Cour de Cassation · comm — 25 octobre 2017

COMM.

LG



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 octobre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10434 F

Pourvoi n° M 16-13.253







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Gilles C... A..., domicilié [...]         , Verschiez-sur-Ollow (Suisse),

contre l'arrêt rendu le 21 janvier 2016 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société D...              , représentée par Me D...              , société civile professionnelle, dont le siège est [...]                                 , en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Exichol France,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 septembre 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme X..., conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Y..., avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. C... A..., de la SCP Gaschignard, avocat de la société D...              , ès qualités ;

Sur le rapport de Mme X..., conseiller, l'avis de Mme Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. C... A... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société D...              , ès qualités, la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq octobre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. C... A...


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, par confirmation du jugement déféré, prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. Gilles C... A... et d'avoir fixé à dix ans la durée de la faillite personnelle ainsi prononcée ;

Aux motifs propres que par application de l'article L 653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 3°- avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelle ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, 5°- avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; qu'il est établi au vu de l'extrait du Registre du commerce et des sociétés versé aux débats que M. Gilles C... A... était le président du conseil d'administration de la SAS Exichol France, laquelle a été immatriculée le 25 juillet 2008 pour un début d'activité au 25 juin 2008 ; qu'il n'est pas contesté par l'appelant qu'il était intéressé dans la SA Exichol, étant observé que les pièces n° 4 et 5 de l'intimé font apparaître que M. Gilles C... A... a quitté les fonctions de président du conseil d'administration de la SA Exichol, société suisse immatriculée en août 2006, dont la dissolution a été décidée le 17 avril 2012 ; qu'il ressort des pièces produites par l'intimé que la SA Exichol a « refacturé » à la SAS Exichol France le 31 décembre 2009 des frais d'étude en collaboration avec le CHU de [...] et Lausanne pour un montant de 45000€, laquelle facturation correspond pourtant à un protocole d'étude qui avait été commandé par un contrat d'octobre 2007 ; qu'or, en octobre 2007, la SAS Exichol France n'était pas même immatriculée et si des actes préparatoires pouvaient être accomplis en vue de la création de cette société, celle-ci n'avait cependant aucune activité réelle qui lui permettait de passer commande en octobre 2007 d'études à un laboratoire ; qu'il est ainsi manifeste que la commande concerne en réalité la société suisse Exichol qui en a fait supporter les frais à la société française par cette « refacturation », ce qui constitue un abus de biens dans l'intérêt de la société suisse ; qu'il ressort par ailleurs des pièces produites par l'intimé que la SA Exichol a facturé à la SAS Exichol France au cours de l'année 2009 des prestations dites « extérieures » ; qu'il apparaît que la SA Exichola facturé à la SAS Exichol France le 29 mai 2009 (pièce n° 7) pour 5000 € HT « refacturation honoraires juridiques n° (........) Maître Z... », alors même que la facture d'honoraires de Me Z... à l'adresse de la société suisse porte la mention manuscrite « pas Exichol SAS », ce qui montre amplement que la facturation concernait exclusivement la société suisse, de sorte que le fait de la faire supporter par la société française pour une prestation dont elle n'a tiré aucun avantage ne peut que constituer un abus de biens fait dans l'intérêt de la société suisse ; que par ailleurs, il apparaît que la SA Exichol a facturé à la SA Exichol de nombreuses factures d'assistance administrative pour « indemnités forfaitaires, intervention et frais de M. Gilles C... A... » (sous pièces n° 12) ou pour d'autres intervenants (sous pièces n° 6) au visa d'une convention du 25 juin 2008 ; qu'il sera observé que la convention d'assistance administrative intragroupe entre les sociétés suisse et française du 25 juin 2008 (pièce n° 40 de l'appelant) prévoit simplement que la SA Exichol s'engage à fournir à la SAS Exichol France assistance dans les prestations nécessaires à son développement et à sa gestion, notamment assistance administrative, informatique, marketing et domaines juridiques administratifs, financiers et comptables, sans préciser exactement la nature des prestations qui seraient ainsi apportées, mais en prévoyant que « ces prestations pourront par mesure de simplification être directement réglées aux prestataires de la SAS Exichol France » ; que c'est l'avenant à cette convention (pièce n° 34 de l'intimé) daté du 15 juillet 2008 qui prévoit des montants annuels payables à partir du 1er août 2008 de 180.000 € pour M. Gilles C... A..., ce qui correspond tout de même à une rémunération mensuelle de 15000 € pour le président d'une société qui démarre tout juste son activité et en période de crise économique qui, selon la présentation même qu'en fait l'appelant, la prive de financement alors que les fonds propres de la société suisse sont épuisés ainsi que le précise l'appelant ; que déjà le simple rapprochement de ces données fait apparaître la charge excessive ainsi imposée à la SAS Exichol France dans l'intérêt personnel de M. Gilles C... A..., en contrariété avec l'intérêt social de la société française ; que surtout, il a été mis en évidence par la vérification de la comptabilité de la SAS Exichol France opérée par l'administration fiscale, retracée dans la proposition de rectification notifiée le 23 juin 2011 (pièce n° 15 de l'intimé) que les justificatifs fournis lors du contrôle ne permettent pas de connaître avec exactitude la nature des prestations réalisées ; que l'administration fiscale a encore relevé que le libellé « interventions et frais » mentionné sur les factures n'est aucunement explicite et les montants facturés sont forfaitaires ; qu'ainsi les prestations prétendument effectuées restent tout aussi vagues et indéterminées que le laissait apparaître la convention d'assistance à laquelle entend se référer l'appelant ; que bien plus, l'administration fiscale a relevé que « les sommes facturées par la société suisse à la société française sont supérieures à celles facturées par MM. Gilles C... A... et B... » ; qu'il est donc ainsi établi un abus des biens de la SAS Exichol France commis par son dirigeant, au mépris de l'intérêt social de cette société afin de favoriser la société suisse et son intérêt personnel ; qu'il ressort de la même vérification de comptabilité que depuis les comptes de la SAS Exichol France ouverts auprès de la Banque Populaire ou du crédit Agricole ont été virées au courant de l'année 2009 diverses sommes au profit de M. Gilles C... A... personnellement pour un total de 220 500 € ; que ces éléments tirés de la vérification fiscale n'ont en rien trait au régime d'imposition applicable pour savoir si les ressources tirées de la SAS Exichol France devaient faire l'objet d'une imposition en France et non en Suisse, contrairement à ce que prétend l'appelant ; que ces versements correspondent pour l'essentiel, comme relevé par l'administration fiscale, au paiement des « honoraires et remboursement de frais » effectués au titre de la convention d'assistance ci-dessus analysée et à propos de laquelle il a été vu que le montant de la rémunération servie à M. Gilles C... A... est prohibitif au regard de la situation de la société et répond à des prestations dont la réalité n'est pas même justifiée ; qu'il y a donc bien là, quoiqu'en dise l'appelant, détournement d'actif de sa part ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, les manquements commis par M. Gilles C... A... au regard de l'article L 653-4 3° et 5° du code de commerce justifient amplement de confirmer la sanction de la faillite personne infligée par les premiers juges ; que toutefois, eu égard à l'âge de M. Gilles C... A..., né [...] , la durée de la faillite personnelle pourra être ramenée à 10 ans en considération des manquements commis et de la situation personnelle de l'appelant, le jugement entrepris étant réformé de ce seul chef ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que la SAS Exichol France est immatriculée au Registre du commerce et des sociétés ; que M. Gilles C... A... est dirigeant de droit de ladite société et qu'ainsi les dispositions de l'article L 653-1 sont applicables à M. Gilles C... A... ; que la SAS Exichol France a été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Dijon le 18 janvier 2011 ; que les faits relevés par le mandataire démontrent que M. Gilles C... A... a utilisé la structure française de la société SAS Exichol France pour obtenir des financements publics tant des collectivités que de OSEO (anciennement Anvar) et a ensuite largement utilisé cette société SAS Exichol France pour, d'une part transférer ces fonds de la structure française vers soit la maison mère située en Suisse, soit à titre personnel ; que M. Gilles C... A... qui entend contester ces affirmations ne justifie pas de la réalité économique des mouvements de fonds opérés par la SA Exichol de droit Suisse au détriment de la SAS Exichol France qui était bénéficiaire de ces financements publics ni de ceux effectués à titre personnel ; que ne sont pas plus justifiés les transferts en faveur de MM. Gilles C... A... et Dominique B... à titre personnel ; que tous ces mouvements de fonds ont fait l'objet de reprise par l'administration fiscale qui a été amenée à sanctionner la société par le biais de redressements fiscaux, pénalisant à nouveau la société SAS Exichol France qui avait été l'objet de ponctions non justifiées et qui se voit ainsi redressée et imposée ; que ces comportements, tant au niveau de la moralité des affaires que au regard de la loi sont répréhensibles ; qu'ils se soldent par un passif important, qui reste à la charge de la collectivité ; qu'il est impératif d'écarter durablement M. Gilles C... A... de la gestion de toute entreprise commerciale ;

ALORS D'UNE PART QUE n'est pas contraire à l'intérêt d'une personne morale, et ne peut donc justifier la faillite personnelle de son dirigeant, le paiement fait par celle-ci d'une partie du prix d'une étude commandée par une société du même groupe dont les résultats présentent, pour l'activité économique de cette personne morale un intérêt direct ; qu'en l'espèce où, pour prononcer la faillite personnelle de M. C... A..., la cour d'appel a retenu que le paiement par la SAS Exichol France, au cours de l'année 2009, d'une facture de 45.000 € correspondant à un protocole d'étude qui avait été commandé par la société Suisse en octobre 2007 avant la création de la société française, constituait un abus de bien dans l'intérêt de la société suisse, sans caractériser en quoi ce paiement était contraire à l'intérêt social de la SAS Exichol France, cependant que cette étude s'inscrivait dans le cadre des recherches scientifiques qu'elle menait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 653-4 du code de commerce ensemble le principe de proportionnalité ;

ALORS D'AUTRE PART QUE l'usage fait des biens d'une société dans l'intérêt du groupe auquel elle appartient ne justifie pas le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre de son dirigeant quand il s'inscrit dans le cadre de relations d'entraide entre les sociétés de ce groupe dont elle profite ; qu'en l'espèce, en retenant, pour prononcer la faillite personnelle de M. C... A..., la refacturation par la société Exichol Suisse à la société Exichol France d'honoraires juridiques de Me Z... dont elle a déduit de la mention manuscrite d'origine inconnue y figurant « pas Exichol Sas » qu'elle constituait un abus de biens fait dans l'intérêt de la société suisse, tout en relevant par ailleurs l'existence d'une convention d'assistance intragroupe entre ces deux sociétés selon laquelle la SA Exichol Suisse fournirait à la SAS Exichol France une assistance notamment dans le domaine juridique, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que le paiement de la facture litigieuse ne s'inscrivait pas dans ce cadre dont bénéficiait la SAS Exichol France et n'a donc pas caractérisé l'atteinte qui aurait été portée à son intérêt social, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 653-4 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;

ALORS ENFIN QUE le même fait ne peut être retenu sous deux qualifications différentes à l'encontre d'un même dirigeant pour prononcer sa faillite personnelle ; qu'en l'espèce, en qualifiant le fait pour M. Gilles C... A... d'avoir reçu des versements au titre des honoraires et remboursement de frais prévus par la convention d'assistance intragroupe pour des prestations dont la réalité n'est pas justifiée à la fois d'usage des biens de la SAS Exichol France contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles mais aussi de détournement d'actif, pour ensuite le condamner à une faillite personnelle de dix années en considération des manquements commis au regard des 3° et 5° de l'article L 653-4 du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble le principe de proportionnalité.