Cour de Cassation · comm — 27 septembre 2017

COMM.

CM



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 27 septembre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10397 F

Pourvoi n° D 15-27.778







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Atlantique diffusion négoce (ADN), société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                           ,

contre l'arrêt rendu le 29 septembre 2015 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Ouest conseils Brest, anciennement société Iroise conseils audit, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                                   ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;


LA COUR, en l'audience publique du 4 juillet 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Debacq, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Atlantique diffusion négoce, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Ouest conseils Brest ;

Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Atlantique diffusion négoce aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Ouest conseils Brest la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Atlantique diffusion négoce

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société ADN de sa demande tendant à voir condamner la société Ouest conseils Brest à lui payer une somme, majorée des intérêts au taux légal, au titre de la responsabilité civile de cette dernière société en qualité de commissaire aux comptes et, y ajoutant, d'AVOIR condamné la société ADN à payer à la société Iroise conseils audit, devenue Ouest conseil Brest, une somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « la mission des commissaire[s] aux comptes est définie par l'article L. 823-9 du code de commerce qui énonce : "Les commissaires aux comptes certifient, en justifiant de leurs appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l'entité à la fin de cet exercice." Elle est précisée ainsi par l'article L. 823-10 : "Les commissaires aux comptes ont pour mission permanente, à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et les documents comptables de la personne ou de l'entité dont ils sont chargés de certifier les comptes et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur. Ils vérifient également la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration, du directoire ou de tout organe de direction, et dans les documents adressés aux actionnaires ou associés sur la situation financière et les comptes annuels. Ils attestent spécialement l'exactitude et la sincérité des informations relatives aux rémunérations et aux avantages de toute nature versés à chaque mandataire social." L'article L. 823-16 dans sa version applicable à la procédure ajoute que : "Les commissaires aux comptes portent à la connaissance de l'organe collégial chargé de l'administration et, le cas échéant, de l'organe chargé de la direction : 1° Leur programme général de travail mis en oeuvre ainsi que les différents sondages auxquels ils ont procédé ; 2° Les modifications qui leur paraissent devoir être apportées aux comptes devant être arrêtés ou aux autres documents comptables, en faisant toutes observations utiles sur les méthodes d'évaluation utilisées pour leur établissement ; 3° Les irrégularités et les inexactitudes qu'ils auraient découvertes ; 4° Les conclusions auxquelles conduisent les observations et rectifications ci-dessus sur les résultats de la période comparés à ceux de la période précédente." Aucun manquement de la société Ouest Conseils Brest dans la mission ainsi rappelée n'est invoquée, l'exactitude des comptes annuels qu'elle a successivement certifiés à compter de sa nomination n'étant pas mise en cause. Par ailleurs, les opérations litigieuses sont intervenues peu avant la fin de l'exercice comptable, à une période où le commissaire aux comptes avait terminé la vérification des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2006 et n'avait pas encore reçu communication des comptes annuels de l'exercice 2007 de sorte que rien ne justifiait qu'il procède à un contrôle des mouvements des comptes bancaires afférents au quatrième trimestre 2007, sauf à s'immiscer dans la gestion de la société en contravention avec les dispositions sus-rappelées. Pourtant pour étayer son action en responsabilité et s'exonérer ainsi des conséquences de la faute retenue à son encontre par les juridictions appelées à statuer sur les actions intentées à son encontre par les banques, la société ADN expose que les virements litigieux ont été rendus en partie possibles par une défaillance de son contrôle interne dont elle impute la responsabilité à son commissaire aux comptes. Elle soutient en effet qu'en l'absence même de toute anomalie des comptes, il aurait dû détecter le risque potentiel de fraude généré par les procurations qu'elle avait consenties à Mme Z... et l'en avertir, ce qui aurait selon elle eu nécessairement pour effet de prévenir les détournements. Ce faisant, elle reproche à son commissaire aux comptes non pas une exécution défectueuse de sa mission mais de prétendues insuffisances dans la méthode utilisée pour la réaliser de manière efficace. Or si en cas de certification de comptes inexacts, l'appréciation des diligences accomplies par le commissaire aux comptes, qui n'est tenu que d'une obligation de moyen, s'effectue en considération des normes professionnelles applicables, le prétendu respect insuffisant de ces dernières ne peut engager sa responsabilité dès lors que la mission qui lui était dévolue a été exécutée de manière exempte de critiques. Au demeurant, la norme 2-105 invoquée par la société appelante au soutien de son action en responsabilité à l'encontre du commissaire aux comptes précise expressément en son paragraphe 08 : "La responsabilité de la prévention et de la détection des erreurs et des fraudes dans l'entité incombe à ses dirigeants et aux personnes constituant le gouvernement d'entreprise. Il est de la responsabilité des personnes constituant le gouvernement d'entreprise de s'assurer, au travers du contrôle qu'elles exercent sur la direction, de la fiabilité du système comptable et de la mise en place de contrôles internes appropriés, y compris en matière de gestion des risques, de contrôle financier et de respect des dispositions légales. Il est de la responsabilité de la direction de l'entité de mettre en place un dispositif de contrôle comportant des règles et des procédures assurant, dans toute la mesure du possible, une conduite ordonnée et efficace des opérations. Cette responsabilité implique notamment la mise en place de systèmes comptables et de contrôle interne fonctionnant de manière permanente, conçus pour détecter les fraudes et erreurs ; De tels systèmes sont de nature à réduire le risque d'anomalies dans les comptes, que ces dernières résultent d'erreurs ou de fraudes, mais non pas à l'éliminer totalement. En conséquence, il appartient aux dirigeants d'assumer la responsabilité du risque résiduel." L'absence totale de contrôle de la société ADN sur l'activité de sa préposée n'est pas contestée. Elle est mise en évidence par le fait que les virements litigieux n'ont pas été dissimulés et que la simple consultation des relevés bancaires quotidiens de la société aurait permis au dirigeant de découvrir immédiatement la fraude puisque les destinataires de nombreux virements y mentionnés étaient domiciliés en Chine ou à Chypre, pays avec lesquels la société n'entretenait aucune relation commerciale. Or les opérations anormales, au nombre de seize, ont débuté le 10 octobre 2007 et se sont ensuite poursuivies jusqu'au 2 janvier 2008, soit pendant près de trois mois, pour des montants significatifs, sans susciter la moindre réaction des dirigeants qui ne sont même pas à l'origine de la découverte du sinistre. Ceci révèle qu'aucun contrôle, même seulement ponctuel et superficiel, de l'activité de la comptable salariée, n'était effectué alors qu'elle gérait la trésorerie sociale, ce qui supposait, eu égard à la nature de l'activité et aux montants des factures à recevoir des clients et à payer aux fournisseurs, le maniement de fonds importants, la société réalisant un chiffre d'affaires annuel d'environ treize millions d'euros. Cette absence de contrôle n'était pas la conséquence d'une organisation interne inadaptée mais de la négligence grossière et imprévisible des responsables hiérarchiques dans l'exécution de leurs fonctions en dépit des outils mis à leur disposition. En effet, la salariée exerçait son activité sous le contrôle de M. A..., son supérieur hiérarchique direct, qui lui avait initialement consenti les procurations litigieuses et exerçait lui aussi son activité au siège de la société, à proximité géographique immédiate de la jeune employée. Les comptes étaient également consultables à tout moment par la direction administrative et financière installée au siège administratif du Groupe à Lannilis puisque selon les indications données par la Caisse d'épargne, la société ADN avait acquis en 2005 un logiciel permettant la télétransmission de virements internationaux et mis en place un service de télétransmission des relevés de compte permettant un accès permanent à ses comptes. Un abonnement mensuel au serveur bancaire était d'ailleurs débité de son compte. De même sur le compte ouvert à la Société Générale apparaît le débit trimestriel d'une commission intitulée "service de banque électronique" révélant l'existence des mêmes facilités qui permettaient le contrôle permanent de l'activité de la comptable salariée. Or si le commissaire aux comptes, pour exercer efficacement sa mission de contrôle des comptes, doit identifier les risques de fraude susceptibles d'affecter l'exactitude des dits comptes, il n'a pas en revanche à s'immiscer dans la gestion de l'entreprise en se substituant au chef d'entreprise dans la mise en oeuvre et le respect des procédures de contrôle interne qui relèvent de la seule responsabilité de celui-ci et ne peut être tenu pour responsable de la prévention des fraudes et des erreurs ou garant du risque résiduel qu'aucune organisation, aussi efficace soit-elle, ne peut prévenir. A cet égard, l'octroi aux salariés d'une entreprise de procurations constitue un acte de gestion usuel et nécessaire qui n'impose pas en tant que tel un signalement particulier du commissaire aux comptes puisque la société en connaît par définition l'existence et les risques et partant l'obligation qui lui incombe d'assurer le contrôle de son mandataire. Ainsi la société ADN ne peut de bonne foi soutenir qu'elle n'aurait pas eu conscience du fait que la contrepartie des procurations sur lesquelles reposait le fonctionnement quotidien du service comptabilité qu'elle avait organisé consistait dans un contrôle régulier de l'usage qui en était fait par son bénéficiaire. En l'espèce, les deux procurations que la société avait données à son employée n'avait pas un caractère anormal et, selon les énonciations de l'arrêt du 11 janvier 2011 correspondaient aux besoins de son organisation interne puisque de précédents virements de montant unitaire aussi ou plus important que les virements litigieux (470 000 € en avril 2006, 595 000 € en juillet 2006, 305 000 € en janvier 2007) avaient été passés par le passé en toute régularité. Elles n'imposaient pas, en l'état des normes applicables, un rapport spécial du commissaire aux comptes, ni même un signalement en l'absence de toute anomalie des comptes ou de carences affectant le travail ou le comportement de l'employée au cours des exercices vérifiés. En toute hypothèse, il n'est nullement établi qu'un tel signalement aurait permis de prévenir le sinistre puisque la société ne pouvait fonctionner sans les procurations critiquées dont les éventuelles limitations, à les supposer compatibles avec l'organisation mise en place, auraient été en tout état de cause inefficaces puisqu'elles pouvaient être facilement contournées, seul un contrôle régulier de la salariée étant de nature à prévenir ou au moins à limiter les conséquences du sinistre qui n'avait, en raison de son caractère récurrent signalé par les média, rien d'imprévisible. C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont débouté la société ADN de son action en responsabilité à l'encontre de son commissaire aux comptes. L'existence d'un abus dans le droit d'ester en justice n'étant pas démontrée, la demande de dommages-intérêts formée reconventionnellement par la société Ouest Conseils Brest sera rejetée. Il serait en revanche inéquitable de laisser à sa charge de l'intégralité des frais exposés par elle à l'occasion de l'instance d'appel et non compris dans les dépens de sorte qu'il lui sera alloué une somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « la société ADN recherche la responsabilité de la société IROISE CONSEILS AUDIT en précisant que cette dernière aurait dû analyser le fait que Melle B...     (sic) disposait le pouvoir d'effectuer tous ordres de virements d'espèces ou ordres de paiement sans limite ni plafond comme étant un facteur de risques de fraudes ou tout du moins ne s'est pas interrogé sur les pouvoirs dont bénéficiait la comptable. Attendu qu'il convient de rappeler que la comptable bénéficiait depuis la reprise en 2002 de la société par le groupe TANGUY des pouvoirs identiques à ceux dont elle bénéficiait antérieurement à la vente et qu'enfin M. A..., vendeur de l'entreprise, était resté Directeur Général après avoir été Président et donc son supérieur hiérarchique lequel bénéficiait de ce fait, de tous les éléments d'information concernant le fonctionnement au quotidien de la société, renforcé en outre par sa présence sur le site. Attendu que fondamentalement le fonctionnement de l'entreprise n'avait donc pas été modifié, le Groupe TANGUY bénéficiant en outre de la possibilité de contrôler informatiquement et à distance, à tout moment, l'ensemble de opérations comptables initiées sur les comptes de sa filiale et avait donc la possibilité de déceler les opérations ou les bénéficiaires suspects et de suivre les mouvements de trésorerie. Attendu que les opérations litigieuses se sont déroulées en 3 mois courant octobre, novembre et décembre 2007, pour des montants conséquents sans attirer l'attention du Directeur Général ni du groupe actionnaire puisque c'est Melle B...    la comptable qui a avoué elle-même en janvier 2008 les opérations frauduleuses. Attendu que la responsabilité d'un commissaire aux comptes peut être recherchée dès lors qu'il est établi : l/ que les comptes certifiés sont inexacts, ce qui n'est pas reproché en l'état. 2/ le commissaire aux comptes n'a pas rempli son obligation de moyen ce qui est le grief retenu dans le cas présent. Attendu qu'en l'occurrence, la société ADN reproche au commissaire aux comptes de ne pas l'avoir utilement interpellé lors des audits qu'il a effectués au cours des années 2004 et 2007 sur l'ampleur des pouvoirs dont bénéficiait la comptable. Attendu que le fait d'accorder une procuration à un collaborateur constitue un élément de risque, dont il appartient en premier chef aux responsables de l'entreprise de peser l'importance compte tenu, du secteur d'activité de l'entreprise, de la nature des opérations et des contrôles susceptibles d'être exercés, de la personnalité et du professionnalisme de la personne bénéficiaire. Attendu qu'il n'est nullement établi que la société IROISE CONSEILS ait manqué à son obligation de conseil. Attendu en effet que les faits reprochés à Melle B...      reposent manifestement plus sur un problème de comportement que sur un détournement de procédures et qu'en tout état de cause, dans un contexte vraisemblablement d'escroquerie ces dernières auraient été certainement contournées. Attendu que la multiplication des opérations, dans une période relativement courte, leur nature, leur montant et sans doute la qualité des bénéficiaires et leur domiciliation bancaire accompagnés de fluctuation importante de la trésorerie, auraient dû attirer l'attention de la hiérarchie. Attendu que seule une surveillance au quotidien des opérations initiées par la comptable auraient été de nature à éviter la fraude et que cette carence a été prépondérante dans le cas présent » ;

1. ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; que, dans ses conclusions récapitulatives signifiées le 30 mars 2015, la société ADN soutenait que la mission permanente de contrôle du commissaire aux comptes portait sur « l'appréciation du contrôle interne » de la société et impliquait de « vérifier s'il présente des faiblesses », que si tel n'était pas le cas, « la responsabilité du commissaire aux comptes est engagée » (p. 17-18), et qu'en l'espèce, le commissaire aux comptes s'était abstenu d'effectuer ce contrôle (p. 23, trois derniers alinéas et p. 24 ; p. 28, al. 4 et 5) ; qu'en affirmant que la société ADN reprochait à son commissaire aux comptes non pas une exécution défectueuse de sa mission, mais de prétendues insuffisances dans la méthode utilisée pour la réaliser de manière efficace, pour en déduire que dans cette dernière hypothèse, le prétendu respect insuffisant des normes professionnelles applicables ne pouvait engager la responsabilité du commissaire aux comptes dès que la mission qui lui était dévolue avait été exécutée de manière exempte de critiques, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2. ALORS QUE le commissaire aux comptes qui s'abstient d'apprécier la qualité du contrôle interne de la société et de s'assurer que les procédures mises en place au sein de celle-ci sont de nature à garantir l'enregistrement correct des opérations n'exécute pas correctement sa mission permanente de contrôle ; que l'arrêt attaqué a affirmé que ce n'était qu'en cas de certification de comptes inexacts que l'appréciation des diligences accomplies par le commissaire aux comptes s'effectuait en considération des normes professionnelles applicables, cependant que le prétendu respect insuffisant de ces normes ne pouvait engager sa responsabilité, dès lors que la mission qui lui était dévolue avait été exécutée de manière exempte de critiques, et que le commissaire aux comptes n'avait pas à s'immiscer dans la gestion de l'entreprise en substituant au chef d'entreprise dans la mise en oeuvre et le respect des procédures de contrôle interne ; qu'en statuant ainsi, quand la mission permanente de contrôle du commissaire aux comptes impliquait que ce dernier apprécie la qualité du contrôle interne de la société et s'assure que les procédures mises en place au sein de celle-ci étaient de nature à garantir l'enregistrement correct des opérations, ce qui n'impliquait pas qu'il s'immisce dans la gestion de l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 822-17, L. 823-10 et L. 823-13 du code de commerce, ensemble les paragraphes 16, 17, 19, 25 et 46 de la norme 2-105 de la compagnie nationale des commissaires aux comptes applicables jusqu'au 3 mai 2007, et les articles 3.12, 3.13 et 5.23 de la norme NEP-240 homologuée par arrêté du ministre de la justice du 10 avril 2007, applicable à compter du 4 mai 2007 ;

3. ALORS QUE la mission du commissaire aux comptes n'est pas limitée à un contrôle a posteriori, dès lors qu'il est investi d'une mission permanente de contrôle ; qu'il en résulte qu'il doit apprécier la qualité du contrôle interne de la société et s'assurer que les procédures mises en place au sein de celle-ci sont de nature à garantir l'enregistrement correct des opérations, peu important qu'aucune anomalie ne se soit encore produite ; qu'en affirmant que les deux procurations que la société ADN avait données à son employée n'avait pas un caractère anormal et correspondaient aux besoins de son organisation interne puisque de précédents virements de montant unitaire aussi ou plus important que les virements litigieux avaient été effectués par le passé en toute régularité et qu'elles n'imposaient pas un signalement en l'absence de toute anomalie des comptes ou de carences affectant le travail ou le comportement de l'employée au cours des exercices vérifiés, quand ces circonstances n'exonéraient pas le commissaire aux comptes de son devoir d'apprécier la qualité du contrôle interne de la société et de s'assurer que les procédures mises en place au sein de celle-ci étaient de nature à garantir l'enregistrement correct des opérations, la cour d'appel a violé les articles L. 822-17, L. 823-10 et L. 823-13 du code de commerce ;

4. ALORS QUE la circonstance qu'il appartient aux dirigeants d'assumer la responsabilité du risque résiduel de fraude et de surveiller les préposés de l'entreprise n'exonère pas le commissaire aux comptes de son devoir d'apprécier la qualité du contrôle interne de la société et de s'assurer que les procédures mises en place au sein de celle-ci sont de nature à garantir l'enregistrement correct des opérations ; qu'en se fondant au contraire sur cette circonstance pour exonérer totalement le commissaire aux comptes de ce devoir, la cour d'appel a violé les articles L. 822-17, L. 823-10 et L. 823-13 du code de commerce, ensemble les paragraphes 16, 17, 19, 25 et 46 de la norme 2-105 de la compagnie nationale des commissaires aux comptes, et les articles 3.12, 3.13 et 5.23 de la norme NEP-240 homologuée par arrêté du ministre de la justice du 10 avril 2007, applicable à compter du 4 mai 2007 ;

5. ALORS QUE les commissaires aux comptes sont responsables des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il n'était pas établi qu'un signalement du commissaire aux comptes concernant les procurations que la société ADN avait données à son employée aurait permis de prévenir le sinistre puisque cette société ne pouvait fonctionner sans ces procurations dont les éventuelles limitations auraient été inefficaces puisqu'elles pouvaient être facilement contournées et que seul un contrôle régulier de la salariée était de nature au moins à limiter les conséquences du sinistre, sans expliquer en quoi la limitation ou le plafonnement du montant de ces procurations auraient été incompatibles avec le fonctionnement de la société, ni en quoi ces limitations auraient pu être facilement contournées, cependant que la société ADN soutenait que le fait pour les banques d'accepter d'exécuter des opérations dépassant le cadre de ces procurations aurait entraîné soit la nullité de ces opérations, soit la responsabilité de ces banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 822-17, L. 823-10 et L. 823-13 du code de commerce.