Cour de Cassation · comm — 13 septembre 2017

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 13 septembre 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 1086 F-D
 
 Pourvoi n° P 15-25.464
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Etudes et travaux (SET), dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 5 juin 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société Réseau de transport d'électricité (RTE), société anonyme, dont le siège est 1 terrasse Bellini, TSA 41000, 92919 La Défense,
 
 défenderesse à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. X..., conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. X..., conseiller, les observations de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Etudes et travaux, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Réseau de transport d'électricité, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen unique :
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 juin 2015), que la société Etudes et travaux (la société SET) réalise des travaux sur des lignes électriques et des postes à haute tension ; qu'elle a fourni des prestations à la société Electricité de France (la société EDF), puis à la société Réseau de transport d'électricité (la société RTE), titulaires d'un monopole légal pour la construction et l'entretien de tels équipements ; que, reprochant notamment à cette dernière une exploitation abusive, à compter de l'année 2002, de son état de dépendance économique à son égard, ainsi que des fautes tenant à un traitement discriminatoire dans le cadre de procédures d'agrément et de consultation, la société SET l'a assignée en indemnisation de ses préjudices ;
 
 Attendu que la société SET fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'état de dépendance économique se définit comme l'impossibilité pour une entreprise, de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu'elle a nouées avec une autre entreprise ; qu'en retenant que la société SET disposait de solutions alternatives consistant en la possibilité de travailler sur des réseaux électriques aux exigences techniques moindres (basse et moyenne tension) ou à oeuvrer sur des réseaux haute et très haute tensions pour des prestations échappant aux procédures de qualification ou par la voie de la sous-traitance, sans rechercher - comme elle y était invitée - si de telles solutions, quand elles n'induisaient pas de contracter directement avec la société RTE, étaient techniquement et économiquement équivalentes aux relations que la société SET avait nouées avec la société RTE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°/ que, sauf à considérer que dans les domaines où un opérateur dispose d'un monopole légal, ses partenaires ne peuvent – par principe – invoquer à leur profit les dispositions de l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, l'état de dépendance économique ne peut être écarté au motif que le prestataire qui s'en prévaut a fait délibérément le choix d'oeuvrer dans un domaine dans lequel son principal cocontractant dispose d'un tel monopole ; qu'en retenant, pour écarter l'existence d'un état de dépendance économique, que la société SET avait délibérément choisi, dès sa création, d'effectuer un nombre important de prestations pour la société EDF, puis la société RTE, quand sa spécialisation en matière de travaux sur les lignes haute et très haute tensions induisait une telle concentration des ventes compte tenu du monopole légal dont dispose son cocontractant dans ce secteur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°/ que l'état de dépendance économique ne suppose pas nécessairement l'existence d'une clause d'exclusivité entre les parties ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés du jugement, que la société SET ne démontrait pas qu'il lui aurait été fait interdiction de contracter avec d'autres sociétés que la société EDF et la société RTE, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
 
 4°/ que dans ses conclusions, elle soutenait que la société RTE avait commis une faute en rejetant sa candidature dans le cadre de la procédure de qualification concernant la construction de lignes aériennes de haute tension, sans lui avoir communiqué - ainsi qu'elle s'y était pourtant engagée dans l'avis publié le 16 février 2002 au JOCE - la liste des critères de rejet ; qu'en retenant que le rejet de cette candidature était justifié pour avoir été écartée sur la base d'éléments objectifs, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la société RTE n'avait pas commis une faute en n'adressant pas à la société SET, comme elle s'y était pourtant engagée, la liste des critères de rejet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
 
 5°/ qu'en considérant que la société RTE n'avait pas commis de faute en adressant à ses unités d'exploitation, au mois de mai 2002, un courriel à propos de la société SET, alors qu'ainsi qu'elle l'a elle-même relevé, cette correspondance comportait des éléments négatifs concernant cette société tenant précisément à un prétendu « mauvais retour » quant à un marché réalisé par cette société pour une des unités locales (au demeurant, formellement démenti par le manager de cette unité), à un problème de sous-traitance pourtant « non démontré » et à des doutes exprimés de manière générale quant à « la qualité et/ou la sécurité des prestations » réalisées par elle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation les articles 1134 et 1147 du code civil ;
 
 
 Mais attendu, en premier lieu, que, s'il résulte de l'article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce qu'est prohibée l'exploitation abusive, par une entreprise ou un groupe d'entreprises, de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur, c'est à la condition que la pratique dénoncée soit susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur un marché ; que la société SET n'ayant nullement prétendu, dans ses conclusions, que l'abus allégué pouvait avoir cet effet, mais seulement qu'elle ne disposait d'aucune solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles nouées avec la société RTE, la cour d'appel ne peut se voir reprocher de n'avoir pas retenu l'exploitation abusive invoquée ; que, par ces motifs, substitués, après avertissement délivré aux parties, à ceux critiqués par le moyen, la décision se trouve justifiée ;
 
 Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu que la candidature de la société SET avait été écartée sur la base d'éléments objectifs dont la portée avait été précisée dans la notice relative à la procédure d'examen d'aptitude, la cour d'appel, qui a caractérisé la connaissance par cette dernière des critères de rejet, n'avait pas à effectuer la recherche invoquée par la quatrième branche, que ses constatations rendaient inopérantes ;
 
 Et attendu, enfin, qu'ayant relevé que, si dans son message du 13 mai 2002, la société RTE évoquait un problème de sous-traitance, qui n'était pas démontré, l'objet quasi exclusif de ce message consistait à attirer l'attention des services d'exploitation sur les risques encourus pour la qualité de certaines prestations eu égard au fait que la société SET n'avait pas été retenue au terme du processus de sélection, mais aussi au regard des règles de mise en concurrence en cas de contrats conclus avec la société SET, et qu'ainsi, il n'était pas intégralement négatif, puisqu'il rappelait que cette société pouvait être sollicitée pour de multiples prestations, d'autant que, par un message du 27 mai 2002, elle avait rappelé à ses unités d'exploitation que le recours à cette entreprise était parfaitement autorisé pour toutes les activités ne relevant pas d'un processus de qualification, la cour d'appel a pu retenir que le premier message de la société RTE ne revêtait pas un caractère fautif ;
 
 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Etudes et travaux aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Réseau de transport d'électricité la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
 
 Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Etudes et travaux.
 
 Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la S.E.T. de ses demandes indemnitaires afférentes à sa situation de dépendance économique à l'égard de R.T.E. et aux abus et fautes commises par cette dernière société, présentées sur le fondement des articles L. 420-2 et L. 442-6 du code de commerce ainsi que des articles 1134 et 1147 du code civil et d'avoir, en conséquence, limité à la somme de 40 000 € le montant des dommages-intérêts dus par le R.T.E. à la S.E.T. ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Par application de l'article L 420-2 du code de commerce « ... est prohibée ... l'exploitation abusive par une entreprise...de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur ... ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l'article L 442-6 ou en accords de gamme » ; que selon l'article L 442-6 du code de commerce « ... engage la responsabilité de son auteur ... le fait par tout producteur, commerçant, industriel ... d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées » ; qu'au visa de ces dispositions, la responsabilité de la SOCIETE RTE ne peut être engagée à l'égard de la SOCIETE SET, qu'à la double condition que cette société démontre qu'elle se trouve dans un état de dépendance économique avéré à l'égard de la première et que celle-ci en a abusé par le recours à des procédés ou pratiques discriminatoires ; qu'il est établi par les pièces et attestations produites (pièces 3 à 34 de l'appelante) que la SOCIETE SET a entretenu des relations commerciales avec la SOCIETE EDF depuis sa création (1993) puis avec la SOCIETE RTE, depuis l'année 2000, laquelle a la charge exclusive de l'acheminement de l'électricité produite par le réseau public de transport de l'électricité très haute tension et haute tension ; que l'état de dépendance économique visé par l'article L 420-2 du code de commerce n'est pas caractérisé par le seul fait qu'une grande partie ou la quasi totalité du chiffre d'affaires d'une entreprise est réalisée avec une entreprise déterminée ; qu'ainsi qu'il est rappelé par la SOCIETE RTE, et qu'il a été souligné par l'autorité de la concurrence dans sa décision n° 09-D-21, en date du 23 juin 2009, concernant la SOCIETE SET, l'état de dépendance économique implique la prise en compte de plusieurs critères, qui ne s'arrêtent pas à l'importance du chiffre d'affaires avec le distributeur (RTE) et à la propre position économique (en l'occurrence monopole) du distributeur ; qu'il importe de prendre également en compte, d'une part, les facteurs ayant conduit à la concentration des ventes du fournisseur auprès du distributeur et, d'autre part, l'existence de solutions alternatives ; qu'or, ces deux derniers critères ne sont pas remplis, dès lors qu'il apparaît que l'importance des prestations effectuées pour la SOCIETE EDF puis RTE a correspondu à un choix initial délibéré de la SOCIETE SET (ainsi qu'il ressort des données fournies par la SOCIETE SET qui fait état d'un chiffre d'affaires réalisé à 100% avec EDF en 1993-1994-1995 et 1996) et qu'il existe des solutions alternatives consistant en la possibilité de travailler sur des réseaux électriques aux exigences techniques moindres (basse et moyenne tension) ou à oeuvrer sur des réseaux haute et très haute tension pour des prestations échappant aux procédures de qualification ou par la voie de la sous-traitance ; que malgré l'absence de situation de dépendance économique, la question de l'existence éventuelle de pratiques discriminatoires doit être examinée, la SOCIETE SET ayant également fondé ses prétentions sur les articles 1134 et 1147 du code civil ; qu'il est établi que, conformément aux dispositions de la directive 93/38 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans le secteur de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, la SOCIETE RTE a mis en place un système de sélection de ses fournisseurs, au plan national, reposant sur un processus de qualification préalable pour lequel les critères retenus ont été publiés au journal officiel des communautés européennes ; que les 16 février 2002 et 8 mars 2003 la SOCIETE RTE (pièces 3 et 4 de l'intimée) a fait publier deux offres de marchés-cadre avec procédure de qualification, le premier concernant la construction de lignes aériennes HTB (référence 2002/S 34-026419) et, le second, la fourniture et les travaux d'installation de kits de renforcement des pylônes HTB (référence 2003/S 48-042010) ; que la SOCIETE SET, en collaboration avec la SOCIETE SNEF, a présenté un dossier de candidature pour ces deux marchés ; que par courriers en date des 25 avril et 25 juillet 2003, la candidature des sociétés SET/SNEF a été rejetée au premier stade de la procédure (qui en comporte trois) pour : - insuffisance des capacités technique et financière du groupement (marché des kits) ; - insuffisance d'effectif, absence de matériel DSTM et insuffisance d'assurance qualité (travaux sur lignes aériennes HTB) ; qu'il ne peut, en premier lieu, être reproché à la SOCIETE RTE d'avoir imposé (de façon discriminante) une telle procédure de qualification/sélection à la SOCIETE SET, peu important l'ancienneté de ses relations avec cette société, dès lors que cette procédure est conforme aux dispositions applicables en la matière et, qu'au surplus, aucun élément ne permettait à la SOCIETE SET de prétendre à une qualification directe sur le marché national, étant souligné qu'aucun des bons de commande produits ne fait mention de la conclusion d'un marché de caractère national ; que dans la perspective spécifique d'accès au marché national, la SOCIETE SET a, d'ailleurs, sollicité l'association/collaboration de la SOCIETE SNEF ; que la SOCIETE SET soutient, en second lieu, que le processus de sélection auquel elle s'est soumise n'était pas valable en l'absence de critères objectifs de sélection ; que pour le marché des kits de renforcement, l'avis publié fait état de conditions minimales portant sur les capacités économique et financière ainsi que sur les capacités techniques de l'entreprise, ces dernières concernant notamment les « méthodes et moyens de calcul qui permettront d'établir le mode opératoire de montage des kits et d'assurer la stabilité de la structure durant les travaux » ; que pour le marché des travaux portant sur des lignes aériennes HTB il est précisé que les entreprises devront posséder un système de qualité conforme à la norme ISO 9002, qu'elles devront posséder leurs propres équipes, en nombre suffisant, ayant les compétences pour l'activité concernée ; que dans les deux cas, la procédure d'examen d'aptitude (dont la SOCIETE SET n'a pas contesté avoir eu connaissance) prévoit dans son article 5-2 (groupement d'entreprises) que chacune des entreprises du groupement devra déposer deux exemplaires du dossier d'examen d'aptitude et que l'organisation opérationnelle du groupement devra être précisée en l'absence ou du fait de l'insuffisance d'un règlement intérieur ; qu'il doit être retenu que les modalités opérationnelles du groupement n'étaient pas précisées puisqu'un courrier de la SOCIETE SNEF en date du 17 janvier 2003 faisait état d'une collaboration conjointe et solidaire, ce qui est précisément dépourvu de sens ; que si la SOCIETE SET prétend que ce point a ultérieurement été régularisé, elle ne prouve pas que le courrier de régularisation de la SOCIETE SNEF en date du 24 avril 2003 (pièce 91 de l'appelante) aurait été adressé en temps utile à la SOCIETE RTE, au moins pour le refus qui lui a été notifié le 25 avril 2003, afférent au marché des kits de renforcement ; que toujours pour ce marché, la SOCIETE SET ne démontre pas avoir satisfait aux exigences sur les 'méthodes et moyens de calculs', puisque la seule référence aux effectifs des deux entreprises ne peut valoir conformité à ces exigences ; qu'aux termes de l'étude de pérennité de l'entreprise, il est, en outre, apparu que l'entreprise se trouvait en situation financière précaire (capitaux propres négatifs depuis 3 ans - pièce 46 RTE) ; que ces éléments montrent que, pour le marché des kits de renforcement, ce sont des éléments objectifs (capacités financières et techniques outre l'organisation du groupement), annoncés dans les avis de marché et explicités dans la procédure d'examen d'aptitude, qui ont conduit à ne pas retenir la SOCIETE SET au stade 1 du processus de sélection/qualification ; que pour le marché des lignes aériennes HTB, il est exact que les matériels (DSTM) auxquels il est fait référence peuvent être loués et qu'un système de performance-qualité était en cours d'élaboration au sein de la SOCIETE SET ; mais le marché posait surtout comme exigence que chacune des sociétés - même dans le cadre d'un groupement - devait disposer d'équipes suffisantes pour procéder aux prestations nécessaires ; qu'or, il résulte du rapport d'évaluation des capacités techniques de l'entreprise que l'effectif était insuffisant ou faible, tant pour le bureau d'études, qu'au niveau de l'action sur les chantiers ; que comme pour le marché des kits de renforcement, la SOCIETE SET ne peut faire référence aux effectifs de la SOCIETE SNEF, cette référence étant d'autant moins pertinente que le dossier d'examen d'aptitude de cette société n'a pas été produit aux débats (la SOCIETE SET n'ayant pu justifier d'aucun mandat ou document de la SOCIETE SNEF lui permettant de récupérer son dossier après l'échec de la procédure de qualification) ; que c'est donc sur la base d'éléments objectifs que la SOCIETE SET a été écartée du marché des lignes aériennes HTB, étant précisé que la portée de ces éléments objectifs est précisée dans la notice de la procédure d'examen d'aptitude (recherche de qualité des prestations, d'accélération des consultations et de relations durables génératrices de progrès) ; qu'il est donc impossible de retenir, qu'au stade de la procédure de qualification, la SOCIETE RTE aurait agi de façon arbitraire et discriminatoire au préjudice de la SOCIETE SET, étant ajouté que le processus de sélection lui-même (plusieurs personnes et plusieurs critères d'appréciation) assure suffisamment l'objectivité du procédé ainsi qu'il a déjà été relevé par l'Autorité de la Concurrence (décision n° 09-D-21 du 23 juin 2009) ; que les documents produits au nom de la SOCIETE FRANSEMI (notamment pièce 74 de l'appelante) ne permettent pas plus de démontrer que cette société aurait bénéficié d'un traitement privilégié par rapport à la procédure appliquée à la SOCIETE SET puisqu'il résulte d'autres documents (pièce 79) que cette société a été qualifiée dans le cadre d'une structure de GIE (ALCATEL-LUCENT FRANSEMI HELCOM) ; que la SOCIETE SET considère que le service achat (qui fait partie de la direction financière) de la SOCIETE RTE a instauré une attitude discriminatoire à son préjudice par la diffusion d'un courriel en date du 13 mai 2002 auprès de ses unités d'exploitation, aux termes duquel il a été indiqué que l'entreprise n'était pas 'qualifiée' (au sens d'un processus de sélection) dans les services de renforcement de massifs et de levage/déroulage, contrairement à ce que pouvait laisser croire la plaquette commerciale qu'elle diffusait ; que sous réserve de l'évocation, dans ce même courriel, d'un problème de sous-traitance non démontré, l'objet quasi exclusif de ce courriel a été d'attirer l'attention des services d'exploitation sur les risques encourus pour la qualité de certaines prestations mais aussi pour les règles de mise en concurrence en cas de contrats conclus avec la SOCIETE SET ; que si ce courriel peut apparaître assez brutal dans sa formulation, il ne peut cependant être considéré comme intégralement négatif puisqu'il rappelle que la SOCIETE SET peut être sollicitée pour de multiples prestations (réalisations de MALT, réalisations de pistes en pierres ou métalliques, réparation de massifs...) ; que par courriel en date du 27 mai 2002, faisant suite à un courrier de protestation de la SOCIETE SET, la SOCIETE RTE a rappelé à ses unités d'exploitation que le recours à la SOCIETE SET était parfaitement autorisé pour toutes les activités ne relevant pas des systèmes de qualification (processus de sélection) ; que la SOCIETE RTE a ultérieurement informé la SOCIETE SET du fait qu'elle pouvait offrir ses prestations aux titulaires du marché cadre 'lignes aériennes' car les conditions de sous-traitance avaient été assouplies (pièce 55 de l'appelante) ; que par courrier recommandé avec AR en date du 5 juillet 2005, la SOCIETE RTE a rappelé à la SOCIETE SET qu'elle lui avait communiqué la liste des entreprises qualifiées, auprès desquelles elle pouvait proposer ses services et qu'elle avait même invité les unités régionales à la consulter pour des prestations à sous traiter ; que le bordereau des commandes produit aux débats (pièce 54 de l'appelante) montre que des prestations ont été sollicitées auprès de la SOCIETE SET entre 2002 et 2006 mais pour des montants très en retrait des montants antérieurs (plus de 520 000 € en 2001 par rapport à 45 000 € en 2006). Ce seul élément, apprécié à la lumière des circonstances ci-dessus rappelées (avec la mise en oeuvre des procédures de qualification), ne permet pas de retenir qu'un processus discriminatoire - aux causes inconnues - aurait été engagé depuis 2002 contre la SOCIETE SET, étant précisé que cette société a convenu que la plaquette commerciale diffusée en 2002 'pouvait prêter à interprétation' en s'engageant à la clarifier, ce dont elle n'a pas justifié ; que la SOCIETE SET doit donc être déboutée de l'ensemble de ses prétentions indemnitaires afférentes à sa situation de dépendance économique et/ou au traitement discriminatoire, dont elle aurait été victime ; qu'aucune mesure d'expertise ne saurait être ordonnée pour suppléer la carence de la SOCIETE SET dans la charge de la preuve qui lui incombe » (arrêt p. 4 à 7) ;
 
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur l'état de dépendance économique : que l'état de dépendance économique se caractérise de diverses façons notamment par * l'obligation pour une entreprise de traiter avec une autre entreprise en qualité de cliente ou de fournisseur ; que la Sarl ETUDES et TRAVAUX qui n'avait aucune obligation de traiter avec la S.A. RTE EDF TRANSPORT a librement fait ce choix, voire l'a recherché, elle ne peut en conséquence invoquer un état de dépendance sous ce motif ; * une interdiction faite à une entreprise cliente de travailler pour une autre entreprise ; que la Sarl ETUDES et TRAVAUX ne peut prétendre que ses contrats relèvent de cette catégorie ; (…) qu'en conséquence le Tribunal déboutera la Sarl ETUDES et TRAVAUX de sa demande à ce titre ; Sur le refus de qualification de la Sarl ETUDES et TRAVAUX et du groupe SNEF pour les travaux de construction de lignes aériennes HTB * qu'il s'agit de construire des lignes aériennes pour les courants de plus de 400.000 volts alors que les lignes aériennes HTA ne concernent que des courants de plus de 63.000 à 399.000 volts ; que pour justifier le rejet de leur candidature le 25 juillet 2003 la S.A. RTE EDF TRANSPORT invoque : - l'insuffisance d'effectif de chantier – l'absence de matériel de dérouleuse sous tension mécanique – une note insuffisante dans le domaine de l'assurance qualité ; * que le tribunal note que la Sarl ne justifie pas des éléments techniques avancés par la SNEF à l'appui de sa candidature ; que par ailleurs la qualification dont fait état la SNEF concerne les lignes aériennes HTA de 63KV et non les lignes HTB pour lesquelles elle se réfère à la Sarl ETUDES et TRAVAUX ; que le Tribunal relève également que si effectivement la Sarl ETUDES et TRAVAUX prouve avoir travaillé pour EDF puis pour la S.A. RTE EDF TRANSPORT elle n'apporte pas la preuve d'avoir effectué des travaux de construction de lignes HTB ; (…) qu'en conséquence, le tribunal dira le rejet de la candidature de la Sarl ETUDES et TRAVAUX pour la construction de lignes HTB justifiée » ;
 
 1°) ALORS QUE l'état de dépendance économique se définit comme l'impossibilité pour une entreprise, de disposer d'une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu'elle a nouées avec une autre entreprise ; qu'en retenant que la S.E.T. disposait de solutions alternatives consistant en la possibilité de travailler sur des réseaux électriques aux exigences techniques moindres (basse et moyenne tension) ou à oeuvrer sur des réseaux haute et très haute tensions pour des prestations échappant aux procédures de qualification ou par la voie de la sous-traitance, sans rechercher – comme elle y était invitée – si de telles solutions, quand elles n'induisaient pas de contracter directement avec le R.T.E., étaient techniquement et économiquement équivalentes aux relations que la S.E.T. avait nouées avec le R.T.E., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
 
 2°) ALORS QUE sauf à considérer que dans les domaines où un opérateur dispose d'un monopole légal, ses partenaires ne peuvent – par principe – invoquer à leur profit les dispositions de l'article L. 420-2 alinéa 2 du code de commerce, l'état de dépendance économique ne peut être écarté au motif que le prestataire qui s'en prévaut a fait délibérément le choix d'oeuvrer dans un domaine dans lequel son principal cocontractant dispose d'un tel monopole ; qu'en retenant, pour écarter l'existence d'un état de dépendance économique, que la S.E.T. avait délibérément choisi, dès sa création, d'effectuer un nombre important de prestations pour E.D.F. puis R.T.E., quand sa spécialisation en matière de travaux sur les lignes haute et très haute tensions induisait une telle concentration des ventes compte tenu du monopole légal dont dispose son cocontractant dans ce secteur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article L. 420-2 du code de commerce ;
 
 3°) ALORS QUE l'état de dépendance économique ne suppose pas nécessairement l'existence d'une clause d'exclusivité entre les parties ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés du jugement, que la S.E.T. ne démontrait pas qu'il lui aurait été fait interdiction de contracter avec d'autres sociétés qu'E.D.F. et R.T.E., la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article L. 420-2 du code de commerce.
 
 4°) ALORS QUE dans ses conclusions, la S.E.T. soutenait que le R.T.E. avait commis une faute en rejetant sa candidature dans le cadre de la procédure de qualification concernant la construction de lignes aériennes de haute tension, sans lui avoir communiqué – ainsi qu'il s'y était pourtant engagé dans l'avis publié le 16 février 2002 au JOCE – la liste des critères de rejet (concl. p. 22 et 23) ; qu'en retenant que le rejet de cette candidature était justifié pour avoir été écartée sur la base d'éléments objectifs, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le R.T.E. n'avait pas commis une faute en n'adressant pas à la S.E.T., comme il s'y était pourtant engagé, la liste des critères de rejet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
 
 5°) ALORS QU'en considérant que le R.T.E. n'avait pas commis de faute en adressant à ses unités d'exploitation, au mois de mai 2002, un courriel à propos de la S.E.T., alors qu'ainsi qu'elle l'a elle-même relevé, cette correspondance comportait des éléments négatifs concernant cette société tenant précisément à un prétendu « mauvais retour » quant à un marché réalisé par cette société pour une des unités locales (au demeurant, formellement démenti par le manager de cette unité), à un problème de sous-traitance pourtant « non démontré » et à des doutes exprimés de manière générale quant à « la qualité et/ou la sécurité des prestations » réalisées par elle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation les articles 1134 et 1147 du code civil.