Cour de Cassation · comm — 28 juin 2017

COMM.
 
 JT
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 28 juin 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Décision n° 10270 F
 
 Pourvoi n° Z 16-11.517
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par Mme B... divorcée X..., domiciliée [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 1er décembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige l'opposant à la société C... et Denis Y..., société civile professionnelle, dont le siège est [...], prise en la personne de M. C..., en qualité de mandataire liquidateur de la société Marne-la-Vallée voyages, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 16 mai 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. D..., premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de Mme E..., de Me F..., avocat de la société C... et Denis Y..., ès qualités ;
 
 Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, l'avis de M. D..., premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne Mme E... aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyens produits par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour Mme E...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de nullité de l'assignation soulevée par madame E..., condamné celle-ci à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 100 000 euros et prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 7 ans, 
 
 Aux motifs que, l'appelante soutient qu'elle n'a pas été régulièrement convoquée devant le tribunal de commerce à l'audience des sanctions, l'assignation qui lui a été délivrée ayant été notifiée selon procès-verbal de l'article 659 du code de procédure civile, qu'à raison de cette irrégularité, la décision du tribunal a été rendue en violation du principe du contradictoire, des droits de la défense et du droit au procès équitable ; que l'intimée fait valoir pour sa part que les moyens tirés de la nullité des actes de procédure invoqués par l'appelante sont irrecevables ; qu'il résulte de la lecture du jugement dont appel, dont les énonciations font foi jusqu'à inscription de faux, qu'à l'audience du 24 mars 2014 au cours de laquelle ont eu lieu les débats après trois renvois, Mme E... était comparante en personne et assistée de maître Segers, avocat au barreau de Meaux (page 1 de la décision) ; qu'il est par ailleurs fait mention en page 3 du jugement de ce que Mme E... a produit diverses pièces et soulevé un certain nombre de moyens pour contester les griefs formulés à son encontre, et en page 4 de ce que les premiers juges ont pris appui sur certaines de ses affirmations pour motiver leur décision ; que, dès lors, s'il est démontré que Mme E... a pu, au cours de la procédure ayant abouti au jugement dont appel, prendre connaissance et discuter contradictoirement des griefs formulés à son encontre dans l'acte de saisine du tribunal, fût-il signifié selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile, il n'apparaît en revanche nullement établi qu'elle ait invoqué devant les premiers juges, avant toute défense au fond, le moyen tiré de la nullité de l'assignation devant le tribunal, de sorte qu'il doit être déclaré irrecevable devant la cour (arrêt attaqué, p. 3) ;
 
 1°) Alors que le défaut de saisine régulière d'un tribunal ne constitue pas un vice de forme mais une fin de non-recevoir susceptible d'être soulevée pour la première fois en cause d'appel ; qu'en déclarant irrecevable pour avoir été soulevé en première cause d'appel le moyen pris de qu'en l'absence de signification de l'assignation à la défendresse ou à son dernier domicile connu, aucun lien d'instance n'avait pu naître et aucune saisine régulière du tribunal n'avait pu avoir lieu, la cour d'appel a méconnu, par fausse application, les articles 73, 74 et 112 du code de procédure civile et, par refus d'application, les articles 122 et 123 du même code ;
 
 2°) Alors, à titre subsidiaire, que l'irrecevabilité d'une exception de nullité à raison de sa nouveauté en cause d'appel ne peut être opposée au défendeur à une action exercée sur le fondement de l'article L. 653-3 du code de commerce qui n'a pas été en mesure de soulever cette exception devant le premier juge ; qu'en se bornant à retenir que la défendresse avait comparu à l'audience en première instance et qu'elle aurait ainsi pu soulever l'exception de nullité litigieuse sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé (conclusions d'appel n° 3, p. 7 et 8), si l'intéressée avait pu, en l'absence de signification régulière de l'assignation et en l'état de la communication de cet acte de procédure en cause d'appel uniquement, exercer ses droits de la défense, d'une manière générale et spécialement pour exciper de la nullité d'un acte dont elle ne disposait pas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 74, 112 du code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 3°) Alors que la convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en paiement des dettes sociales pour être entendu personnellement par le tribunal est un préalable obligatoire aux débats, et l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'en s'abstenant d'examiner la fin de non-recevoir tirée de l'omission de convocation qui était soulevée devant elle (conclusions d'appel n° 3, p. 10) et qui était recevable en tout état de cause, même pour la première fois en cause d'appel, la cour d'appel n'a pas satisfait les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 
 Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné madame E... à contribuer à l'insuffisance d'actif à hauteur de 100 000 euros et prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 7 ans ;
 
 Aux motifs que, sur les fautes de gestion, en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion (...) ; que les opérations de liquidation ont mis en évidence une insuffisance d'actif évaluée à 1 100 000 euros minimum ; que la A..., es qualité, reproche à madame E... d'avoir tenu une comptabilité incomplète ou irrégulière (art. L. 653-5 du code de commerce), d'avoir poursuivi l'activité a son profit malgré un état caractérisé de cessation de paiement, d'avoir effectué des détournements d'actifs pendant la période de poursuite d'activité par des moyens ruineux ; que madame E... conteste l'ensemble de ces griefs ; qu'elle fait valoir que le tribunal ne pouvait fonder exclusivement sa décision sur un rapport d'expertise, ordonné par le juge commissaire mais non contradictoire, le greffe du tribunal ne l'ayant jamais invitée à en prendre connaissance, que son contenu, très à charge, est partial et ne tient aucunement compte de la spécificité de l'activité d'agent de voyage, de sorte que le tribunal a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que, toutefois, outre le fait que le rapport, qui ne saurait être considéré comme une expertise judiciaire, a pu être librement et contradictoirement discuté tant devant les premiers juges que devant la cour, il ne constitue qu'une pièce parmi l'ensemble des éléments soumis au débat sur lesquels la juridiction saisie s'appuie pour fonder sa conviction ; que, s'agissant du grief relatif à la comptabilité, madame E... ne conteste pas que les registres légaux n'ont jamais été remis, que les comptes annuels n'ont été déposés au greffe que jusqu'au 31 mars 2009, que certaines charges, accumulées hors comptabilité depuis 2003, sont apparues brutalement sur 2010, ce qui a précipité la liquidation de la société et n'a pas permis aux fournisseurs et aux banques de connaître l'état réel de la société pendant plusieurs années, que certaines écritures comptables ne traduisaient pas la réalité de la situation de l'entreprise, s'agissant notamment de la comptabilisation de frais fictifs pour compenser les comptes courants d'associés ; qu'il est enfin établi, s'agissant de ce grief, que la comptabilisation d'avances de trésorerie avec annulation des écritures lors des exercices suivants, était de nature à tromper les tiers sur l'état de la société ; que ces divers procédés constituent une faute de gestion qui engage la responsabilité de la gérante de la société ; que, par ailleurs et contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges et les parties dans leurs écritures, la date de cessation des paiements retenue par le tribunal, dans son jugement ayant prononcé la liquidation de la société Marne la Vallée Voyages, fixée au 5 août 2010 en l'absence de jugement de report, s'impose tant en matière de sanction pécuniaire que dans l'instance en sanctions personnelles ; qu'il apparaît toutefois que la société Marne la Vallée a commencé à connaître de très grosses difficultés financières dès l'année 2008 puisqu'elle était assignée par HSBC le 11 août 2008 après mise en demeure intervenue dès le 23 octobre 2007, devant le tribunal de commerce de Meaux en paiement de la somme de 180 697,64 correspondant au solde débiteur de son compte bancaire, somme à laquelle elle a finalement été condamnée par jugement en date du 2 octobre 2012 ; qu'il est établi par ailleurs qu'elle a cessé de régler la TVA en août 2009 et que les concours qui lui étaient apportés par la société Chenevière Voyages ont été stoppés puis ont fait l'objet d'une mise en demeure dès janvier 2010, alors que l'Urssaf enregistrait des impayés fin 2009 ; qu'il est ainsi justifié qu'au cours des mois qui ont précédé la déclaration de cessation de paiement, la situation financière de la société était très gravement obérée de sorte que madame E... a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation de paiement, ce qui constitue le grief de l'article L. 653-3 du code de commerce, ainsi qu'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il est établi enfin que la société Xtrem voyages a été créée le 23 juillet 2010, soit quelques semaines seulement avant la liquidation judiciaire de la société Marne la Vallée Voyages ; que le dirigeant de cette société dont le siège social est à Lagny sur Marne et qui possède un établissement dans le département du Nord (ville de Bondues), apparaît comme étant monsieur Xavier X..., membre de la famille de madame E... divorcée X... alors que le nom de Micheline X... apparaît de manière explicite, sous l'enseigne Havas Voyages/ Xtreme voyages dans les publicités diffusées ; que la création d'une nouvelle société dans les conditions qui viennent être décrites, en concomitance à la liquidation de la société Marne la Vallée Voyages, s'analyse en un détournement de clientèle, élément essentiel du fonds de commerce de son ancienne société ; que, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges, ce détournement de clientèle, qui constitue un détournement d'actif, sanctionné par l'article L. 653-3 du code de commerce, mais également une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif en accélérant, par la perte progressive de sa clientèle au profil de la société Xtrem Voyages, la détérioration de la situation très obérée de la société Marne la Vallée Voyages ; qu'au vu de ces éléments et du montant du passif exigible, la cour considère que c'est de manière pertinente que le tribunal a dit que les fautes de gestion commises par madame E... ont contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur de 100 000 euros ; que la cour confirmera par conséquent, à ces motifs, le jugement attaqué ; que, sur la sanction personnelle, les fautes de gestion caractérisées à l'encontre de madame E... constituent des griefs sanctionnés par la faillite personnelle conformément aux articles L. 653-3 et suivants du code de commerce ; que, pour la détermination de la sanction, la cour tiendra compte de l'importance de l'insuffisance d'actif, supérieure à 1 000 000 d'euros, de la gravité des faits reprochés à madame E..., mais également de sa situation personnelle, marquée par de graves problèmes de santé dont il est justifié, pour considérer que la mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 7 ans prononcée par les premiers juges, laquelle peut toujours selon l'article L. 653-8 du code de commerce être prononcée à la place de la faillite personnelle, doit être confirmée (arrêt attaqué, pp. 3 à 5) ;
 
 1°) Alors que seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant au paiement des dettes sociales ; que, pour condamner madame E... à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Marne la Vallée Voyages, l'arrêt attaqué retient que l'intéressée ne conteste pas le grief relatif à la comptabilité et que les divers procédés utilisés constituent une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité ; qu'en se déterminant ainsi, sans constater l'existence d'un lien de causalité entre les faits reprochés et l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 2°) Alors que la seule constatatation que la poursuite de l'exploitation déficitaire ne pouvait conduire qu'à la cessation de paiement ne caractérise pas une faute de gestion du dirigeant social ayant effectivement contribué à l'insuffisance d'actif ; que, pour condamner madame E... à contribuer à l'insuffisance d'actif, l'arrêt attaqué retient qu'au cours des mois qui ont précédé la déclaration de cessation de paiement, la situation financière de la société Marne la Vallée Voyages était très gravement obérée, de sorte que madame E... a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation de paiement ; qu'en se déterminant par de tels motifs qui ne caractérisent pas une faute de gestion ayant effectivement concourru à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
 
 3°) Alors que seule la gestion du dirigeant social antérieure au jugement d'ouverture peut donner lieu à une action en responsabilité pour insuffisance d'actif et au prononcé de sanctions personnelles ; que, pour condamner madame E... à contribuer à l'insuffisance d'actif et prononcer à son encontre une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de sept ans, l'arrêt attaqué retient que la création, par monsieur Xavier X..., avec la contribution de l'intéressée, d'une société exerçant sous l'enseigne Havas Voyages/ Xtreme voyages s'analyse en un détournement de clientèle, ce qui constitue un détournement d'actif sanctionné par l'article L. 653-3 du code de commerce, de même qu'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif en accélérant, par la perte progressive de sa clientèle au profit de la société Xtrem Voyages, la détérioration de la situation très obérée de la société Marne la Vallée Voyages ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'il résulte de ses propres constatations que la création de la société Xtrem Voyages avait eu lieu en concomittance avec la liquidation de la société Marne la Vallée Voyages, la cour d'appel a retenu des faits supposés de détournement de clientèle qui n'ont pas eu lieu avant le jugement d'ouverture, et a ainsi méconnu les articles L. 651-2 et L. 653-3 du code de commerce ;
 
 4°) Alors que le montant de l'insuffisance d'actif s'apprécie au moment où la juridiction saisie statue sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif et sur les sanctions personnelles ; qu'en déterminant le montant de la contribution de madame E... à l'insuffisance d'actif et la gravité de la sanction personnelle en considération d'une insuffisance d'actif évaluée par l'arrêt attaqué à plus d'un million d'euros, sans préciser à quelle date elle se plaçait pour apprécier le montant de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 651-2 et L. 653-3 du code de commerce.