Cour de Cassation · soc — 26 janvier 2017

SOC.
 
 IK
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 26 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. LACABARATS, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président
 
 
 
 Décision n° 10130 F
 
 Pourvoi n° F 15-27.711
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par M. [N] [U], domicilié [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2015 par la cour d'appel de Basse-Terre (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Apave parisienne, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 
 
 LA COUR, en l'audience publique du 13 décembre 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Brinet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [U], de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Apave parisienne ;
 
 Sur le rapport de Mme Brinet, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [U] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. [U]
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, d'AVOIR débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS QUE « dans le contrat de travail conclu les 28 juillet et 8 août 2005, entre d'une part l'Association Apave Parisienne et M. [U], il était stipulé que celui-ci était engagé en qualité d'ingénieur au sein de la direction régionale Île-de-France, activité bâtiment du bureau de la Guadeloupe ; qu'il était stipulé que M. [U] s'engageait à résider en Guadeloupe pendant trois ans, soit jusqu'à fin octobre 2008, son séjour pouvant être prolongé par période complémentaire d'un an éventuellement renouvelable, d'un commun accord entre l'employeur et le salarié ; qu'il était précisé qu'à son retour en métropole, M. [U] serait affecté en fonction des disponibilités dans une agence de l'Association Apave Parisienne ; qu'il était précisé que l'employeur se réservait la possibilité de muter le salarié, en fonction des besoins, dans d'autres services ou agences, sur l'ensemble du territoire de la Société Apave Parisienne, cette possibilité ne pouvant intervenir qu'avec un délai de prévenance minimale de trois mois ; que si M. [U] a pu bénéficier de la prolongation de son affectation en Guadeloupe jusqu'en 2011, c'est en application des dispositions contractuelles que l'employeur a pu décider du non renouvellement de cette affectation pour l'année suivante, et proposer au salarié une affectation dans l'agence d'[Localité 1] ou celle de [Localité 2] ; que dès son courrier du 21 juillet 2011, par lequel employeur propose à M. [U] son affectation dans ses agences de la région parisienne, il est indiqué que l'Apave Parisienne a besoin de ressources ayant la compétence de M. [U] en métropole, tant dans l'une que dans l'autre de ses agences, ce qui caractérise l'intérêt légitime pour l'entreprise de mettre en jeu les dispositions contractuelles prévoyant le retour de M. [U] en métropole à l'issue des prolongations de séjour ; qu'au demeurant, les pièces produites par M. [U] lui-même montrent que l'Apave Parisienne a recherché, depuis 2009, un ingénieur en bâtiment pour son agence d'[Localité 1] (pièces 36-1 à 36-8 de l'intimé) ; que les dispositions des articles 7 et 8 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres invoquées par M. [U], ne sont pas applicables en l'espèce puisqu'elles concernent la modification, par l'employeur, du contrat de travail du salarié, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que par ailleurs si M. [U] invoque une atteinte au droit à une vie personnelle et familiale pour contester la décision concernant son retour en métropole, il y a lieu de relever d'une part qu'il n'est nullement établi que le maintien en Guadeloupe ait été une condition substantielle du contrat de travail, l'intéressé ne démontrant nullement qu'antérieurement aux dispositions contractuelles, les membres de son foyer familial aient eu des attaches particulières dans ce département d'outre-mer, et d'autre part que le contrat de travail mentionne expressément le caractère temporaire de l'affectation en Guadeloupe ; que M. [U] fait état d'un recrutement, en 2011, pour le poste de "Responsable d'Unité du Bâtiment" en Guadeloupe, alors qu'il était déjà sur place, estimant qu'il avait les compétences suffisantes pour occuper cet emploi ; que toutefois, comme le relève M. [U] lui-même, il ressort de la description des fonctions de responsable d'unité bâtiment, telles qu'elles figurent dans l'annonce de recherche de candidature, que l'intéressé devra prendre en charge le développement commercial et la gestion des activités de contrôle technique de construction, de coordination SPS et de diagnostic immobilier, avec encadrement d'une équipe de quatre personnes en étant garant du respect des délais, de la qualité des prestations et de la gestion des affaires ; que si dans le cadre de ses fonctions au sein de I'Apave Nord-Ouest, une note en date du 22 avril 2004 décrit les missions confiées M. [U] de la façon suivante : prendre en charge la mission de référent technique de l'activité diagnostics bâtimentaires, pour l'agence de [Localité 3] Nord, contribuer à l'action et au suivi commercial, exploiter et faire exploiter le fichier des affaires amiante réalisées depuis 1996, contribuer à la gestion de la production ; qu'il y a lieu d'observer qu'il ne lui a jamais été confié le développement commercial et la gestion des activités du contrôle technique de construction, ni des fonctions d'encadrement ; qu'ainsi M. [U] ne justifie pas qu'il lui ait été confié par le passé des missions ressortant spécifiquement de la compétence de responsable d'unité bâtiment ; que de même le compte rendu d'entretien professionnel produit par M. [U], et remontant à 2007, ne fait pas apparaître qu'il lui était confié le développement commercial et la gestion des activités de contrôle technique de construction, ses missions portant essentiellement, en matière, de contrôle technique de construction, sur le suivi des affaires, en veillant au respect des procédures, en s'assurant du suivi administratif, et en maintenant l'activité annuelle. Des objectifs limités de développement, étaient seulement confiés à M. [U] en matière de diagnostic immobilier ; que si dans la rubrique "orientations possibles" de l'entretien professionnel remontant à 2005, il est mentionné un avis favorable à l'évolution vers le poste de responsable d'unité de bâtiment, alors souhaité par M. [U], il ne s'agit que d'un avis sur les souhaits de carrière exprimés, mais nullement d'une reconnaissance de compétences ; qu'aucun des documents produits par M. [U] ne permet de constater, ni de supposer qu'il ait acquis les compétences pour accéder à cet emploi ; qu'en ce qui concerne le recrutement d'une jeune salariée en juillet 2011, il y a lieu de constater que celle-ci est affectée en Martinique, avec intervention en partie en Guadeloupe, mais non exclusivement en Guadeloupe ; que dans la mesure où les dispositions de la convention collective invoquées par M. [U], concernent les droits du salarié en cas de modification du contrat de travail, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il s'agit en réalité de l'application des dispositions contractuelles, le refus du salarié de se présenter à son nouveau lieu d'affectation, alors qu'il en a été avisé par plusieurs courriers au cours des mois précédents, et la persistance de l'intéressé à se présenter au lieu de travail où il n'a plus d'emploi, constituent un comportement fautif, ne permettant plus à l'employeur de lui confier un quelconque travail, rendant en conséquence impossible l'exécution et le maintien de la relation de travail, et constituant donc une faute grave, privative des indemnités de préavis et de licenciement ; que M. [U] doit donc être débouté de ses demandes de paiement d'indemnités de préavis et de licenciement ; que M. [U] ayant été avisé par plusieurs courriers, trois mois à l'avance, de l'intention de l'employeur de ne pas prolonger son affection en Guadeloupe, ne peut prétendre que son licenciement présente un caractère brutal et vexatoire » ;
 
 1)° ALORS QUE la mise en oeuvre d'une clause de mobilité ne peut porter une atteinte excessive au droit du salarié à une vie privée et familiale normale ; qu'en cas d'atteinte à la vie privée et familiale du salarié, le juge est tenu de rechercher si la mise ne oeuvre de la clause de mobilité est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu'en décidant que M. [U] ne pouvait contester la décision de la société Apave Parisienne concernant son retour imposé en métropole, après sept années d'affectation en Guadeloupe, aux motifs inopérants, d'une part, qu'il ne justifiait pas d'attaches anciennes de sa famille dans ce département d'outre-mer et que, d'autre part, son contrat de travail stipulait le caractère temporaire de son affectation en Guadeloupe, la cour d'appel qui n'a pas recherché si, à la date de son affectation en métropole, la décision de l'employeur n'aurait pas eu des conséquences excessives sur sa vie privée et familiale au regard du but poursuivi par l'entreprise, a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 9 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ;
 
 2°) ALORS QUE n'est pas proportionnée à l'intérêt de l'entreprise, la mise en oeuvre par l'employeur d'une clause de mobilité impliquant un changement radical de vie privée et familiale du salarié qui aurait pu être évité si l'employeur lui avait proposé, moyennant une courte période d'adaptation, un poste à pourvoir sans changement de lieu de travail et de niveau de responsabilité supérieur au sien ; qu'en jugeant que l'affectation de M. [U] en métropole n'était pas abusif, au motif inopérant que le poste à pourvoir en Guadeloupe de « responsable d'unité de bâtiment » ne correspondait pas à son niveau de responsabilité actuel, la cour d'appel qui n'a pas recherché si l'employeur qui admettait que M. [U] était destiné à évoluer professionnellement vers un tel poste, n'aurait pas pu s'adapter à cet emploi moyennant une courte période de formation, a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 9 du code civil, L. 1121-1 du code du travail ;
 
 3°) ALORS, à titre subsidiaire QUE si le refus par le salarié d'un changement de ses conditions de travail, permet de justifier son licenciement par une cause réelle et sérieuse, il ne constitue pas à lui seul une faute grave ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, d'AVOIR débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes et ce compris sa demande en paiement d'une somme de 23.532 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [U] entend voir condamner la Société Apave Parisienne à lui payer des dommages et intérêts pour travail dissimulé au motif qu'il bénéficiait de différents avantages en nature, tels que frais de logement, voyage annuel Antilles Paris et retour, véhicule mis à disposition avec le carburant sauf pendant les week-ends, jours fériés et ARTT, alors qu'aucune mention de ces avantages n'est faite sur les bulletins de paie du salarié, l'employeur se soustrayant ainsi aux déclarations relatives aux cotisations sociales assises sur lesdits avantages, dissimulant donc une partie du salaire ; que l'article L. 8221-5 du code du travail, relatif au travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, vise l'absence de déclarations relatives aux salaires aux cotisations sociales assises sur ceux-ci ; que cet article étant un texte d'incrimination pénale, est d'interprétation stricte, puisque les faits qu'il prévoit sont sanctionnés par les peines correctionnelles en vertu des dispositions des articles L. 8221-1 et L. 8224-4 du code du travail ; qu'ainsi si l'article L 8221-5 du code du travail incrimine l'absence de déclaration aux organismes sociaux des salaires et cotisations sociales assises sur les salaires, il ne vise pas les avantages en nature non déclarés, assimilables à une rémunération ; que par ailleurs, il y a lieu de rappeler que les dispositions relatives à l'absence de déclaration de salaires, sont issues de la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010, et qu'auparavant l'absence de déclaration aux organismes sociaux n'était pas constitutive de travail dissimulé ; qu'en outre il résulte des dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002, que pour les grands déplacements hors métropole, une exonération partielle de l'assiette des cotisations sociales pour les frais de repas et de logement, est appliquée pendant quatre ans ; que dans la mesure où les dispositions relatives au travail dissimulé par absence de déclarations organismes aux sociaux, ne s'appliquent qu'aux derniers mois du contrat de travail de M. [U], il ne peut être considéré que l'employeur ait cherché intentionnellement à se soustraire à ses obligations en matière de cotisations sociales assises sur les avantages en nature accordés au salarié ; qu'en conséquence M. [U] sera débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour travail dissimulé »
 
 1°) ALORS QUE le délit de travail dissimulé visé à l'article L. 8221-5, alinéa 2 du code du travail, est caractérisé s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, dissimulé une partie de la rémunération due au salarié qui ne figure pas parmi les mentions inscrites sur ses bulletins de salaire ; qu'en jugeant que le délit de travail dissimulé ne pouvait être retenu au motif que l'absence de déclaration relative aux salaires et aux cotisations ne pouvait être sanctionnée qu'à compter de l'entrée en vigueur de l'article 40 de la loi n°2010-1594 du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale, inséré à l'article L. 8221-5, alinéa 3 du code du travail, la cour d'appel qui a refusé d'apprécier si l'employeur qui n'avait pas mentionné sur les bulletins de salaire les avantages en nature consentis à M. [U] n'aurait pas volontairement dissimulé une partie de sa rémunération, a violé l'article L. 8221-5, alinéa 2 du code du travail ;
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes et ce compris sa demande de prise en compte de son ancienneté à compter du 27 janvier 1997, en application de l'article 10 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie 
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [U] invoque les dispositions de l'article 10 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie selon lesquelles pour la détermination de l'ancienneté, il doit être tenu compte non seulement de la présence au titre du contrat en cours mais également de la durée des contrats de travail antérieurs dans la même entreprise, ainsi que de l'ancienneté dont bénéficiait l'intéressé en cas de mutation concertée à l'initiative de l'employeur, même dans une autre entreprise ; que le même article prévoit en outre que, lorsqu'un ingénieur ou cadre passe, avec l'accord de son employeur, au service soit d'une filiale, soit d'une entreprise absorbée ou créée par lui, soit un groupement d'intérêt économique, ou inversement, les périodes d'ancienneté acquises dans l'entreprise quittée par l'intéressé sont prises en considération pour le bénéfice des avantages résultant de ladite convention et fondés sur l'ancienneté ; que lors de l'embauche de M. [U], en 2005, par l'Association Apave Parisienne, les différentes Apave : Nord-Ouest, Parisienne, Alsacienne et Sud-Europe, étaient constituées en associations distinctes ; que selon les déclarations faites en mai 2005, par "le directeur général du groupe Apave", M. [P] [I] (pièce 30 de l'intimé), ces associations formaient un groupe comprenant 8000 personnes dont 5800 ingénieurs et techniciens, et la structure du groupe comprenait des centres techniques qui étaient des sociétés anonymes, dont le capital était détenu par quatre associations locales régies par la loi de 1901 ; qu'ainsi en 2007, M. [F] [A] a pu être nommé président du conseil de groupe d'Apave Groupe (pièce 31 de l'intimé), structure commune aux quatre Apave (Apave Alsacienne, Apave Nord-Ouest, Apave Sud-Europe, Apave Parisienne) ; que toutefois M. [U] ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 10 de la convention collective, car son embauche par l'Association Apave Parisienne ne procède pas d'une mutation concertée à l'initiative de l'employeur ; qu'en effet lorsque dans son courrier du 10 août 2005, M. [U] fait savoir, qu'il confirme sa démission du "Cete Apave Nord-Ouest" pour rejoindre l'Apave Parisienne, il n'apparaît nullement que ce changement d'employeur procède d'une mutation concertée entre les deux associations, ni ne relève de l'initiative du Cete Apave Nord-Ouest, celle-ci exigeant le respect d'un préavis de trois mois de travail effectif et fixant la fin de l'engagement de M. [U] au 10 novembre 2005 (pièce 20 de l'appelante), alors que dans le contrat de travail souscrit le 28 juillet 2005 avec l'Association Apave Parisienne il est stipulé que la date d'effet de celui-ci est fixée au 2 novembre 2005, date qui sera avancée au 17 octobre 2005 ; qu'en outre l'Association Apave Parisienne n'étant ni une filiale du Cete Apave Nord-Ouest, ni une entreprise absorbée ou créée par celui-ci, ni un groupement d'intérêt économique, il ne peut être considéré que les conditions de maintien de l'ancienneté prévues par l'article 10 de la convention collective soient réunies ; qu'en conséquence, M. [U] ne peut prétendre à la reprise, par l'Association Apave Parisienne, de l'ancienneté qu'il avait acquise au sein du Cete Apave Nord-Ouest »
 
 1°) ALORS QU'en vertu de l'article 10, alinéa 2 de la convention collective nationale de la métallurgie du 13 mars 1972, il est tenu compte, pour la détermination de l'ancienneté, non seulement de la présence au titre du contrat en cours, mais également de la durée des contrats de travail antérieurs dans la même entreprise, ainsi que de l'ancienneté dont bénéficiait l'intéressé en cas de mutation concertée à l'initiative de l'employeur, même dans une autre entreprise ; que remplit cette condition le salarié d'un même groupe qui a travaillé successivement pour plusieurs des entreprises qui le composent ; qu'en jugeant en l'espèce qu'aucune mutation concertée ne pouvait être retenue quand elle avait constaté que M. [U] avait travaillé successivement pour les sociétés Apave Nord-Ouest et Apave Parisienne appartenant au même groupe Apave, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait qu'ayant toujours travaillé pour le groupe Apave, l'ancienneté acquise par M. [U] au sein d'Apave Nord-Ouest devait être prise en compte au sein de la société Apave Parisienne, a violé l'article 10 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadre de la métallurgie du 13 mars 1972.
 
 2°) ALORS QU'en vertu de l'article 10, alinéa 5, de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie lorsqu'un ingénieur ou cadre passe, avec l'accord de son employeur, au service soit d'une filiale, soit d'une entreprise absorbée ou créée par lui, soit un groupement d'intérêt économique, ou inversement, les périodes d'ancienneté acquises dans l'entreprise quittée par l'intéressé sont prises en considération pour le bénéfice des avantages résultant de ladite convention et fondés sur l'ancienneté ; qu'il en résulte que même en l'absence de mutation concertée, la reprise d'ancienneté s'impose lorsque le salarié est transféré dans une autre entreprise du même groupe avec l'accord de son employeur d'origine ; qu'en écartant cette disposition au motif que l'association Apave Parisienne n'était pas une filiale du Cette Apave Nord-Ouest, quand elle avait constaté que les deux associations appartenaient au même groupe Apave, la cour d'appel a violé par fausse interprétation, l'article 10 alinéa 5 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadre de la métallurgie du 13 mars 1972.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes et ce compris sa demande en paiement d'une somme de 968,34 euros à titre de rappel de salaire
 
 AUX MOTIFS QUE « M. [U] expose que s'il lui a été remis un bulletin de salaire pour le mois de novembre, il n'y a pas été joint le chèque de paiement correspondant, d'un montant de 968,34 euros ; que cette demande ne paraît pas cohérente avec les pièces versées aux débats, ni justifiée par celles-ci ; qu'en effet sur le bulletin de paie établi au titre du mois de novembre 2011, lequel fait apparaître notamment la prime de 13e mois, il est mentionné un salaire net à payer de 7934,55 euros ; qu'il y est précisé un mode de règlement par chèque (pièce 19 de l'appelante) ; qu'il est également versé au débat un reçu pour solde de tout compte récapitulant le montant du salaire de base pour les jours de présence effectués en novembre 2011, les indemnités compensatrices de congés payés pour l'année écoulée et l'année en cours, la prime de 13e mois et les indemnités ARTT, le tout ressortant pour un montant de 10.075,20 euros ; qu'il en résulte que la demande de paiement de la somme de 968,34 euros ne repose sur aucun fondement au vu des pièces produites ; que M. [U] sera en conséquence débouté de sa demande de paiement de la somme de 968,34 euros ».
 
 1°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en jugeant la demande de M. [U] incohérente au vu du bulletin de salaire du mois de novembre 2011 qui aurait mentionné un salaire net à lui devoir de 7.934,55 euros, quand le bulletin de salaire litigieux (production n°5) mentionnait un salaire net de 968,34 euros qui correspondait exactement à la somme dont il réclamait le paiement devant elle, la cour d'appel qui en a dénaturé les mentions claires et précises a violé le principe suivant lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents soumis à son examen.
 
 2°) ALORS QU'en cas de litige sur le paiement du salaire, il incombe à l'employeur d'en prouver le paiement effectif, notamment par la production de pièces comptables ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement du salaire qui lui était dû pour le mois de novembre 2011 quand, nonobstant la délivrance du bulletin de paie précisant un mode de règlement par chèque et des sommes mentionnées sur le reçu pour solde de tout compte, il incombait à l'employeur de rapporter la preuve du paiement effectif du salaire par la production d'éléments comptables, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 3243-3 du code du travail.