Cour de Cassation · comm — 18 octobre 2017

COMM.

IK



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 18 octobre 2017




Cassation sans renvoi


Mme Z..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1269 F-D

Pourvoi n° B 16-16.855







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société des Autoroutes du sud de la France (ASF), société anonyme, dont le siège est [...]                                     ,

contre l'ordonnance de référé rendue le 27 avril 2016 par le président du tribunal de grande instance de Marseille (référés, cabinet 2), dans le litige l'opposant à la société Escande automobiles, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 5 septembre 2017, où étaient présents : Mme Z..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. X..., conseiller rapporteur, Mme Bregeon, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. X..., conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société des Autoroutes du Sud de la France, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Escande automobiles, l'avis de Mme Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen relevé d'office, après avertissement délivré aux parties :

Vu les articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, les articles 3, 4 et 26 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et l'article 1441-1 du code de procédure civile ;

Attendu que le juge des référés précontractuels ne peut exercer ses pouvoirs après la signature du contrat ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance, que la société des Autoroutes du sud de la France (la société ASF), a fait appel à la concurrence afin de pourvoir à des prestations de dépannage et d'évacuation de véhicules ; que sa candidature n'ayant pas été retenue, la société Escande a saisi le juge du référé précontractuel en lui demandant d'ordonner la suspension et l'annulation de toute décision se rapportant à la passation du contrat ;

Attendu que pour dire cette demande recevable, l'ordonnance constate que les demandes sont devenues sans objet, du fait de la passation de contrats dès le 17 décembre 2015 et retient que la conclusion du contrat est soumise aux procédures prévues aux articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il constatait que le contrat avait été conclu, le président du tribunal de grande instance a excédé ses pouvoirs ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ;



PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 27 avril 2016, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Marseille ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

Dit la société Escande automobiles irrecevable en ses demandes ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société des Autoroutes du sud de la France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société ASF ;

AUX MOTIFS QU'il convient de constater, nonobstant l'argumentation inopérante développée en défense sur ce point, que l'activité de dépannage/remorquage sur autoroute caractérise bien l'exécution d'un service public ; QUE le contrat convenu à ce titre entre la société des Autoroutes du Sud de la France et toute société spécialisée dans ce domaine constitue bien un contrat de délégation de service public soumis à des mesures de publicité et de mise en concurrence ; QU'il s'en suit que la passation des contrats en cause est bien soumise aux procédures prévues par les articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile (contentieux de la passation des contrats de droit privé de la commande publique) ; QUE le rejet de la fin de non recevoir soulevée par le défendeur s'impose ;

ALORS QUE les dispositions de l'ordonnance du 7 mai 2009 relatives au référé pré-contractuel sont exclusivement applicables, soit aux pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, qui vise les sociétés privées seulement lorsqu'elles sont financées, contrôlées ou dirigées par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à cette ordonnance, soit aux entités adjudicatrices définies à l'article 4 de la même ordonnance, qui vise une liste d'activités parmi lesquelles ne figure pas l'exploitation d'autoroute ; que dès lors, en jugeant néanmoins recevable le référé pré-contractuel exercé par un candidat à un appel à la concurrence publié par une société concessionnaire d'autoroute en vue de l'attribution d'un contrat de dépannage remorquage, le président du tribunal de grande instance de Marseille a violé les articles 2 et 5 de l'ordonnance du 7 mai 2009, ensemble les articles 3, 4 et 26 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et 1441-1 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir condamné la société des Autoroutes du Sud de la France à payer à la société Escande Automobiles la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QU'il convient de constater que les demandes sont devenues sans objet du fait de la passation des contrats survenue dès le 17 décembre 2015 ;

QUE ce faisant et dès l'instant où l'assignation devant le TGI de Carpentras datait du 14 décembre 2015, la passation des contrats par la société des Autoroutes du Sud de la France a nécessairement revêtu un caractère fautif indiscutable puisqu'il privait par hypothèse ce recours recevable de tout effet ; QU'indépendamment du caractère bien fondé de ce recours, il convient de constater que ce comportement fautif précité a nécessairement causé un dommage au demandeur au titre de la perte de chance (succès de sa procédure) ; QU'il convient en conséquence de condamner le défendeur à payer au demandeur la somme de 5 000 € ; QUE le défendeur sera condamné à payer au demandeur la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du CPC ; QUE le défendeur supportera les dépens de la présente procédure de référé ;

ALORS QUE le juge des référés pré-contractuel a exclusivement le pouvoir de prononcer des mesures provisoires visant à assurer concrètement le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par la loi, qu'il n'a pas le pouvoir d'allouer des dommages et intérêts, fût-ce après avoir constaté la méconnaissance de ces règles ; qu'en jugeant le contraire, le président du tribunal de grande instance a violé les articles 3 et 6 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009