Cour de Cassation · soc — 23 mars 2017

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 23 mars 2017




Rejet


M. X..., président



Arrêt n° 550 FS-P+B sur les trois moyens du pourvoi de la société Sodero

Pourvois n°s C 15-24.005
W 15-24.022
A 15-24.831 JONCTION





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° C 15-24.005 formé par :

1°/ M. Sébastien Y..., domicilié [...],                                        

2°/ le syndicat CFDT commerces et services des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [...],                        

contre un arrêt rendu le 19 juin 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-I... (9e chambre B), dans le litige les opposant :

1°/ à la société B... F... , société par actions simplifiée,

2°/ à la société Sodefe, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée,

ayant toutes deux leur siège [...],                               

3°/ à la société Sodero, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...],                                

défenderesses à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° W 15-24.022 formé par la société Sodero, société à responsabilité limitée unipersonnelle,

contre le même arrêt rendu entre les mêmes parties ;

III - Statuant sur le pourvoi n° A 15-24.831 formé par la société B... F... , société par actions simplifiée,

également contre le même arrêt rendu entre les mêmes parties ;

Les demandeurs au pourvoi n° C 15-24.005 invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi n° W 15-24.022 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi n° A 15-24.831 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 21 février 2017, où étaient présents : M. X..., président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Huglo, Mme Geerssen, MM. Chauvet, Maron, Déglise, Mme Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mmes Slove, Basset, M. Pietton, conseillers, Mmes Sabotier, Salomon, Duvallet, Barbé, M. Le Corre, Mmes Prache, Chamley-Coulet, M. Joly, conseillers référendaires, M. A..., avocat général référendaire, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Y... et du syndicat CFDT commerces et services des Bouches-du-Rhône, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société B... F... , de Me G... , avocat des sociétés Sodefe et Sodero, l'avis de M. A..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu leur connexité, joint les pourvois n° 15-24.005, 15-24.022 et 15.24.831 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en- Provence , 19 juin 2015), que des sociétés exploitant en location-gérance des restaurants à l'enseigne Mc Donald's à Marseille, forment une unité économique et sociale (UES) créée par accord du 27 octobre 1999 et dirigée par une société holding, la société B... F... ; qu'un avenant à cet accord en date du 8 mars 2002 prévoit qu'en cas de cession d'une société ou cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'UES, les mandats en cours se poursuivront et qu'une proposition de transfert sera faite aux salariés titulaires des mandats désignés, dans l'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES ; que M. Y... a été engagé en 1997 par la société Sodecan qui exploite un restaurant, [...] en qualité d'équipier polyvalent ; que son contrat de travail a fait l'objet de transferts successifs entre les sociétés composant l'UES, et notamment le 21 novembre 2003 à la société Sodero exploitant un restaurant rue de Rome ; que depuis le 4 novembre 1998, il est délégué syndical au sein de l'UES et a été élu en mars 2009 membre du comité d'entreprise de l'UES ; qu'il est en outre conseiller prud'homme ; qu'en 2009, un sinistre ayant affecté l'immeuble mitoyen du restaurant exploité par la société Sodero, interdisant temporairement son exploitation, les salariés, dont M. Y..., ont été détachés au sein de l'EURL Sodefe qui exploite le restaurant Mc Donald's, [...] dans la même ville ; qu'à compter de juin 2010, ces salariés ont réintégré le restaurant de la rue de Rome dorénavant exploité par la société Mc Donald's I... restaurant MPR, filiale de Mc Donald's France ; que par lettre du 9 septembre 2010, M. Y... a pris acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant à la société Sodefe de ne lui fournir ni travail ni salaire depuis juin 2010 ; que le 21 septembre 2010, il a attrait les sociétés Sodefe et B... F... devant la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de la prise d'acte en licenciement nul et différentes indemnités au titre de la rupture et de la violation du statut protecteur ; que le syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône est intervenu à l'instance ; que par acte du 22 juin 2011, l'EURL Sodefe et la société B... F... ont appelé en garantie la société Sodero puis se sont désistés de leur action à son encontre ; que M. Y... a formé diverses demandes à l'encontre de la société Sodero avant ce désistement ;

Sur le premier moyen du pourvoi de la société Sodero :

Attendu que la société Sodero fait grief à l'arrêt de dire recevables les demandes formées par M. Y... à son encontre et de la condamner au paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour rupture illicite du contrat de travail, d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité de préavis, de dommages-intérêts pour non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant, et au syndicat une somme à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en matière prud'homale la phase de conciliation est un préalable obligatoire dont l'omission constitue une nullité d'ordre public qui peut être toutefois couverte dès lors que la cour d'appel procède elle-même à une tentative de conciliation ; que l'appel en garantie ne crée pas de lien juridique entre le demandeur à l'action principale et le garant ; qu'il en résulte que la phase de conciliation tenue entre un salarié demandeur et son employeur défendeur principal en présence d'une société appelée en garantie par l'employeur ne se substitue pas à celle qui doit se tenir entre un salarié et la partie initialement simple garant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard du salarié ; que la cour d'appel a relevé que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de demandes dirigées à l'encontre des sociétés Sodefe et B... F... qui ont appelé en garantie la société Sodero ; que la cour d'appel a également constaté qu'après l'échec de la tentative de conciliation intervenue entre les sociétés Sodefe et B... F... et le salarié en présence de la société Sodero appelée en garantie, le salarié avait élargi ses demandes à la société Sodero devenue défendeur principal ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations qu'il lui appartenait de procéder elle-même à une tentative de conciliation entre le salarié et son nouvel adversaire, la société Sodero, afin de couvrir l'irrégularité de fond affectant la saisine des premiers juges ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile ;

2°/ que si la règle de l'unicité de l'instance permet la formulation de demandes nouvelles y compris en appel sans que l'absence de conciliation puisse être opposée, c'est à la condition que les demandes dérivent du même contrat de travail et qu'elles opposent les mêmes parties ; que la cour d'appel a déclaré recevables les demandes formulées à l'encontre de la société Sodero par le salarié sans phase préalable de conciliation entre ces parties ; qu'en statuant ainsi, bien que le litige n'opposait pas les mêmes parties, la société Sodero ayant été successivement appelée dans la cause comme simple garant de l'employeur sans lien juridique avec le salarié et étant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard de ce dernier, la cour d'appel a violé les articles R. 1452-7, R. 1452-6 et L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt ni des écritures des parties, que la société Sodero s'est prévalue devant les juges du fond de l'omission du préalable de conciliation avant de défendre au fond sur les demandes dirigées contre elle par le salarié à la suite de son intervention forcée à l'instance ; qu'elle est irrecevable à le faire pour la première fois devant la Cour de cassation ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi de la société Sodero :

Attendu que la société Sodero fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de sommes au titre de la rupture abusive du contrat de travail, alors, selon le moyen, que la cession d'une entité économique autonome conservant son identité emporte de plein droit transfert des contrats de travail au cessionnaire ; aux termes de l'article L. 2414-1 du code du travail, ce n'est qu'en cas de transfert partiel d'entreprise ou d'établissement qu'une autorisation administrative, est requise pour le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé, ce qui rend, à défaut d'une telle autorisation, la rupture du contrat de travail imputable au cédant ; la cour d'appel a relevé que par acte de cession du 12 juillet 2007 à effet au 31 décembre 2009, la société Sodero avait été cédée dans sa totalité à la société MPR ; que la cour d'appel a cependant considéré que le transfert du contrat de travail de M. Y..., salarié protégé de la société Sodero à la société MPR était nul en l'absence d'autorisation administrative préalablement sollicitée par la société cédante ; en statuant ainsi, bien qu'en présence d'un transfert total d'entreprise, aucune autorisation administrative n'était requise pour le transfert du contrat de travail qui s'effectuait de plein droit, la cour d'appel a violé les articles L. 1224-1 et L. 2414-1 du code du travail ;

Mais attendu que le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique doit être regardée comme un transfert partiel au sens de l'article L. 2414-1 du code du travail imposant l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour le transfert d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif dès lors que l'entité transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement ;

Et attendu qu'ayant constaté qu'un comité d'entreprise avait été mis en place au niveau de l'UES, la cour d'appel en a exactement déduit que la cession de la société Sodero, faisant partie de cette UES, constituait un transfert partiel d'activité, de sorte que le transfert du contrat de travail de M. Y..., salarié de cette société, titulaire d'un mandat de délégué syndical et membre du comité d'entreprise, était soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi de la société Sodero et la première branche du moyen unique du pourvoi de la société B... F... réunis :

Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt de les condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002 alors, selon le moyen, qu'un accord collectif ne peut déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public absolu même dans un sens plus favorable au salarié ; que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail qui prévoient le transfert automatique des contrats de travail des salariés du cédant au cessionnaire en cas de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise sont des dispositions d'ordre public absolu auxquelles les parties ne peuvent déroger ; que la cour d'appel a relevé que l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et son avenant du 8 mars 2002 signés entre la société B... F... et les sociétés exploitant des restaurants sous l'enseigne Mc Donald's regroupées au sein d'une UES prévoyaient l'obligation pour l'employeur cédant de proposer aux salariés protégés concernés par le transfert la poursuite de leur contrat de travail dans une société de l'UES autre que le cessionnaire ; que la cour d'appel a estimé que la violation de ces dispositions conventionnelles par l'employeur avait causé un préjudice au salarié et au syndicat CFDT qu'il convenait de réparer ; qu'en statuant ainsi, bien que ces dispositions conventionnelles ne pouvaient recevoir application, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 et L. 1224-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'en cas de cession d'une des sociétés composant l'UES, la proposition de transfert dans une autre entité de l'UES pour permettre la poursuite du contrat de travail des salariés protégés au sein de cette UES, devait intervenir antérieurement à la prise d'effet de la cession, ce dont il résultait que ces dispositions conventionnelles ne constituaient pas une dérogation illicite aux dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail, et constaté qu'aucune proposition n'avait été faite au salarié, la cour d'appel n'encourt pas le grief du moyen ;

Sur le premier moyen du pourvoi de M. Y... : 

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de la société Sodero à lui payer une somme à titre de violation de son statut protecteur alors, selon le moyen, que le salarié protégé, qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu, a le droit d'obtenir, d'une part, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, le montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection et, d'autre part, non seulement les indemnités de rupture, mais une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L. 1235-3 du code de travail ; que l'indemnité pour méconnaissance du statut protecteur a le caractère d'une peine privée ; qu'en décidant que le contrat de travail liant M. Y... salarié protégé et la société Sodero a été rompu le 31 décembre 2009 illégalement faute de mise en oeuvre de la procédure d'autorisation à l'occasion du transfert partiel d'activité, tout en jugeant que le salarié ne pouvait prétendre à l'indemnité au titre de la violation du statut protecteur au motif qu'il a continué à faire partie de l'UES B... puisqu'il a travaillé pour la société Sodefe qui en dépendait et à être convoqué après le 31 décembre 2009 aux réunions de l'UES ayant ainsi vocation à exercer son mandat de titulaire au comité d'entreprise au sein de l'UES ou de délégué syndical, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles L. 2322-4, L. 2411-1, L. 2411-8 et L. 2414-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé est nul et ouvre droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail à une indemnité au moins égale aux salaires des six derniers mois à la charge de l'entreprise cédante ; qu'il en résulte qu'en ayant limité, par une appréciation souveraine du préjudice subi par le salarié, la condamnation de la société Sodero au paiement d'une indemnité correspondant à six mois de salaire, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; 

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi de M. Y... et du syndicat CFDT et sur la seconde branche du moyen unique de la société B... F... qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. X..., président, et M. Huglo, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-trois mars deux mille dix-sept.

 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y... et le syndicat CFDT commerces et services des Bouches-du-Rhône, demandeurs au pourvoi n° C 15-24.005.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de condamnation de la société Sodero à lui payer la somme de 193 500 euros au titre de la violation du statut protecteur et réduit en conséquence à 1000 euros la somme allouée au syndicat CFDT ;

AUX MOTIFS QUE l'article L 2414-1 du code du travail dispose que " le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L 1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants notamment 1° délégué syndical 3° membre élu du comité d'entreprisUES, " ; que d'autre part, il convient de rappeler qu'il y a transfert partiel d'activité dés lors que l'unité en question constitue un établissement au sein duquel un comité d'établissement a été mis en place, qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la mesure de transfert du contrat de travail du salarié protégé auprès de la société d'accueil est nulle et emporte droit à réintégration dans l'entreprise d'origine et si le salarié ne demande pas sa réintégration, le contrat est considéré comme rompu par l'entreprise cédante et le salarié peut prétendre en application de l'article L 1235-3 du code du travail à une indemnité au moins égale au salaire des six derniers mois à la charge de l'entreprise cédante ; qu'en l'espèce, il ne peut être contesté qu'eu égard à l'existence d'une unité économique et sociale créée par la holding B... F... et englobant les sociétés exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's dont la société Sodero faisait partie, l'activité transférée de cette dernière suite à la cession du 12 juillet 2007 à effet du 31 décembre 2009 ne constitue pas un établissement distinct au regard de la mise en place d'un comité d'établissement et qu'en conséquence, il s'agit d'un transfert partiel d'activité nécessitant la mise en oeuvre de la procédure d'autorisation de l'administration pour Sébastien Y..., salarié protégé concerné par ce transfert ; qu'or, en l'état, aucune autorisation à l'occasion de ce transfert n'a été sollicité auprès de l'inspecteur du travail concernant Sébastien Y..., ce qui rend son transfert nul ; que le transfert étant nul, le contrat a été de fait rompu par la société Sodero, entreprise cédante de sorte que le salarié est bien fondé à solliciter une indemnisation à l'endroit de cette dernière, dès lors qu'il ne demande pas sa réintégration laquelle au demeurant ne pourrait être accordée dans la mesure où la société Sodero qui a cédé ses parts, n'a plus d'activité, le site qu'elle exploitait rue de Rome ayant bien été repris par la société MPR ; que tenant (compte de) l'âge du salarié (né le [...]          ) au moment de la rupture, de son ancienneté (12 ans et 4 mois ) de son salaire mensuel brut (4008,46 € d'après les bulletins de salaire produits) de ce qu'après la rupture de fait suite au transfert nul, le salarié a toujours continué à travailler soit pour Sodefe suite à l'arrêté de péril du 30 décembre 2009 soit à compter du 1er juin 2010 pour la société MPR et a perçu un salaire, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante : 24 100 € à titre de dommages et intérêts pour rupture suite à transfert sans autorisation, 10 996 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 8 016,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois) 801,69 € pour les congés payés afférents ; que par contre, il ne saurait être fait droit à sa réclamation, au titre de la violation du statut protecteur et ce dans la mesure où ainsi qu'il le précise lui même dans ses écritures, il a continué à faire partie de l'UES B... puisqu'il a travaillé pour la société Sodefe qui en dépendait et à être convoqué après le 31 décembre 2009 aux réunions de l'UES ayant ainsi vocation à exercer son mandat de titulaire au comité d'entreprise au sein de l'UES ou de délégué syndical ; que sur ce point, les pièces produites par la société Sodefe à savoir le cahier des représentants du personnel (pièce 1 et 1 bis) avec réponse de la direction établissent que après le 31 décembre 2009, le salarié n'a eu aucune entrave à l'exercice de ses mandats ; qu'il doit être précisé en outre que la rupture entre le salarié et la société Sodero étant intervenue suite au transfert nul comme il a été dit ci-dessus, la prise d'acte par le salarié, suivant lettre du 25 avril 2013 est sans objet ; qu'il convient de faire droit à la demande de remise par la société Sodero des documents de fins de contrat conformes au présent arrêt et portant mention de la "rupture suite à transfert sans autorisation" au 31 décembre 2009 et sans qu'il ait lieu à prononcer une astreinte ;

ALORS QUE le salarié protégé, qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail illégalement rompu, a le droit d'obtenir, d'une part, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, le montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection et, d'autre part, non seulement les indemnités de rupture, mais une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L 1235-3 du code de travail ; que l'indemnité pour méconnaissance du statut protecteur a le caractère d'une peine privée ; qu'en décidant que le contrat de travail liant M. Y... salarié protégé et la société Sodero a été rompu le 31 décembre 2009 illégalement faute de mise en oeuvre de la procédure d'autorisation à l'occasion du transfert partiel d'activité, tout en jugeant que le salarié ne pouvait prétendre à l'indemnité au titre de la violation du statut protecteur au motif qu'il a continué à faire partie de l'UES B... puisqu'il a travaillé pour la société Sodefe qui en dépendait et à être convoqué après le 31 décembre 2009 aux réunions de l'UES ayant ainsi vocation à exercer son mandat de titulaire au comité d'entreprise au sein de l'UES ou de délégué syndical, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles L 2322-4, L 2411-1, L 2411-8 et L 2414-1 du code du travail.- DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de condamnation de la société Sodefe à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement, de violation du statut protecteur, et des dommages et intérêts pour licenciement nul et pour préjudice distinct, et d'avoir réduit à 1000 euros la somme allouée au syndicat CFDT ;

AUX MOTIFS QU'en l'espèce, il est constant et non contesté que suite à l'arrêté de péril pris par la mairie de Marseille le 31 décembre 2009 qui ne permettait pas l'exploitation du restaurant sis [...], le salarié a travaillé au sein de l'Eurl Sodefe, rue Saint Ferreol de janvier au 31 mai 2010 ; qu'au vu de la rupture intervenue entre Sébastien Y... et la société Sodero suite à la nullité du transfert ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il a bien existé un contrat à durée indéterminée non écrit entre Sébastien Y... et la société Sodefe laquelle au demeurant non seulement a fait travailler le salarié, l'a intégré dans les plannings et dans sa liste du personnel mais s'est aussi acquitté de son salaire ainsi qu'il en est justifié ; que si le lien contractuel est établi, par contre, l'appelant ne peut revendiquer à l'endroit de la société Sodefe un rappel de salaire pour la période du 1er juin 2010 au 10 septembre 2010 date de sa prise d'acte dans la mesure où le salaire est la contrepartie du travail et où il n'a pas travaillé pour la société Sodefe après le 1er juin 2010 mais pour la société McDonalds I... Restaurant venant au droits du groupe McDonalds France laquelle n'a pu reprendre possession des locaux du restaurant de la rue de Rome que sur ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Marseille suite au refus de Francesco B... de restituer les clés et les documents relatifs à l'exploitation du restaurant et à la gestion du personnel ainsi que cela ressort du courrier du groupe McDonalds France du 31 mai 2010 adressé au syndicat CFDT à l'attention de Sébastien Y... ; que de même, sa réclamation au titre de la rupture vis à vis de la société Sodefe ne peut prospérer ; que sa prise d'acte de la rupture notifiée par lettre le 10 septembre 2010 doit produire les effets d'une démission dès lors que cette prise d'acte est intervenue pour des manquements anciens remontant à plusieurs mois et alors même que sans avoir subi aucun jour d'interruption de travail, le salarié a réintégré le 1er juin 2010 le restaurant de la rue de Rome, même si c'est en signant un nouveau contrat de travail avec la société MPR, ainsi que cela ressort de l'attestation de travail délivrée par cette dernière ; qu'il est permis de constater en outre que le salarié contrairement à ses allégations, a dans le cadre de ce nouveau contrat bénéficier d'un salaire mensuel de base équivalent à celui perçu antérieurement ; qu'en conséquence, l'intégralité des demandes chiffrées au titre de la rupture et au titre de la violation du statut protecteur doivent être rejetées sauf à ordonner en tant que de besoin la remise par la société Sodefe d'un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt mentionnant comme motif de rupture" démission" au 10 septembre 2010 sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte ;

ALORS QUE la prise d'acte de la rupture d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur si les faits invoqués sont suffisamment graves et de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, le salarié a pris acte de la rupture par lettre du 10 septembre 2010 en reprochant à la société Sodefe de ne plus lui fournir de travail et de salaire à compter du 1er juin 2010 et ce après deux courriers en date des 4 juin 2010 et 7 juillet 2010 rappelant à son employeur sa situation juridique et indiquant qu'il se tenait à sa disposition dans le cadre du contrat à durée indéterminée liant les parties ; qu'en décidant que la prise d'acte de la rupture du 10 septembre 2010 produit les effets d'une démission au motif qu'elle est intervenue pour des manquements anciens remontant à plusieurs mois, sans s'expliquer sur ces deux courriers précédant la prise d'acte de la rupture et sur le fait que le manquement reproché était continu depuis le 1er juin 2010 et s'est poursuivi et réitéré jusqu'au 9 septembre 2010, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 et L. 2411-8 du code du travail ;

ALORS ENCORE QU'en décidant que la prise d'acte de la rupture du 10 septembre 2010 produit les effets d'une démission au motif que le salarié a été réintégré le restaurant de la rue de Rome le 1er juin 2010 en signant un nouveau contrat avec la société MPR pour un salaire mensuel de base équivalent à celui perçu précédemment, alors que la circonstance de retrouver un emploi fut-il similaire au précédent emploi est sans incidence sur l'appréciation du manquement de l'employeur antérieur à la rupture ; la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 et L. 2411-8 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de condamnation de la société Sodefe à lui payer un rappel de salaire pour la période du 1er juin au 10 septembre 2010 ;

AUX MOTIFS énoncés au deuxième moyen ;

ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE le salarié qui prend acte de la rupture du contrat de travail pour défaut de fourniture de travail et de salaire, est fondé à solliciter un rappel de salaire jusqu'à la date de la rupture dès lors qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur ; qu'en rejetant la demande de rappel de salaire pour la période du 1er juin 2010 au 10 septembre 2010 au motif que le salarié n'a pas travaillé pour la société Sodefe mais pour la société MPR sans rechercher si le salarié s'est tenu à la disposition de son employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ensemble des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 et L. 2411-8 du code du travail. Moyens produits par Me G..., avocat aux Conseils, pour la société Sodero, demanderesse au pourvoi n° W 15-24.022.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;

D'AVOIR déclaré recevables les demandes formulées à l'encontre de la société Sodero et, en conséquence, condamné cette dernière à verser au salarié les sommes de 24 100 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture illicite du contrat de travail, 10 996, 66 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 8 016, 92 euros à titre d'indemnité de préavis, 801, 69 euros au titre des congés payés afférents, 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant et au syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône, la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, outre les sommes de 1 600 et de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « en premier lieu, il convient de constater ainsi que cela ressort du jugement avant dire droit du 7 septembre 2011 qu'après la mise en cause de la société Sodero par la société Sodefe et la société Bresa F... pour l'audience du bureau de jugement du 28 juin 2011, l'affaire a été renvoyée au 19 juillet 2011, audience au cours de laquelle préalablement aux débats une tentative de conciliation a été effectuée en présence des parties avec la société Sodero appelée en garantie. D'autre part, aucun moyen ne peut être tiré du désistement de la société Sodefe et la B... F... à I'endroit de la société Sodero, constaté dans le dispositif du jugement de départage, alors même qu'il ressort de ce jugement page 6 que dès le 19 octobre 2012, Sébastien Y... avait déposé et communiqué des écritures élargissant ses demandes à la société Sodero avant que la société Sodefe et la B... F... ne se désistent de leur appel en cause de la société Sodero, ce qui n'a été fait et accepté par cette dernière qu'à l'audience de départage. En ce qui concerne l'exception de listispendance soulevée par la société Sodero devant la cour avant toute fin de non recevoir ou défense au fond, si elle est recevable en la forme, par contre, elle ne peut être accueillie sur le fond dans la mesure où les juridictions saisies à savoir en l'espèce, le conseil de prud'hommes de Toulon et la présente cour d'appel n'étant pas de même degré, elle ne pouvait être soulevée que devant la juridiction du premier degré et non devant la cour. Sur le fond : L'article L. 24 l 4- 1 du code du travail dispose que " le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L.1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants notamment 1° délégué syndical 3° membre élu du comité d'entreprise .... " . D'autre part, il convient de rappeler: qu'il y a transfert partiel d'activité dès lors que l'unité en question constitue un établissement au sein duquel un comité d'établissement a été mis en place; qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la mesure de transfert du contrat de travail du salarié protégé auprès de la société d'accueil est nulle et emporte droit à réintégration dans l'entreprise d'origine et si le salarié ne demande pas sa réintégration, le contrat est considéré comme rompu par l'entreprise cédante et le salarié peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail à une indemnité au moins égale au salaire des six derniers mois à la charge de l'entreprise cédante. En l'espèce, il ne peut être contesté qu'eu égard à l'existence d'une unité économique et sociale créée par la holding B... F... et englobant les sociétés exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's dont la société Sodero faisait partie, l'activité transférée de cette dernière suite à la cession du 12 juillet 2007 à effet du 31 décembre 2009 ne constitue pas un établissement distinct au regard de la mise en place d'un comité d'établissement et qu'en conséquence, il s'agit d'un transfert partiel d'activité nécessitant la mise en oeuvre de la procédure d'autorisation de l'administration pour Sébastien Y..., salarié protégé concerné par ce transfert. Or, en l'état, aucune autorisation à l'occasion de ce transfert n'a été sollicité auprès de l'inspecteur du travail concernant Sébastien Y..., ce qui rend son transfert nul. Le transfert étant nul, le contrat a été de fait rompu par la société Sodero, entreprise cédante de sorte que le salarié est bien fondé à solliciter une indemnisation à l'endroit de cette dernière, dès lors qu'il ne demande pas sa réintégration laquelle au demeurant ne pourrait être accordée dans la mesure où la société Sodero qui a cédé ses parts, n'a plus d'activité, le site qu'elle exploitait rue de Rome ayant bien été repris par la société MPR. Tenant compte de l'âge du salarié ( né le [...]) au moment de la rupture, de son ancienneté (12 ans et 4 mois) de son salaire mensuel brut (4008,46 € d'après les bulletins de salaire produits) de ce qu'après la rupture de fait suite au transfert nul, le salarié a toujours continué à travailler soit pour Sodefe suite à l'arrêté de péril du 30 décembre 2009 soit à compter du 1er juin 2010 pour la société MPR et a perçu un salaire, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante : 24 100 € à titre de dommages et intérêts pour rupture suite à transfert sans autorisation, 10 996, 66 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 8016,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois), 801,69 € pour les congés payés afférents ; en ce qui concerne le non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002, la demande de l'appelant formalisée à l'endroit des trois sociétés intimées ne peut être que partiellement accueillie ; cet accord et son avenant prévoit : « en cas de cession d'une société, de cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'UES, les mandats (délégués syndicaux, élus au comité d'entreprise et élus au CHSCT, élus délégués du personnel collège 2, représentants syndicaux et représentants au comité, au CE et au CHSCT) se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein d'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES sous réserve de l'application des dispositions du code du travail à la matière et notamment aux articles L.412-16, L.412-18, L.423-16, L.425-1, L.433-14, L.436-1, étant entendu que la proposition correspondra à un emploi équivalent en terme de durée de travail et de rémunération. La demande faite à ce titre à l'égard de la société Sodefe ne peut prospérer puisque cette société n'est pas concernée par le transfert. Par contre, la réclamation doit être accueillie à l'endroit de la société Sodero et de la SAS BI dans la mesure où antérieurement à l'échéance du 31 décembre 2009 prévue pour la cession de parts de la société Sodero, celles-ci n'ont pas proposé au salarié délégué syndical et membre du CE au sein de l'UES la poursuite du contrat de travail au sein des sociétés faisant partie de l'UES. La proposition qui a été faite le 10 juin 2010 sous la signature d'Isabelle C... directrice des ressources humaines suite au courrier du salarié du 19 mai 2010 est tardive d'autant qu'elle est soumise à la condition que le salarié justifie être dégagé de toute obligation avec son employeur actuel, ce qu'il n'a pu accepter ayant repris son travail rue de Rome avec comme employeur la société MPR ; En conséquence il sera alloué à l'appelant une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts ; l'intervention du syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône est bien fondée en son principe. Eu égard au résultat du présent litige et notamment suite au non-respect de l'accord d'entreprise de l'accord du 27 octobre 1998 et de son avenant du 8 mars 2002, il y a bien eu atteinte à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente. Il lui sera en conséquence octroyé 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ».

ALORS QU' en matière prud'homale la phase de conciliation est un préalable obligatoire dont l'omission constitue une nullité d'ordre public qui peut être toutefois couverte dès lors que la cour d'appel procède elle-même à une tentative de conciliation; que l'appel en garantie ne crée pas de lien juridique entre le demandeur à l'action principale et le garant ; qu'il en résulte que la phase de conciliation tenue entre un salarié demandeur et son employeur défendeur principal en présence d'une société appelée en garantie par l'employeur ne se substitue pas à celle qui doit se tenir entre un salarié et la partie initialement simple garant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard du salarié ; que la cour d'appel a relevé que le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de demandes dirigées à l'encontre des sociétés Sodefe et B... F... qui ont appelé en garantie la société Sodero ; que la cour d'appel a également constaté qu'après l'échec de la tentative de conciliation intervenue entre les sociétés Sodefe et B... F... et le salarié en présence de la société Sodero appelée en garantie, le salarié avait élargi ses demandes à la société Sodero devenue défendeur principal ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations qu'il lui appartenait de procéder elle-même à une tentative de conciliation entre le salarié et son nouvel adversaire, la société Sodero, afin de couvrir l'irrégularité de fond affectant la saisine des premiers juges; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile.

ET ALORS QUE si la règle de l'unicité de l'instance permet la formulation de demandes nouvelles y compris en appel sans que l'absence de conciliation puisse être opposée, c'est à la condition que les demandes dérivent du même contrat de travail et qu'elles opposent les mêmes parties; que la cour d'appel a déclaré recevables les demandes formulées à l'encontre de la société Sodero par le salarié sans phase préalable de conciliation entre ces parties ; qu'en statuant ainsi, bien que le litige n'opposait pas les mêmes parties, la société Sodero ayant été successivement appelée dans la cause comme simple garant de l'employeur sans lien juridique avec le salarié et étant devenue en cours de procédure personnellement obligée à l'égard de ce dernier, la cour d'appel a violé les articles R. 1452-7, R. 1452-6 et L. 1411-1 du code du travail et les articles 334 et 335 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;

D'AVOIR condamné la société Sodero à verser au salarié les sommes de 24 100 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 10 966,66 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 8 016,92 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 801, 69 au titre des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE « l'article L. 2414-1 du code du travail dispose que "le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L.1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants notamment 1 ° de légué syndical 3º membre élu du comité d'entreprise .... " . D'autre part, il convient de rappeler: qu'il y a transfert partiel d'activité dès lors que l'unité en question constitue un établissement au sein duquel un comité d'établissement a été mis en place ; qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail, la mesure de transfert du contrat de travail du salarié protégé auprès de la société d'accueil est nulle et emporte droit à réintégration dans l'entreprise d'origine et si le salarié ne demande pas sa réintégration, le contrat est considéré comme rompu par l'entreprise cédante et le salarié peut prétendre en application de l'article L.1235-3 du code du travail à une indemnité au moins égale au salaire des six derniers mois à la charge de l'entreprise cédante. En l'espèce, il ne peut être contesté qu' eu égard à l'existence d'une unité économique et sociale créée par la holding B... F... et englobant les sociétés exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's dont la société Sodero faisait partie, I'activité transférée de cette dernière suite à la cession du 12 juillet 2007 à effet du 31 décembre 2009 ne constitue pas un établissement distinct au regard de la mise en place d'un comité d'établissement et qu'en conséquence, il s'agit d'un transfert partiel d'activité nécessitant la mise en oeuvre de la procédure d'autorisation de l'administration pour Sébastien Y..., salarié protégé concerné par ce transfert. Or, en l'état, aucune autorisation à l'occasion de ce transfert n'a été sollicité auprès de l'inspecteur du travail concernant Sébastien Y..., ce qui rend son transfert nul. Le transfert étant nul, le contrat a été de fait rompu par la société Sodero, entreprise cédante de sorte que le salarié est bien fondé à solliciter une indemnisation à l'endroit de cette dernière, dès lors qu'il ne demande pas sa réintégration laquelle au demeurant ne pourrait être accordée dans la mesure où la société Sodero qui a cédé ses parts, n'a plus d'activité, le site qu'elle exploitait rue de Rome ayant bien été repris par la société MPR. Tenant l'âge du salarié ( né le [...]) au moment de la rupture, de son ancienneté (12 ans et 4 mois) de son salaire mensuel brut (4 008,46 € d'après les bulletins de salaire produits) de ce qu'après la rupture de fait suite au transfert nul, le salarié a toujours continué à travailler soit pour Sodefe suite à l'arrêté de péril du 30 décembre 2009 soit à compter du 1er juin 2010 pour la société MPR et a perçu un salaire, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante : 24 100 € à titre de dommages et intérêts pour rupture suite à transfert sans autorisation, 10 996,66 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 8 016,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois), 801,69 € pour les congés payés afférents ».

ALORS QUE la cession d'une entité économique autonome conservant son identité emporte de plein droit transfert des contrats de travail au cessionnaire ; qu'aux termes de l'article L. 2414-1 du code du travail, ce n'est qu'en cas de transfert partiel d'entreprise ou d'établissement qu'une autorisation administrative, est requise pour le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé, ce qui rend, à défaut d'une telle autorisation, la rupture du contrat de travail imputable au cédant; que la cour d'appel a relevé que par acte de cession du 12 juillet 2007 à effet au 31 décembre 2009, la société Sodero avait été cédée dans sa totalité à la société MPR ; que la cour d'appel a cependant considéré que le transfert du contrat de travail de M. Y..., salarié protégé de la société Sodero à la société MPR était nul en l'absence d'autorisation administrative préalablement sollicitée par la société cédante ; qu'en statuant ainsi, bien qu'en présence d'un transfert total d'entreprise, aucune autorisation administrative n'était requise pour le transfert du contrat de travail qui s'effectuait de plein droit, la cour d'appel a violé les articles L.1224-1 et L.2414-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;

D'AVOIR condamné la société Sodero à verser au salarié la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant et au syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, outre les sommes de 1 600 et de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « l'article L. 2414-1 du code du travail dispose que « le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L.12241 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspection du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants notamment 1° délégué syndical, 3) membre élu du comité d'entreprise (
) En l'espèce, il ne peut être contesté qu'eu égard à l'existence d'une unité économique et sociale créée par la holding B... F... et englobant les sociétés exploitant les restaurants à l'enseigne Mc Donald's dont la société Sodero faisait partie et dont l'activité a été transférée à la société MPR à effet au 31 décembre 2009 (...) ; en ce qui concerne le non-respect de l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et de son avenant du 8 mars 2002, la demande de l'appelant formalisée à l'endroit des trois sociétés intimées ne peut être que partiellement accueillie ; cet accord et son avenant prévoit : « en cas de cession d'une société, de cessation d'activité d'un établissement faisant partie de l'UES, les mandats (délégués syndicaux, élus au comité d'entreprise et élus au CHSCT, élus délégués du personnel collège 2, représentants syndicaux et représentants au comité, au CE et au CHSCT) se poursuivent et une proposition de transfert sera faite aux représentants précités pour permettre la poursuite de leur contrat de travail au sein d'une des sociétés continuant à appartenir à l'UES sous réserve de l'application des dispositions du code du travail à la matière et notamment aux articles L. 412-16, L. 412-18, L. 423-16, L. 425-1, L. 433-14, L. 436-1, étant entendu que la proposition correspondra à un emploi équivalent en terme de durée de travail et de rémunération. La demande faite à ce titre à l'égard de la société Sodefe ne peut prospérer puisque cette société n'est pas concernée par le transfert. Par contre, la réclamation doit être accueillie à l'endroit de la société Sodero et de la SAS BI dans la mesure où antérieurement à l'échéance du 31 décembre 2009 prévue pour la cession de parts de la société Sodero, celles-ci n'ont pas proposé au salarié délégué syndical et membre du CE au sein de l'UES la poursuite du contrat de travail au sein des sociétés faisant partie de l'UES. La proposition qui a été faite le 10 juin 2010 sous la signature d'Isabelle C... directrice des ressources humaines suite au courrier du salarié du 19 mai 2010 est tardive d'autant qu'elle est soumise à la condition que le salarié justifie être dégagé de toute obligation avec son employeur actuel, ce qu'il n'a pu accepter ayant repris son travail rue de Rome avec comme employeur la société MPR ; En conséquence il sera alloué à l'appelant une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ; l'intervention du syndicat CFDT commerce et services des Bouches du Rhône est bien fondée en son principe. Eu égard au résultat du présent litige et notamment suite au non-respect de l'accord d'entreprise de l'accord du 27 octobre 1998 et de son avenant du 8 mars 2002, il y a bien eu atteinte à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente. Il lui sera en conséquence octroyé 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ».

ALORS QU' un accord collectif ne peut déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public absolu même dans un sens plus favorable au salarié ; que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail qui prévoient le transfert automatique des contrats de travail des salariés du cédant au cessionnaire en cas de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise sont des dispositions d'ordre public absolu auxquelles les parties ne peuvent déroger ; que la cour d'appel a relevé que l'accord d'entreprise du 27 octobre 1999 et son avenant du 8 mars 2002 signés entre la société B... F... et les sociétés exploitant des restaurants sous l'enseigne Mc Donald's regroupées au sein d'une UES prévoyaient l'obligation pour l'employeur cédant de proposer aux salariés protégés concernés par le transfert la poursuite de leur contrat de travail dans une société de l'UES autre que le cessionnaire; que la cour d'appel a estimé que la violation de ces dispositions conventionnelles par l'employeur avait causé un préjudice au salarié et au syndicat CFDT qu'il convenait de réparer ; qu'en statuant ainsi, bien que ces dispositions conventionnelle