce consentement n'a été donné que par erreur ou surpris par dol ; que l'article 1110 du code civil, précise que l'erreur n'est une cause de nullité que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en l'objet ; que l'erreur n'est une cause de nullité qu'à la double condition d'avoir été déterminante du consentement et d'être jugée excusable ; que selon l'article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention, lorsque les manoeuvres frauduleuses pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans elles, l'autre partie n'aurait pas contracté, qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; qu'il appartient en l'espèce aux consorts X... de caractériser les manoeuvres illicites et intentionnelles destinées à les tromper qui ont été déterminantes et ont provoqué une erreur de nature à vicier leur consentement ; que les consorts X... reprochent à la banque son silence dolosif sur la variation du taux de change, ce qui leur aurait fait croire que le coût du crédit ne devait pas fluctuer ; qu'il suffit de lire l'offre de prêt que les consorts X... ont acceptée pour constater que la banque les a, de façon claire, précise, expresse, informés sur le risque de variation du taux de change et sur son influence sur la durée des prêts et donc sur la charge totale de remboursements de ces prêts ; que la variation du taux de change est au coeur de l'économie du contrat de prêt souscrit par les consorts X... puisque les consorts X... ont contracté un prêt en francs suisses qu'ils devaient rembourser en euros, les échéances étant converties en francs suisses au taux de change déterminé deux jours ouvrés avant l'arrêté de compte; que les clauses "description de votre crédit", "financement de votre crédit", "ouverture de compte interne en euros et d'un compte interne en francs suisses", "opérations de change" font expressément référence aux opérations et aux frais de change; que dans l'article "opérations de change" il est expressément mentionné que l'amortissement du capital du prêt évoluera en fonction des variations du taux de change et que le taux de change applicable à toutes les opérations de change sera le taux de change de référence publié sur le site internet de la Banque Centrale Européenne ; que cet article explique que l'amortissement du prêt se fait par la conversion des échéances fixes en euros et que la conversion s'opérera selon un taux de change qui pourra évoluer ; que l'amortissement évolue en fonction des variations du taux de change appliqué aux règlements mensuels effectués par l'emprunteur, que l'amortissement du capital sera plus ou moins rapide, selon qu'il résulte de l'opération de change une somme supérieure ou inférieure à l'échéance en francs suisses exigible ; que dans le tableau d'amortissement prévisionnel intitulé "Plan d'amortissement prévisionnel ( du) crédit en francs suisses", il est indiqué que celui-ci est établi en supposant que "le taux d'intérêt et le taux de change soient ceux prévus initialement aux articles "Charges de votre crédit" et "Montant de vos règlements mensuels" et que "l'euro étant la monnaie de paiement, les règlements mensuels sont effectués en euros pour un montant initial prime d'assurance incluse défini à l'article "Remboursement de votre crédit". C'est le solde de règlement en euros déduction faite de cette prime d'assurance et des frais de change qui, converti en francs suisses, impacte le tableau ci-dessous" ; qu'à l'offre de prêt a été annexée une notice dans laquelle le risque de variation du taux de change et ses conséquences sur l'amortissement du prêt Helvet Immo ont été précisés et illustrés par des simulations ; que les trois annexes (tableau d'amortissement prévisionnel, notice présentant les conditions et modalités de variations du taux d'intérêt du crédit, informations relatives aux opération de change) font expressément référence, ainsi que cela est illustré plus haut, à l'incidence de la variation du taux de change sur le montant des règlements, la durée et le coût total du crédit ; qu'il est spécifié que les tableaux et les exemples chiffrés sont prévisionnels et indicatifs ; que dans le dernier document il est spécialement indiqué que le prêteur n'est pas engagé sur l'évolution du taux de change euros contre francs suisses et sur le taux d'intérêts et par conséquent sur les durées, montants des règlements mensuels et coûts totaux qui sont mentionnés ; que le document "Accusé de réception et acceptation de l'Offre de crédit" comporte une stipulation par laquelle l'emprunteur reconnaît "avoir été informé que le (présent) crédit comporte des opérations de change pouvant avoir un impact sur (son) plan de remboursement" ; que les consorts X... ont déclaré "- avoir pris connaissance de l'Offre de crédit et ses annexes, - du plan d'amortissement ;- confirmer les déclarations rappelées au début de la présente Offre ;- avoir été informé que le présent crédit comporte des opérations de change pouvant avoir un impact sur son plan de remboursement (cf. paragraphe "Opération de change" et "remboursement de votre crédit de votre offre de prêt") ; - accepter l'offre de crédit après avoir respecté le délai légal de réflexion de 10 jours révolus" ; ainsi, que la BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE a, dans l'offre, qui détaille les caractéristiques du prêt, et les annexes, qui la synthétisent sur les points essentiels et contiennent des simulations chiffrées, respecté son obligation d'information, neutre et descriptive, envers l'emprunteur ; que l'offre de prêt adressée à l'emprunteur indique de manière claire que le prêt contracté par cette dernière est un prêt en francs suisses, que l'amortissement de ce prêt se fait par la conversion des échéances fixes payées en euros selon les modalités prévues au contrat de crédit, que la conversion s'opérera selon un taux de change qui, par essence est susceptible d'évoluer, que la variation du taux de change peut avoir une incidence sur la durée de remboursement et sur le montant des échéances à compter de la cinquième année, et, par conséquence, sur la charge totale de remboursement du prêt ; que la variation du taux de change, et ses conséquences sur l'amortissement du prêt, sont au coeur du contrat, qu'elles sont constamment rappelées dans l'offre, dont une lecture littérale et objective s'impose, et que la notice contient des exemples clairs ; que l'information fournie est complète, loyale et compréhensible et que les consorts X... qui ont signé le document intitulé "accusé de réception et acceptation de l'offre", ne peuvent pertinemment prétendre qu'ils n'ont pas été informés des risques de change encourus ; que le paiement d'échéances fixes en euros et la possibilité d'un allongement de la durée d'amortissement impliquent logiquement et nécessairement un risque d'augmentation de la contrevaleur en euros du capital restant dû en francs suisses et d'allongement de la durée des prêts ; qu'il est clairement dit dans l'offre que lorsque l'échéance en euros ne suffit pas à rembourser l'échéance théorique en francs suisses, l'emprunteur continue à payer l'échéance initialement prévue mais voit la durée de son crédit s'allonger ; qu'il doit être noté, en outre BNP Paribas Personal Finance a informé l'emprunteur sur la variation du taux de change et sur ses conséquences tout au long de la vie du crédit ; que chaque trimestre, BNP Paribas Personal Finance a adressé à l'emprunteur un relevé de situation qui détaille les opérations réalisées à chaque échéance et mentionne de manière systématique le taux de change appliqué ; que chaque relevé trimestriel de situation fait état du capital restant dû en francs suisses et de sa contrevaleur en euros par application du taux de change connu deux jours ouvrés avant la date de situation du compte; qu'il est donc inexact de soutenir, comme le font les consorts X..., que la BNP PARIBAS PERSONAL FINANCE a dissimulé le risque qui existait pour eux de voir les sommes à payer en euros augmenter par l'effet de l'allongement de la période de remboursement du crédit lié à une dépréciation de l'euro, ou qu'elle a effectué une présentation trompeuse du mécanisme ; qu'il doit être au contraire relevé qu'alors qu'elle n'en avait pas l'obligation, la banque a intégré dans l'offre de prêt une notice permettant d'apprécier l'influence de la fluctuation du taux de change sur le capital emprunté et la variation de la durée du prêt en résultant dans laquelle il est expressément dit que les variations éventuelles du taux de change au cours de la vie du crédit auront un impact sur son plan de remboursement et qui comprend des simulations chiffrées qui détaillent le montant des échéances, la durée du crédit, le coût total du crédit, dans l'hypothèse d'une appréciation ou d'une dépréciation du franc suisse par rapport à l'euro; qu'il ne saurait être exigé de l'établissement de crédit prêteur qu'il évalue très précisément et de manière chiffrée, un risque d'endettement sur la base d'un cours dont il ne contrôle pas les fluctuations ; que le taux de change est, par essence, susceptible d'évoluer, et qu'il impacte nécessairement l'amortissement du prêt ; que la banque soutient exactement qu'elle n'était pas en mesure d'anticiper le décrochage de l'euro par rapport au franc suisse qui participe d'une modification fondamentale de la conjoncture économique et est la conséquence de la crise de la dette souveraine de certains pays de la zone euro ; que la hausse constatée à compter de l'année 2010 est sans commune mesure avec les fluctuations à la hausse comme à la baisse, observées entre le début des années 2000 et le mois de janvier 2009; qu'il ne saurait donc être reproché à la banque de ne pas avoir prévenu les consorts X... de ce qui constituait un événement imprévisible ; que la seule existence d'un risque lié à la volatilité du marché des changes est insuffisante à qualifier de spéculative l'opération l