Cour de Cassation · soc — 27 septembre 2017

SOC.

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 27 septembre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller le plus ancien
faisant fonction de président



Décision n° 10925 F

Pourvoi n° P 16-16.705





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ la société Hostellerie Le Baou, société par actions simplifiée unipersonnelle,

2°/ la société Le Bellecôte, société à responsabilité limitée unipersonnelle,

ayant toutes deux leur siège [...]                                   ,

contre l'arrêt avant dire droit en date du 28 juillet 2015 et l'arrêt rendu le 4 mars 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre), dans le litige les opposant à M. Daniel Y..., domicilié [...]                                  de Porto-Vecchio,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 juillet 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Ricour, conseillers, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Hostellerie Le Baou et de la société Le Bellecôte ;

Sur le rapport de Mme X..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Hostellerie Le Baou et la société Le Bellecôte aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Hostellerie Le Baou et la société Le Bellecôte


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le salarié se prévalait à raison de contrats de travail verbaux distincts et autonomes, d'une part, avec la société Hostellerie Le Baou, d'autre part, avec la société Le Bellecôte, à l'exclusion de tout co-emploi et d'AVOIR subséquemment jugé la rupture des deux contrats de travail sans cause réelle et sérieuse et condamné chacune de deux sociétés aux dépens et à payer diverses sommes à titre de rappels de salaire, d'indemnités et de dommages et intérêts, outre des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la situation contractuelle : Le salarié soutient qu'il n'était pas l'employé du groupe Alp'azur mais, aux termes de contrats de travail étanches, de deux entités juridiques distinctes en faisant partie, tel que démontré par la remise de bulletins de salaire par chaque société, de formes et capitaux distincts, pour la période d'emploi concernant chacune d'elles, outre par la formalisation d'un licenciement pour le compte exclusif de la société Bellecôte, par des attestations Pôle Emploi séparées ne comportant pas les mêmes données sur la relation de travail ni sur les motifs de licenciement, ainsi que par des certificats de travail différents avec des mentions propres ; quand les sociétés Bellecôte et Hostellerie Le Baou indiquent que le salarié avait une relation de travail à durée indéterminée avec le groupe, qu'elles l'affectaient dans ses établissements en fonction des saisons, de sorte que le licenciement durant la saison d'hiver a été mis en oeuvre par la société Bellecôte qui l'employait à ce moment-là. Toutefois, la qualité d'employeur ne peut être reconnue au groupe Alp'azur, non-doté de la personnalité morale. Par ailleurs, le co-emploi implique la démonstration d'un lien de subordination du salarié avec une autre société du groupe, tiers au contrat de travail, afin de la rendre débitrice des obligations qui en découlent ou, à défaut d'un tel lien, de l'existence entre les sociétés, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société ayant offert l'emploi. Or, le salarié n'invoque pas ce co-emploi pour obtenir des deux sociétés qu'elles répondent conjointement des obligations d'un seul et même contrat de travail. En outre, le lien de subordination, qui se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, est limité, pour les deux sociétés, à l'exercice de l'emploi qui concerne chacune d'elles, dans des lieux, temps et conditions distinctes. Il n'est pas justifié de ce que le salarié, placé sous l'autorité de la société qui l'emploie durant l'activité saisonnière qui la concerne, aurait été en outre placé sous l'autorité directe de l'autre société, peu important que M. Z... ait été le gérant de l'une et le président de l'autre. L'immixtion dans la gestion économique et sociale de la société ayant offert l'emploi n'est pas davantage caractérisée, dès lors que le lien, non-hiérarchisé, entre les deux sociétés, ne résulte que de leur intégration dans un groupe économique avec sa propre logique de gestion économique et sociale. Il ressort en revanche des éléments versés aux débats que le salarié a été embauché le 22 avril 1991 en tant que chef de cuisine saisonnier, par M. Z..., dirigeant la Sa Varotel, exploitant le restaurant La Brigantine à[...], et que lui ont succédé un contrat à durée déterminée du 12 décembre 1991 au 25 avril 1992 avec la SA Hôtel des Ducs de Savoie à [...], également présidée par M. Z..., puis un contrat à durée déterminée mentionnant ces deux sociétés en tant qu'employeurs conjoints, du 15 mai 1992 au 15 mai 1993, cette dernière date constituant le point de départ de l'ancienneté reprise sur les bulletins de salaire les plus anciens, établis en mai 2006, au nom de l'Hostellerie Le Baou, distincte de celle mentionnée sur les bulletins de salaire au nom de la société Le Bellecôte. Par ailleurs, les documents de rupture des deux sociétés renseignés par la directrice des ressources humaines rattachée au groupe, diffèrent sur quasiment toutes les données. Surtout, la lettre de licenciement, à l'entête de l'Hôtel Le Bellecôte avec le logo du groupe Alp'azur, est signée par M. Z... en sa qualité de "président" qui, ne pouvant être associée à une SARL ni au groupe en tant qu'entité juridique autonome, est nécessairement relative à sa fonction de dirigeant de la Sas Le Bellecôte, en cohérence avec le contenu de la lettre qui, d'une part, comporte la mention d'une impossibilité de reclassement "au sein de l'établissement qui vous emploie", sans la moindre allusion à l'emploi dans un autre établissement ni à la société Hostellerie Le Baou, peu important une exécution du travail concentrée sur plusieurs mois de l'année correspondant à des saisons différentes, légalement et conventionnellement compatible avec l'existence de deux contrats à durée indéterminée distincts, qui, d'autre part, contient l'énumération d'établissements aux fins de reclassement situés exclusivement à Courchevel, sans le moindre établissement à l'activité saisonnière non-hivernale. Il résulte de l'ensemble de ces éléments l'existence d'un contrat de travail verbal autonome, nécessairement à durée indéterminée, conclu par le salarié avec chacune des deux sociétés » ;

1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que la qualité d'employeur ne peut être reconnue au groupe Alp'azur, non-doté de la personnalité morale, sans préciser l'origine de ses renseignements ni même viser aucune des pièces versées aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS subsidiairement QU'est titulaire d'un contrat de travail unique le salarié appelé à exercer les mêmes fonctions, sous une autorité commune, dans deux sociétés appartenant à un même groupe ayant toutes deux des activités saisonnières identiques se succédant dans l'année ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de la décision attaquée – et il était constant – que M. Y... – exerçait les mêmes fonctions de directeur de cuisine au sein de la société Hostellerie Le Baou au cours de la saison d'été et au sein de la société Le Bellecôte au cours de la saison d'hiver, et que ces deux entreprises ayant une même activité saisonnière d'hôtel restaurant, faisaient partie du même groupe Alp'azur dirigé, comme elles, par M. Z... ; qu'en retenant cependant que M. Y... était lié par deux contrats de travail différents aux sociétés Hostellerie Le Baou et Le Bellecôte au regard de considérations inopérantes tenant à l'absence d'immixtion d'une société dans la gestion de l'autre, à l'exercice successif du pouvoir de direction au cours de l'année par chacune d'elle et aux mentions de la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;

3) ALORS QU'en affirmant péremptoirement que « l'exécution du travail concentrée sur plusieurs mois de l'année correspondant à des saisons différentes, [est] légalement et conventionnellement compatible avec l'existence de deux contrats à durée indéterminée distincts » (arrêt page 5) quand la convention collective des hôtels cafés et restaurant applicable au litige n'autorise pas la conclusion de contrats de travail intermittents et quand les règles légales et conventionnelles relatives aux durées maximales et minimales de travail n'autorisent pas la conclusion de deux contrats de travail à durée déterminée – à temps complet ou à temps partiel – dont l'exécution serait concentrée uniquement sur tout au plus six mois par ans, la cour d'appel a violé l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance et les articles L.3121-18 et suivants du code du travail.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS Hostellerie Le Baou aux dépens et à payer à M. Daniel Y... les sommes de 31 777,60 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires outre congés payés afférents, 13.707,17 euros à titre d'indemnisation des heures supplémentaires hors contingent, outre congés payés correspondants et une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « sur les heures supplémentaires : Le salarié soutient que la réalité des heures supplémentaires effectuées et non-réglées résulte à suffisance des plannings hebdomadaires, des bulletins de salaire, outre de ses décomptes détaillés, sur la période réclamée de 2006 à 2011, que ces heures ne pouvaient être compensées par des repos en dehors de la saison en sus de ses congés et des tâches nécessaires à la préparation de la saison suivante, alors que l'employeur ne justifie pas avoir observé les dispositions conventionnelles sur la modulation du temps de travail durant l'année, quand l'employeur réplique avoir régulièrement exigé de son cadre, responsable du service de cuisine, d'éviter les heures supplémentaires, dont l'accomplissement ne peut se déduire des seuls plannings hebdomadaires signés par le salarié lui-même, sans validation par son employeur, et dont la récupération hors saison, sur une période de quatre mois, découle nécessairement de l'aménagement de son temps de travail sur l'année. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire. Le salarié étaye suffisamment sa demande au moyen de plannings hebdomadaires mentionnant les horaires effectués chaque jour de la semaine, et de décomptes précis et détaillés, alors que l'employeur, qui ne fournit aucun élément sur les horaires effectifs, ne peut raisonnablement faire valoir qu'il ignorait l'existence de plannings signés chaque semaine par le responsable du service durant cinq années, position en contradiction avec le témoignage de M. A..., son ancien directeur adjoint du groupe de 2002 à 2008, qui confirme qu'ils étaient communiqués à la direction chaque semaine, ce que corroborent les témoignages de Madame B..., ancienne assistante de direction de la société Le Baou de 2006 à 2007, et de Madame C..., ancienne chef de partie dans l'hôtel. L'employeur soutient, en vain, s'être opposé à l'exécution d'heures supplémentaires par son salarié, au moyen de consignes très générales adressées aux directeurs des établissements ou à son salarié quant à l'organisation de son service, à l'exception d'un courrier daté du 14 mars 2011, soit peu de temps avant le licenciement, dans lequel il se contente d'affirmer, sans éléments de démonstration pertinents, que sont récupérés pendant la saison, les jours non-pris, et les heures supplémentaires "éventuellement effectuées", ne les excluant donc pas. Il ressort des bulletins de salaire que la durée de travail de base était fixée à 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois, avec une rémunération, majorée, lissée sur l'année, des heures supplémentaires, à concurrence de 17,33 heures à compter de décembre 2007. Ces bulletins ne contiennent aucune mention sur le paiement d'heures supplémentaires en sus des 17,33 heures mensuelles, ni sur des repos compensateurs de remplacement. En dehors d'une rémunération lissée indépendante de l'horaire réel, l'employeur ne justifie pas de la mise en oeuvre conforme d'un aménagement du temps de travail contractuel, autorisé par la convention collective applicable, qui prévoit notamment une programmation indicative portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...), outre un avis de modification, sauf circonstances exceptionnelles, dont il n'est pas justifié, au moins sept jours ouvrés à l'avance. Ainsi, l'employeur ne peut se prévaloir d'une quelconque modulation contractuelle au regard des dispositions de l'avenant du 05 février 2007, et il ne justifie pas davantage de la récupération des heures supplémentaires non-rémunérées, très nombreuses, durant l'inter-saisons qu'il fixe lui-même à environ quatre mois en tenant compte du travail accompli pour la société Le Bellecôte, durant laquelle devait être pris en outre les congés et repos hebdomadaires reportés. Il sera alloué au salarié la somme de 31.777,60 euros à titre de rémunération des heures supplémentaires, outre celle de 3.177,70 euros à titre d'indemnité de congés payés subséquents.
Sur l'indemnisation des heures supplémentaires effectuées hors contingent : Le salarié soutient, au regard des heures supplémentaires accomplies, que le contingent d'heures conventionnel a été dépassé, alors que l'employeur se borne à contester cette demande au seul motif que les heures supplémentaires ne sont pas justifiées. En dehors, comme en l'espèce, d'un aménagement du temps de travail dans les conditions prévues par la convention collective, l'indemnité compensatrice conventionnelle au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel s'applique. En l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est en définitive fixé à 90 heures par trimestre civil s'agissant d'un établissement saisonnier. Au vu des décomptes, non-sérieusement contestés, il sera alloué au salarié la somme de 13.707,17 euros à ce titre, outre celle de 1.370,70 euros (conformément à la demande) au titre des congés correspondants » ;

1) ALORS QU'il appartient aux juges du fond d'évaluer l'importance des heures supplémentaires et de fixer en conséquence les créances salariales s'y rapportant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a alloué au salarié les sommes qu'il réclamait au titre des heures supplémentaires, après avoir relevé que le salarié avait reçu chaque mois « une rémunération lissée indépendante de l'horaire réel » correspondant à 35 heures de travail outre 17,33 heures supplémentaires ; que le salarié n'ayant cependant précisé aucune modalité de calcul et ayant confusément et contradictoirement fait valoir tout à la fois d'une part que la rémunération des périodes inter-saisons s'expliquait par la volonté « de lisser l'équivalent de deux revenus saisonniers sur une année », et d'autre part que « M. Y... n'était pas inactif » pendant l'inter-saisons (conclusions adverses page 12 et 13), il était impossible de comprendre le chiffre retenu ; qu'il en résulte que la cour d'appel, qui n'a pas précisé quel était le temps de travail qu'elle prenait en compte, ni n'a procédé à un comparatif entre les sommes dues selon elle au salarié au titre de cet horaire et celles d'ores et déjà versées au salarié indépendamment, selon elle, de son temps de travail effectif, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;

2) ALORS QU'en accordant au salarié une « indemnité compensatrice conventionnelle au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel » et des congés payés afférents, quand la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants applicable au litige ne prévoit pas une telle indemnité ouvrant droit à congés payés, la cour d'appel, peu important ses considérations relatives à la contestation, selon elle limitée, de l'employeur, a violé la convention collective susvisée et ses avenants.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SARL Le Bellecôte aux dépens et à payer à M. Daniel Y... les sommes de 41 284,71 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires outre congés payés afférents, 24 489 euros à titre d'indemnisation des heures supplémentaires hors contingent, outre congés payés correspondants et une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires : Le salarié soutient que la réalité des heures supplémentaires effectuées et non-réglées résulte à suffisance des plannings hebdomadaires, des bulletins de salaire, outre de ses décomptes détaillés, sur la période réclamée de 2006 à 2011 , que ces heures ne pouvaient être compensées par des repos en dehors de la saison en sus de ses congés et des tâches nécessaires à la préparation de la saison suivante, alors que l'employeur ne justifie pas avoir observé les dispositions conventionnelles sur la modulation du temps de travail durant l'année, quand l'employeur réplique avoir régulièrement exigé de son cadre, responsable du service de cuisine, une organisation de son service permettant d'éviter les heures supplémentaires, dont l'accomplissement ne peut se déduire des seuls plannings hebdomadaires signés par le salarié lui-même, sans validation par son employeur, et dont la récupération hors saison, sur une période de quatre mois, découle nécessairement de l'aménagement de son temps de travail sur l'année. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire. Le salarié étaye suffisamment sa demande au moyen de plannings hebdomadaires mentionnant les horaires effectués chaque jour de la semaine, et de décomptes précis et détaillés, alors que l'employeur, qui ne fournit aucun élément sur les horaires effectifs, ne peut raisonnablement faire valoir qu'il ignorait l'existence de plannings signés chaque semaine par le responsable du service durant cinq années, position en contradiction avec le témoignage de M. A..., son ancien directeur adjoint du groupe de 2002 à 2008, qui confirme qu'ils étaient communiqués à la direction chaque semaine, ce que corrobore le témoignage de Madame C..., ancienne chef de partie dans l'hôtel. L'employeur soutient, en vain, s'être opposé à l'exécution d'heures supplémentaires par son salarié, au moyen de consignes très générales adressées aux directeurs des établissements ou à son salarié quant à l'organisation de son service, à l'exception d'un courrier daté du 14 mars 2011, soit peu de temps avant le licenciement, dans lequel il se contente d'affirmer, sans éléments de démonstration pertinents, que sont récupérés pendant la saison, les jours non-pris, et les heures supplémentaires "éventuellement effectuées", ne les excluant donc pas. Il ressort des bulletins de salaire que la durée de travail de base était fixée à 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois, avec une rémunération, majorée, lissée sur l'année, des heures supplémentaires, à concurrence de 17,33 heures à compter de décembre 2007. Ces bulletins ne contiennent aucune mention sur le paiement d'heures supplémentaires en sus des 17,33 heures mensuelles, ni sur des repos compensateurs de remplacement En dehors d'une rémunération lissée indépendante de l'horaire réel, l'employeur ne justifie pas de la mise en oeuvre conforme d'un aménagement du temps de travail contractuel, autorisé par la convention collective applicable, qui prévoit notamment une programmation indicative portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...), outre un avis de modification, sauf circonstances exceptionnelles, dont il n'est pas justifié, au moins sept jours ouvrés à l'avance. Ainsi, l'employeur ne peut se prévaloir d'une quelconque modulation contractuelle au regard des dispositions de l'avenant du 05 février 2007, et il ne justifie pas davantage de la récupération des heures supplémentaires non-rémunérées, très nombreuses, durant l'inter-saisons qu'il fixe lui-même à environ quatre mois en tenant compte du travail accompli pour la société Hostellerie Le Baou, durant laquelle devait être pris en outre les congés et repos hebdomadaires reportés. La somme de 41.284,71 euros lui sera donc allouée à titre de rémunération des heures supplémentaires. La somme de 4.128,40 euros (conformément à la demande) lui sera également octroyée au titre des congés payés correspondants.
Sur l'indemnisation des heures supplémentaires effectuées hors contingent : Le salarié soutient, au regard des heures supplémentaires accomplies, que le contingent d'heures conventionnelles a été dépassé, alors que l'employeur se borne à contester cette demande au seul motif que les heures supplémentaires ne sont pas justifiées. En dehors, comme en l'espèce, d'un aménagement du temps de travail dans les conditions prévues par la convention collective, l'indemnité compensatrice conventionnelle au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel s'applique. En l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est fixé à 90 heures par trimestre civil s'agissant d'un établissement saisonnier. Au vu des décomptes, non-sérieusement contestés, il sera alloué au salarié la somme de 24.489 euros à ce titre outre celle de 2.448,90 euros au titre des congés payés correspondants » ;

1) ALORS QU'il appartient aux juges du fond d'évaluer l'importance des heures supplémentaires et de fixer en conséquence les créances salariales s'y rapportant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a alloué au salarié les sommes qu'il réclamait au titre des heures supplémentaires, après avoir relevé que le salarié avait reçu chaque mois « une rémunération lissée indépendante de l'horaire réel » correspondant à 35 heures de travail outre 17,33 heures supplémentaires ; que le salarié n'ayant cependant précisé aucune modalité de calcul et ayant confusément et contradictoirement fait valoir tout à la fois d'une part que la rémunération des périodes inter-saisons s'expliquait par la volonté « de lisser l'équivalent de deux revenus saisonniers sur une année », et d'autre part que « M. Y... n'était pas inactif » pendant l'inter-saisons (conclusions adverses page 17 et 17), il était impossible de comprendre le chiffre retenu ; qu'il en résulte que la cour d'appel, qui n'a pas précisé quel était le temps de travail qu'elle prenait en compte, ni n'a procédé à un comparatif entre les sommes dues selon elle au salarié au titre de cet horaire et celles d'ores et déjà versées au salarié indépendamment, selon elle, de son temps de travail effectif, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;

2) ALORS QU'en accordant au salarié une « indemnité compensatrice conventionnelle au titre des heures supplémentaires effectuées hors contingent annuel » et des congés payés afférents, quand la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants applicable au litige ne prévoit pas une telle indemnité ouvrant droit à congés payés, la cour d'appel, peu important ses considérations relatives à la contestation, selon elle limitée, de l'employeur, a violé la convention collective susvisée et ses avenants.


QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR déclaré le licenciement de M. Y... sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la SAS Hostellerie Le Baou aux dépens à payer à M. Daniel Y... les sommes de 23 154 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2315,40 euros au titre des congés payés afférents, 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « les documents de rupture des deux sociétés renseignés par la directrice des ressources humaines rattachée au groupe, diffèrent sur quasiment toutes les données. Surtout, la lettre de licenciement, à l'entête de l'Hôtel Le Bellecôte avec le logo du groupe Alp'azur, est signée par M. Z... en sa qualité de "président" qui, ne pouvant être associée à une SARL ni au groupe en tant qu'entité juridique autonome, est nécessairement relative à sa fonction de dirigeant de la Sas Le Bellecôte, en cohérence avec le contenu de la lettre qui, d'une part, comporte la mention d'une impossibilité de reclassement "au sein de l'établissement qui vous emploie", sans la moindre allusion à l'emploi dans un autre établissement ni à la société Hostellerie Le Baou, peu important une exécution du travail concentrée sur plusieurs mois de l'année correspondant à des saisons différentes, légalement et conventionnellement compatible avec l'existence de deux contrats à durée indéterminée distincts, qui, d'autre part, contient l'énumération d'établissements aux fins de reclassement situés exclusivement à [...], sans le moindre établissement à l'activité saisonnière non-hivernale » ;
ET QUE « Sur le licenciement : A défaut de lettre de la société Hostellerie Le Baou, en tant qu'employeur, énonçant les motifs du licenciement conforme aux dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail, le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à son profit au paiement des indemnités consécutives à la rupture intervenue le 1er juillet 2011.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés pavés : En vertu des dispositions de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Selon l'article L.1234 5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Le salarié conserve son droit à une indemnité de préavis dès lors qu'il n'a pas été déclaré inapte à l'emploi occupé dans la société Hostellerie Le Baou. L'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l'article L 1234·5 du code du travail est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé. Ce salaire englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait exécuté normalement son préavis, à l'exclusion des sommes représentant des remboursements de frais. Il sera alloué au salarié la somme de 23.154 euros fi titre d'indemnité de préavis, outre celle de 2.315,40 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents en application de l'article L.3141-22 du code du travail. Sur l'indemnité de licenciement : Eu égard à l'ancienneté reprise, c'est en fonction d'une ancienneté contractuelle de 18 ans et un mois, de fin mai 1993 jusqu'à la date du licenciement, que doit être calculée l'indemnité de licenciement, comprenant les heures supplémentaires. C'est donc la somme de 23.668,53 euros qui est due au salarié à ce titre en application des dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail. Il conviendra de déduire la somme de 25 410,06 euros versée par l'employeur à titre d'indemnité de licenciement globale, tel qu'il l'affirme en cohérence avec sa position, non-retenue par la cour, sur l'existence d'un licenciement commun aux deux sociétés. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu du montant de la rémunération brute versée au salarié, de son âge, de son ancienneté et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, il y a lieu de lui allouer une indemnité de 50.000 euros en réparation du préjudice subi » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. Y... a fait l'objet d'une procédure de licenciement par la Société BELLECOTE, en date du 08 juin 2011, pour inaptitude définitive à son poste de travail ainsi qu'à tout poste dans l'entreprise avec impossibilité de reclassement ; que les dispositions de l'article L. 1232-2 et suivants du Code de travail, prévoient pour ce qui concerne la procédure de licenciement individuel : la convocation à un entretien préalable, l'entretien préalable et la notification du licenciement ; qu'en l'espèce, M. Y... n'a jamais reçu de lettre de convocation à un entretien préalable de la part de la société « HOSTELLERIE DU BAOU » ; que la notification de licenciement de M. Y... par la société hôtelière BELLECOTE, ne peut aucunement valoir notification pour le compte de la société « HOSTELLERIE DU BAOU » ; que postérieurement, M. Y... a reçu de la part de la société « HOSTELLERIE DU BAOU », une attestation Pôle emploi et un certificat de travail ; que pour les raisons exposées ci-dessus, il sera fait droit à la demande de M. Y... de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société « HOSTELLERIE DU BAOU » ayant manqué également à son obligation de reclassement » ;

1) ALORS QUE lorsqu'un salarié exerce les mêmes fonctions pour deux sociétés différentes dirigées par la même personne et qu'il est déclaré inapte à son poste de travail dans l'une de ces sociétés, la procédure de licenciement – et les recherches de reclassement qu'elle implique – mise en oeuvre par le dirigeant dans cette société vaut pour l'autre ; qu'en l'espèce, il était constant que M. Y... exerçait les mêmes fonctions de directeur de cuisine au sein des sociétés Hostellerie Le Baou et Le Bellecôte, toutes deux dirigées par M. Z..., lorsqu'il avait été déclaré inapte à son poste de travail au sein de la société Le Bellecôte et avait été licencié en conséquence par M. Z... ; qu'en jugeant que la rupture du contrat de travail avec la société Hostellerie Le Baou était sans cause réelle et sérieuse faute de déclaration d'inaptitude, de procédure de licenciement et de recherche de reclassement, la cour d'appel, a violé les articles L.1226-2, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail.

2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas méconnaitre les limites du litige telles qu'elle sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Hostellerie Le Baou était une société par actions simplifiée et que la société Le Bellecôte était une société à responsabilité limitée, ce qu'elles justifiaient en versant aux débats un extrait du registre du commerce et des sociétés (pièce d'appel n° 1 et 2) ; qu'en retenant que la lettre de licenciement signée par M. Z... en qualité de président ne pouvait concerner la société Hostellerie Le Baou « surtout » parce que la société Hostellerie Le Baou était, selon elle, une SARL n'ayant pas de « président » contrairement à la société Le Bellecôte qui était une SAS, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.


CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR déclaré le licenciement de M. Y... sans cause réelle et sérieuse pour non-respect de l'obligation de reclassement et d'AVOIR condamné la SARL Le Bellecôte aux dépens à payer à M. Daniel Y... les sommes de 23 154 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2315,40 euros au titre des congés payés afférents, 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ; d'AVOIR déclaré le licenciement de M. Y... sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS Hostellerie Le Baou aux dépens à payer à M. Daniel Y... les sommes de 23 154 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2315,40 euros au titre des congés payés afférents, 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Le salarié reproche à l'employeur le non-respect de son obligation de reclassement en soutenant que le poste de chef de cuisine de la société La Bergerie, à[...], qui venait de se libérer ne lui a pas été proposé, et que les recherches auprès des sociétés du groupe ont été insuffisantes et incomplètes, n'ayant porté que sur les établissements à l'activité hivernale, quand l'employeur soutient avoir respecté son obligation pour avoir, en tenant compte de l'avis d'inaptitude, donné par la médecine du travail, au poste occupé et à tout poste dans l'entreprise, recherché les postes disponibles en dans le groupe et en externe, compatibles avec les compétences et à la qualification du salarié. En application des dispositions de l'article L 1226-2 du code du travail, si, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail, consécutives à une maladie non-professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de rechercher un reclassement compatible avec les conclusions du médecin du travail à l'issue de la visite de reprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens, dans l'entreprise ou le cas échéant dans les entreprises formant un groupe dont l'existence résulte d'un ensemble de critères concrets permettant de qualifier une communauté d'intérêts et d'activités au sein de laquelle des postes peuvent être disponibles ou peut être envisagée une permutabilité des salariés entre sociétés, qu'elles aient ou non des relations de capitaux. Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect des obligations. Les postes de reclassement proposés doivent être adaptés aux capacités du salarié. L'appréciation par le juge de la satisfaction par l'employeur de son obligation de reclassement doit tenir compte de l'importance, de la dimension et des moyens de l'entreprise. En l'espèce, le médecin du travail, ne prenant en considération que le seul périmètre de l'entreprise circonscrit à la société Le Bellecôte, tel que cela se déduit de ses avis écrits datés des 25 mars, 08 avril et 18 avril 2011, a conclu, de manière certaine et définitive, à l'inaptitude du salarié à son poste de travail et à tous postes dans l'entreprise, sans proposition de reclassement. A titre de recherches effectives l'ayant conduit à la conclusion d'une impossibilité de reclassement dans l'entreprise, l'employeur justifie de demandes, sous forme de courriers identiques ne contenant d'autre précisions que l'inaptitude au poste de chef de cuisine dans la "structure" et la recherche de "toute solution permettant son reclassement", auprès de quinze établissements extérieurs au groupe, situés exclusivement à [...], sans qu'il n'en résulte l'existence de recherches sérieuses de reclassement dans tout emploi en adéquation avec les qualifications et l'expérience du salarié, dont il devait s'informer, dans l'ensemble des entités du groupe en dehors de la société Le Bellecôte, alors que si aucun élément ne permet de confirmer la disponibilité du poste indiqué par le salarié, il n'est pas pour autant démontré que son reclassement, y compris par mutation, transformation de postes ou aménagement du temps de travail, était impossible dans l'un des très nombreux emplois de la dizaine d'établissements du groupe ayant la même activité, situation que l'employeur décrivait lui-même dans un courrier au médecin du travail pour l'informer de l'existence de "différents postes dans le domaine de l'hôtellerie qui dépendent des services de réception, étages, salle, cuisine, maintenance". L'employeur n'a donc pas satisfait à son obligation de reclassement. Il y aura donc lieu de dire, infirmant le jugement entrepris, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés : En vertu des dispositions de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur. Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude. L'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l'article L 1234-5 du code du travail est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé. Ce salaire englobe tous les éléments de rémunération auxquels le salarié aurait pu prétendre s'il avait exécuté normalement son préavis, à l'exclusion des sommes représentant des remboursements de frais. Il sera alloué au salarié la somme de 23.154 euros à titre d'indemnité de préavis, outre celle de 2.315,40 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents en application de l'article L.3141-22 du code du travail.
Sur l'indemnité de licenciement : Faire remonter son ancienneté à l'année 1992, comme le revendique le salarié, sans éléments sur une reprise d'ancienneté contractuelle depuis cette date, laquelle correspond à la prise d'effet du contrat écrit consenti par des co-employeurs, les société Varotel et Les Ducs de Savoie, n'est pas en cohérence avec sa position sur l'absence de co-emploi durant la période contractuelle qui a suivi, dont il n'est d'ailleurs pas précisément justifié. Les documents de rupture remis par la direction des ressources humaines du groupe comporte des données incohérentes et en contradiction avec les autres éléments versés aux débats. L'indemnité de licenciement, qui comprend les heures supplémentaires, sera calculée en fonction de l'ancienneté reprise mentionnée sur le bulletin de paie le plus ancien, de novembre 2006. Pour une ancienneté de dix ans et neuf mois, c'est donc la somme de 7.074,83 euros qui est due au salarié en application des dispositions de l'article R.1234-2 du code du travail. Il convient de déduire la somme de 1.741,53 euros restant à imputer au titre de l'indemnité globale de licenciement versée par l'employeur, de sorte que le reliquat dû n'est que de 5.333,30 euros. L'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L 1226-14 du code du travail n'est pas due en raison de l'absence de maladie professionnelle ou d'accident du travail.
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu du montant de la rémunération brute versée au salarié, de son âge, de son ancienneté et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, il y a lieu de lui allouer une indemnité de 50.000 euros en réparation du préjudice subi » ;

1) ALORS QU'en affirmant péremptoirement qu'il n'est pas démontré que le reclassement, y compris par mutation, transformation de postes ou aménagement du temps de travail, était impossible dans l'un des très nombreux emplois de la dizaine d'établissements du groupe, la cour d'appel, qui n'a visé aucun des éléments de preuve versés aux débats, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS en tout état de cause QUE l'indemnité de préavis est fonction des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise ; qu'en l'espèce, il était constant que le contrat de travail avait été rompu le 1er juillet 2011 et que M. Y... ne travaillait jamais au sein de la société Le Bellecôte durant les mois de juillet à septembre puisqu'il réalisait alors la saison d'été au sein de l'Hostellerie Le Baou ; qu'en retenant cependant que la société Le Bellecôte était redevable d'une indemnité de préavis correspondant à trois mois de salaire quand au cours de la période de préavis ayant débuté le 1er juillet, le salarié n'aurait exercé aucune activité pour cette entreprise ni perçu aucun salaire de sa part, la cour d'appel a violé l'article L1234-5 du code du travail ;

3) ALORS QUE le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois ; qu'en l'espèce, il était constant que le contrat de travail avait été rompu le 1er juillet 2011 et que M. Y... travaillait au sein de la société Le Bellecôte uniquement durant les mois d'hiver ; que de plus, il ressortait des pièces versées aux débats par l'employeur (production n° 10) comme par le salarié (production n° 4) que M. Y... n'avait perçu aucune rémunération de la société Le Bellecôte depuis avril 2011, faute d'avoir exercé la moindre prestation à son bénéfice depuis cette date (cf. pièce adverse n° 5 : dernier planning produit concernant la semaine du 21 au 27 mars 2011) ; qu'en accordant cependant à M. Y... une indemnité de licenciement calculée sur la base d'un salaire de référence ne prenant pas en compte l'absence de rémunération due par la société Le Bellecôte au cours des trois mois précédents la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles R1234-4 du code du travail et 32 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants.