Cour de Cassation · soc — 23 mai 2017

SOC.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 23 mai 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10521 F
 
 Pourvoi n° Y 15-28.095
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société Groupe BBSP, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 14 octobre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à M. Stéphane Y..., domicilié [...],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 M. Stéphane Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 
 
 LA COUR, en l'audience publique du 19 avril 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat de la société Groupe BBSP, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. Y... ;
 
 Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que le moyen unique du pourvoi principal ainsi que les trois moyens du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont pas manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
 
 Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Z..., conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément à l'article 456 du code de procédure, en son audience publique du vingt-trois mai deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE à la présente décision
 
 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Groupe BBSP
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SA Groupe B.B.S.P à verser à M. Y... les sommes suivantes :
 
 - 104 345 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
 - 62 607 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,
 - 126 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande tendant à voir reconnaître l'existence d'un lien d'emploi entre M. Y... et la SA Groupe B.B.S.P :
 
 Que l'existence d'un mandat social n'est pas exclusive de l'existence d'un contrat de travail ;
 
 Que toutefois, un mandataire social qui se prétend également titulaire d'un contrat de travail doit démontrer l'existence d'un lien de subordination, lequel peut être caractérisé à l'égard d'une personne physique, voire de la société dans son ensemble ; que l'existence d'un contrat de travail suppose aussi l'exercice de fonctions techniques distinctes ;
 
 Que dans le cas d'espèce, M. Y... en tant que membre du directoire et M. A... en tant que président du directoire de la SA Groupe B.B.S.P, mandataires sociaux de ladite société, ont participé à la décision tendant à la création de la filiale canadienne ; qu'ils ont également élaboré un pacte d'actionnaires prévoyant leurs rémunérations, qu'elles leur soient versées par la société elle-même ou par une filiale, pour leurs missions de mandataires ou en tant que salariés ;
 
 Que toutefois, lors de la concrétisation de l'installation de M. Y... comme président de la filiale canadienne, et pour satisfaire à la législation du Québec applicable s'agissant d'une structure soumise à la loi locale, les parties à savoir la B.B.S.P Inc, représentée par M. A..., président du groupe B.B.S.P, dûment autorisé à cette fin et M. Y... ont signé une convention d'emploi, le 30 décembre 2000 ;
 
 Que cette convention a repris les dispositions arrêtées par le pacte d'actionnaires signé quelques mois plus tôt au sein de la SA Groupe B.B.S.P s'agissant du montant de la rémunération versée à M. Y... en tant que salarié de ladite filiale ;
 
 Que de même, la SA Groupe B.B.S.P est directement intervenue pour fixer les modalités pratiques et pécuniaires des sujétions liées à l'activité de M. Y... au Canada, notamment au regard des frais en lien avec l'acquisition d'un bien immobilier devant assurer son logement et celui de sa famille ;
 
 Qu'aux termes des deux conventions signées les 26 mars 2001 et 16 juin 2003, il est expressément fait mention que M. Y... « a pour mission de développer l'activité de la société au Canada » ; que dans la première convention, il est précisé que « dans le cadre de sa mission, il doit quitter la France et s'installer au Canada pour une période de trois ans » ; qu'il est à chaque fois spécifié que « la convention a pour objet de préciser les nouvelles conditions et modalités d'achat et de revente du bien immobilier acquis par M. Y... à l'occasion de son expatriation au Canada pour le compte de la société (...) » ;
 
 Qu'en juillet 2007, la décision de la rupture des relations salariales entre M. Y... et la B.B.S.P Inc est intervenue une semaine après une réunion du conseil de surveillance de la société mère ; que M. A..., président du Directoire de la B.B.S.P est le signataire de la lettre de notification de la rupture pour le compte de la B.B.S.P Inc ;
 
 Qu'au surplus, le chèque émis et remis à M. Y... pour le solde de tout compte a été édité par la SA Groupe B.B.S.P, peu important pour l'appréciation du lien de subordination que la société canadienne ait ensuite procédé au remboursement de la somme en cause, sauf à constater que cela conforte la réalité d'une confusion d'intérêts, d'activités et de capitaux entre les deux sociétés ;
 
 Qu'il se déduit de ces éléments que par l'intermédiaire de M. A..., président du Directoire, la SA Groupe B.B.S.P a exercé une autorité directe sur M. Y... passant par la détermination de ses conditions salariales au Canada, de la mission qui lui était dévolue dans le cadre d'une expatriation au Canada pour le compte de la SA Groupe B.B.S.P, par la notification de la sanction apportée à ses manquements et manifestement décidée par la SA Groupe B.B.S.P ;
 
 Qu'ainsi, est établie la réalité d'un lien de subordination, caractérisé par l'existence d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution, de sanctionner les manquements de son salarié ;
 
 Qu'une relation contractuelle de travail a donc été instaurée entre la SA Groupe B.B.S.P et M. Y... à l'occasion et à compter de la signature de la convention d'emploi avec la filiale québécoise ;
 
 Sur les conséquences de ce contrat de travail entre M. Y... et la SA Groupe B.B.S.P, société mère :
 
 Que c'est à bon droit que M. Y... invoque les dispositions de l'article L. 1231-5 du code du travail selon lesquelles « lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses précédentes fonctions en son sein. Si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié (...) le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement » ;
 
 Qu'il s'en déduit qu'en l'absence de reclassement par la société mère, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 
 Qu'après le licenciement de M. Y... par la filiale, il appartenait à la SA Groupe B.B.S.P de prendre l'initiative de son rapatriement et de lui proposer un reclassement ce qu'elle s'est abstenue de faire ;
 
 Que cette abstention s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (...) » ;
 
 1°/ ALORS QUE celui qui prétend avoir été tout à la fois salarié et mandataire social d'une société doit démontrer avoir effectivement exercé des fonctions techniques distinctes de celles de son mandat, dans un lien de subordination ; qu'en l'espèce, après avoir elle-même rappelé l'exigence de fonctions techniques distinctes (arrêt, p. 3, avant-dern. §), la cour d'appel s'est bornée à retenir, pour en déduire l'existence d'un contrat de travail, un « lien de subordination » de M. Y... à l'égard de SA Groupe B.B.S.P dont il était mandataire social ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'exercice par M. Y..., dans un lien de subordination, de fonctions techniques distinctes de celles résultant de l'exercice de son mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 2°/ ALORS QUE, au surplus, le lien de subordination résulte de l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour conclure à l'existence d'un lien de subordination de Monsieur Y... à l'égard de la société mère Groupe B.B.S.P, la Cour d'appel a notamment retenu que celle-ci aurait «exercé une autorité directe sur M. Y... passant par la détermination de ses conditions salariales au Canada, de la mission qui lui était dévolue » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence de directives ou consignes données par la société mère, d'un contrôle exercé par celle-ci, ou d'une sanction délivrée à M. Y..., la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 3°/ ALORS QUE lorsque celui qui prétend avoir été salarié d'une société exerçait un mandat social, la notification d'une lettre de licenciement est à elle seule insuffisante à créer l'apparence d'un contrat de travail et, partant, à établir un lien de subordination ; que pour conclure à l'existence d'un lien de subordination de Monsieur Y... à l'égard de la société mère Groupe B.B.S.P, la cour d'appel a encore retenu que celle-ci aurait « exercé une autorité directe sur M. Y... passant par (...) la notification de la sanction apportée à ses manquements » résultant de ce que « M. A..., président du Directoire de la B.B.S.P est le signataire de la lettre de notification de la rupture pour le compte de la B.B.S.P Inc » ; qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à établir un lien de subordination de Monsieur Y... à l'égard de la société Groupe B.B.S.P dont il était mandataire social, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
 
 4°/ ALORS QUE, hors l'existence d'un lien de subordination, une société ne peut être considérée comme un co-employeur du personnel employé par une autre société du même groupe, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; qu'en l'espèce, pour retenir une « une confusion d'intérêts, d'activités et de capitaux entre les deux sociétés » Groupe B.B.S.P et B.B.S.P Inc, la cour d'appel a relevé l'existence de dirigeants communs, la validation par la société mère de la fixation des «modalités pratiques et pécuniaires des sujétions liées à l'activité de M. Y... », dirigeant de la filiale, et la décision initiée par les associés de la société mère de procéder à un changement de dirigeant de la filiale ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une immixtion de la société Groupe B.B.S.P dans la gestion économique et sociale de sa filiale, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
 
 Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils pour M. Y...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de toutes ses demandes dirigées contre la SAS BBSP ;
 
 AUX MOTIFS QUE « c'est à bon droit que M. Y... invoque les dispositions de l'article L.1231-5 du code du travail selon lesquelles lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importante de ses précédentes fonctions en son sein ; que si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié […] le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement » ; qu'il s'en déduit qu'en l'absence de reclassement par la société mère, la rupture du contrat s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'après le licenciement de M. Y... par la filiale, il appartenait à la SA Groupe BBSP de prendre l'initiative de son rapatriement et de lui propose r un reclassement ce qu'elle s'est abstenue de faire ; que cette abstention s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui dans le cas d'espèce est réputé être intervenu le 15 octobre 2007, dès lors que le salarié s'est présentée avec un huissier de justice au siège des sociétés SA Groupe BBSP et SAS BBSP, et que M. Y..., président du directoire lui en a refusé l'accès et n'a pas pris les mesures imposées par les dispositions précitées ; que dans ces conditions, la demande de résiliation judiciaire est sans objet, le contrat ayant été précédemment rompu ; sur la demande en ce qu'elle est dirigée à l'encontre de la SAS BBSP : bien que dans le corps des conclusions soutenues oralement, toute demande à l'encontre de la SAS BBSP soit formulée à titre subsidiaire, la cour constate qu'aux termes du dispositif, M. Y... sollicite la condamnation solidaire de la SA Groupe BBSP et SAS BBSP ; qu'il convient juste de relever que M. Y... a cessé de fournir une prestation de travail au profit de la SAS BBSP le 30 décembre 2000 date à laquelle il a été déclaré comme étant sorti des effectifs sur le registre d'entrée et de sortie du personnel, ce qui correspond à la date de la signature de la convention d'emploi pour la prise de poste de président salarié de la BBSP Inc, avec reprise de son ancienneté au sein de la SAS BBSP ; que c'est en vain que le salarié soutient n'avoir pas donné son accord à la rupture des relations contractuelles avec la SAS BBSP puisqu'il avait dans le cadre des pourparlers pré-contractuels pour sa prise de poste comme président de la BBSP, évoqué la nécessaire compensation de l'impossibilité de percevoir les indemnités de chômage en France en cas de rupture de son contrat de travail au Canada, ce qui établit qu'il avait parfaitement conscience que son contrat de travail avec la SAS BBSP ferait l'objet d'une novation à laquelle il consentait ; qu'aucune demande ne peut en conséquence prospérer à l'égard de la SAS BBSP » ;
 
 ALORS QUE la novation ne se présume pas ; qu'en se fondant sur le seul fait que Monsieur Y... avait cru, lors de sa mise à disposition auprès de la filiale canadienne BBSP INC, qu'une rupture du contrat avec cette dernière ne lui permettrait pas de percevoir des indemnités de chômage en France, pour en déduire qu'il « avait parfaitement conscience que son contrat de travail avec la SAS BBSP ferait l'objet d'une novation à laquelle il consentait », la cour d'appel qui n'a pas fait ressortir l'existence d'une volonté claire et non équivoque, de la part de Monsieur Y..., de consentir à la rupture du contrat de travail qui le liait à la société BBSP à l'occasion de sa mise à la disposition de la filiale canadienne du groupe BBSP INC, a violé les articles 1273 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de résiliation judiciaire dirigée contre la SAS Groupe BBSP et de sa demande tendant à la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 646.939 € au titre du rappel de salaires correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'au jugement du conseil de prud'hommes et d'avoir limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 126.000 € ;
 
 AUX MOTIFS QUE « c'est à bon droit que M. Y... invoque les dispositions de l'article L.1231-5 du code du travail selon lesquelles lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importante de ses précédentes fonctions en son sein ; que si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié […] le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement » ; qu'il s'en déduit qu'en l'absence de reclassement par la société mère, la rupture du contrat s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'après le licenciement de M. Y... par la filiale, il appartenait à la SA Groupe BBSP de prendre l'initiative de son rapatriement et de lui propose r un reclassement ce qu'elle s'est abstenue de faire ; que cette abstention s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui dans le cas d'espèce est réputé être intervenu le 15 octobre 2007, dès lors que le salarié s'est présentée avec un huissier de justice au siège des sociétés SA Groupe BBSP et SAS BBSP, et que M. Y..., président du directoire lui en a refusé l'accès et n'a pas pris les mesures imposées par les dispositions précitées ; que dans ces conditions, la demande de résiliation judiciaire est sans objet, le contrat ayant été précédemment rompu » ;
 
 ALORS QUE le manquement de l'employeur à son obligation de fournir du travail au salarié, qui justifie la rupture du contrat de travail à ses torts, n'emporte pas rupture de fait du contrat de travail ; qu'il appartient à l'employeur, qui entend rompre le contrat de travail, d'en manifester la volonté claire et non équivoque ; qu'il en résulte que le juge, qui constate que la société mère a refusé de réintégrer le salarié mis à disposition d'une filiale étrangère à l'issue de cette mise à disposition, doit, en l'absence de licenciement notifié par la société mère, prononcer la résiliation du contrat aux torts de cette dernière et fixer la date d'effet de cette rupture au jour où il statue ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'après le licenciement prononcé par sa filiale canadienne, la société SA Groupe BBSP devait prendre l'initiative de rapatrier Monsieur Y... et lui proposer un reclassement, ce dont elle s'est abstenue ; qu'en affirmant que cette abstention s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu le 15 octobre 2007, dès lors que le salarié s'était présenté à cette date dans les locaux de l'entreprise avec un huissier et que le Président du Directoire lui en avait refusé l'accès, quand cette seule abstention ne pouvait ni caractériser un licenciement, ni valoir licenciement de fait, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble l'article L. 1231-1 du Code du travail.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de dommages et intérêts tendant à la condamnation solidaire des sociétés SA Groupe BBSP et SAS BBSP à lui payer la somme de 200.342,40 € à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;
 
 AUX MOTIFS QUE, sur la clause de non-concurrence prévue dans le pacte d'actionnaires : aux termes du pacte d'actionnaires du 29 juin 2000 figure une clause de concurrence ainsi libellée : «Messieurs A... et Y..., tant à titre personnel qu'au nom des sociétés qu'ils représentent s'interdisent de concurrencer la société ou ses filiales dans leurs activités [...], d'investir ou de travailler à compter de la signature de ce protocole directement ou indirectement, dans toute entité, projet ou activité concurrençant directement l'activité de la Société ou de ses filiales, et ce pendant tout le temps où ils seront membres de ce protocole et pendant la durée de leurs fonctions en qualité de dirigeants ou salariés de la société augmentée d'une période de deux ans à compter de la date de cessation de leurs fonctions […] » ; que la SAS BBSP soulève d'abord la prescription faisant valoir que la clause invoquée n'avait vocation à recevoir application que jusqu'au 13 octobre 2009, que la demande en lien avec cette clause a été formulée pour la première fois devant la cour d'appel, soit au-delà du délai de trois années résultant de la loi du 14 juin 2013 applicable ; que si en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; que la prescription est interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes même si certaines demandes ont été présentées en cours d'instance : que la société SA Groupe BBSP a été attraite devant le conseil de prud'hommes le 20 février 2009 ; que la saisine du conseil de prud'hommes de demandes à l'encontre de la SA Groupe BBSP a donc interrompu la prescription de toute demande pouvant être formulée au cours de l'instance tant qu'aucune décision définitive n'a été rendue ; que M. Y... n'est pas forclos ; que sur le fond, lors de la signature du protocole le 29 juin 2000, M. Y... n'avait pas la qualité de salarié de la SA Groupe BBSP n'ayant acquis cette qualité que postérieurement, lors de la mise en oeuvre de la convention d'emploi avec la filiale canadienne ; qu'il était seulement actionnaire et membre du Directoire de la SA Groupe BBSP, en sorte qu'il ne peut voir sa demande de dommages et intérêts pour défaut de contrepartie financière prospérer » ;
 
 ALORS QUE lorsqu'elle a pour effet d'entraver la liberté de se rétablir d'un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l'emploie, la clause de non concurrence signée par lui n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; qu'il était constant en l'espèce que la clause de non concurrence litigieuse interdisait à Monsieur Y... toute activité concurrentielle de celle de la société GROUPE BBSP et de ses filiales, en ce compris les sociétés BBSP INC et BBSP ; que la cour d'appel a constaté que Monsieur Y..., au moment de la signature de l'acte contenant la clause de non concurrence litigieuse, avait la qualité de salarié de la société BBSP et qu'il avait par la suite acquis la qualité de salarié de la société GROUPE BBSP, toutes deux bénéficiaires de l'obligation de non concurrence mise à sa charge ; qu'en le déboutant néanmoins de ses demandes, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations dont il résultait qu'à la date où elle avait été conclue la clause de non concurrence litigieuse était illicite à défaut de contrepartie financière, et a ainsi violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail.