Cour de Cassation · comm — 21 juin 2017

COMM.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 21 juin 2017




Rejet


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 940 F-D

Pourvois n° K 15-23.345
n° E 16-13.339 JONCTION
n° G 16-17.827

_______________________

Aide juridictionnelle totale
au profit de M. Bernard X....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 6 juin 2016.





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° K 15-23.345 formé par :

1°/ la société Nan finances et futurs, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,

2°/ la société Hiram futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                      ,

3°/ la société AB futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                    ,

4°/ la société 7 Actifs, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                              , anciennement EURL Surf finance,

5°/ la société Alaguillaume avenir, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                     ,

6°/ la société Brennus finance, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                                   ,

7°/ la société BSN 721, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                             ,

8°/ la société BTM futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                      ,

9°/ la société By arbitrage, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                        ,

10°/ la société Common Finance and Business, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                  ,

11°/ la société Common Futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,

12°/ la société BG futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                       , représentée par son liquidateur judiciaire, M. Philippe Y...,

13°/ la société Direction future, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                         ,

14°/ la société Edinvest, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                  , représentée par son liquidateur, M. Edouard Z...,

15°/ la société Eurofinance associés, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                    ,

16°/ la société EVN 729, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,

17°/ la société Finance création, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,

18°/ la société Gomax futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                           ,

19°/ la société GSI Trading, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                 ,

20°/ la société JPLC finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                       ,

21°/ la société Johnjohn finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                         ,

22°/ la société K...          finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                               ,

23°/ la société Navello finance Matif, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                               ,

24°/ la société Providence finance, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                          ,

25°/ la société RCP futures, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                      ,

26°/ la société Ricdan finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,

27°/ la société Roger's finance, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                               ,

28°/ la société SGC finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                           ,

29°/ la société SSP finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                      ,

30°/ la société TNM finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                                                 ,

31°/ la société Veka finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                               ,

32°/ M. Jacques A..., domicilié [...]                         ,

33°/ la société Valériane Invest, dont le siège est [...]                                    ,

contre un arrêt rendu le 8 juin 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Alter ego, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                 , venant aux droits de la société Octopus Trading,

2°/ à la société Analyse Chartiste et Traging Intradays, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                 ,

3°/ à la société Bellona future, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                     , représentée par son liquidateur amiable, M. Alain B...,

4°/ à la société L... , société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                      ,

5°/ à la société CV futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                         ,

6°/ à la société C... , société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                        ,

7°/ à la société FB futures, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                        ,

8°/ à la société Finances 5 futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                      ,

9°/ à la société Franck Behr finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                    ,

10°/ à la société GVP futures, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                         ,

11°/ à la société JPS arbitrage, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                   ,

12°/ à la société JML développement, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                            ,

13°/ à la société Lacassin finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                               ,

14°/ à la société Massilia finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                                         ,

15°/ à M. Bernard X..., domicilié La Saussaie-Bretoncelles, 61110 Rémalard, venant aux droits de la société Baron finances,

16°/ à la société Spielbang, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                               ,

17°/ à la société M...         finances, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                        ,

18°/ à la société Gama capital, dont le siège est [...]                                            , anciennement dénommée société TIN finances,

19°/ à la société Ten finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                 ,

20°/ à la société Euronext Paris, société anonyme, dont le siège est [...]                                                       ,

défendeurs à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° E 16-13.339 formé par :

1°/ la société JPS arbitrage, dont le siège est [...]                                   ,

2°/ la société M...         finances, dont le siège est [...]                        ,

3°/ la société Lacassin finances, dont le siège est [...]                               ,

4°/ la société SSP Arbitrage, dont le siège est [...]                      ,

5°/ la société CV Futures,

6°/ la société L... ,

7°/ la société C... ,

8°/ la société Alter C..., dont le siège est [...]                                 ,

9°/ la société Massilia finances,

contre le même arrêt rendu dans le litige les opposant à la société Euronext Paris, dont le siège est [...]                     ,

défenderesse à la cassation ;

III - Statuant sur le pourvoi n° G 16-17.827 formé par M. Bernard X..., venant aux droits de la société Baron finances,

contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant à la société Euronext Paris,

défenderesse à la cassation ;

Les demandeurs au pourvoi n° K 15-23.345 invoquent, à l'appui de leur recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi n° E 16-13.339 invoquent, à l'appui de leur recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi n° G 16-17.827 invoque, à l'appui de son recours, trois moyens de cassation, également annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 10 mai 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. D..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. D..., conseiller référendaire, les observations de Me E..., avocat de M. X... et des sociétés Nan finances et futurs, JPS arbitrage, Hiram futures, M...         finances, Lacassin finances, SSP arbitrage, CV Futures, Brennus finance, L... , C... , Alter C..., Massilia finances, Common Finance and Business, Common futures, Direction future, EVN 729, GSI Trading, JPLC finances, K...          finance, Providence finance, Roger's finance, SGC finances, SSP finances et Valériane Invest, de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de la société Euronext Paris, l'avis de Mme F..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois n° K 15-23.345, G 16-17.827 et E 16-13.339, qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 juin 2015), que les négociateurs pour compte propre (les NCP) exerçaient, en exécution d'une convention signée avec l'entreprise de marché, la société MONEP, aux droits de laquelle vient la société Euronext Paris, une activité de négociation sur le marché des contrats à terme sur des indices en utilisant le système NSC-VO jusqu'au 12 mars 1999 puis le système NSC Version futures (le système NSC-VF) ; que le 14 avril 2003, la société Euronext Paris a remplacé le système NCF-VF par le système « G... J... », plate-forme de négociation électronique pour toute la gamme de contrats à terme et d'options ; qu'estimant que la société Euronext Paris avait manqué à ses obligations, cinquante-quatre NCP ont assigné la société Euronext en paiement de dommages-intérêts ;

Sur la déchéance partielle du pourvoi n° K15-23.345 :

Attendu que les sociétés Ab futures, 7 Actifs, anciennement Surf finance, Alaguillaume avenir, Bsn 721, Btm futures, By arbitrage, BG futures, représentée par son liquidateur judiciaire M. Y..., Edinvest, représentée par son liquidateur M. Z..., Eurofinance associés, Finance création, Gomax futures, Johnjohn finance, Navello finance matif, Rcp futures, Ricdan finance, Tnm finances et Veka finance et M. A... n'ont ni remis au greffe de la Cour de cassation, ni signifié au défendeur un mémoire contenant les moyens de droit invoqués contre la décision attaquée dans le délai fixé à l'article 978 du code de procédure civile ;

Qu'il s'ensuit que la déchéance du pourvoi est encourue à leur égard ;


Sur les deuxièmes moyens des pourvois, pris en leurs première, deuxième, troisième et quatrième branches, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que les demandeurs aux pourvois font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :

1°/ que, dans les contrats synallagmatiques, la cause de l'obligation de chacune des parties est l'engagement pris par son cocontractant ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que l'engagement pris par la société Euronext consistait à permettre aux NCP d'exercer leur activité, grâce à des services informatiques nommément désignés, et moyennant un tarif précisé en annexe ; qu'en réduisant la cause de la convention pour les NCP à l'accès à la plate-forme de négociation, sans prendre en compte les moyens techniques pour ce faire et le tarif préférentiel correspondant, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ;

2°/ que, dans les contrats à exécution successive, le fait qu'une partie n'exécute plus ses obligations fait disparaître la cause de la convention ; que la cour d'appel a constaté que le nouveau système mis en place par la société Euronext pour accéder au marché avait bouleversé les conditions d'exercice des NCP, sinon supprimé leur raison d'être ; qu'il s'en déduit que la société Euronext n'exécutait plus la prestation promise aux NCP ; qu'en estimant néanmoins que la cause de l'engagement n'avait pas disparu, pour la raison inopérante que la connexion au marché restait possible, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ;

3°/ qu'engage la responsabilité de son auteur le fait de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de cette relation ou des usages ; que les modifications apportées au système de de négociation ont bouleversé les conditions d'exercice des NCP, sinon supprimé leur raison d'être et ont donc constitué la rupture d'une relation commerciale établie, puisque les NCP ne pouvaient plus continuer leur activité, même si leur accès au marché était préservé ; qu'en se bornant à constater qu'à plusieurs reprises la société Euronext avait annoncé le changement de système, sans pour autant constater qu'elle avait prévenu les NCP des conséquences de ce changement qui en pratique mettait fin à leur activité, et leur avait laissé un préavis pour se préparer, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6 5° I du code de commerce ;

4°/ que les juges du fond doivent se prononcer sur toutes les pièces régulièrement versées aux débats ; que les demandeurs produisaient une lettre de la société Euronext du 18 juin 2002, annonçant aux NCP la suppression de la commission d'activité minimum (MAC), et ce, pour favoriser l'activité de ceux qui débutent dans cette fonction et l'arrivée de nouveaux entrants, et en déduisaient avoir été trompés par la société Euronext, qui, en totale contradiction avec cette information publique laissant croire à la pérennité de leur fonction, fermait quelques semaines plus tard et sans annonce l'accès au statut de NCP aux nouveaux entrants ; qu'en ne se prononçant pas sur cette lettre susceptible de montrer que la société Euronext avait manqué à la bonne foi contractuelle, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des écritures des parties que les NCP aient fait valoir devant la cour d'appel que les moyens techniques pour accéder à la plate-forme et le tarif préférentiel correspondant étaient des éléments constitutifs de la cause de l'obligation ; que les griefs des première et deuxième branches sont donc nouveaux et mélangés de fait et de droit ;

Attendu, en second lieu, que la cour d'appel ayant, par des motifs non critiqués, retenu qu'aucune résiliation ou interruption de la relation contractuelle n'était intervenue à l'initiative de la société Euronext et qu'il n'y avait pas eu rupture des relations commerciales établies, le grief de la troisième branche, en ce qu'il lui reproche un défaut de recherche quant au préavis qui aurait dû être accordé aux NCP, est inopérant ;

Et attendu, en troisième lieu, que la cour d'appel n'était pas tenue de s'expliquer sur les éléments qu'elle décidait d'écarter ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Et sur les troisièmes moyens des pourvois, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que les demandeurs aux pourvois font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :

1°/ que l'article 6.1.7 du contrat liant la société Euronext aux NCP stipule : « dans l'éventualité où la responsabilité de Monep S.A. serait retenue, les parties conviennent expressément que, toutes sommes confondues, l'indemnité de réparation sera limitée à deux fois le montant annuel de la commission minimale d'activité acquittée par le membre du marché, dans le cadre de la présente convention, au titre de l'année en cours » ; qu'en estimant cette stipulation licite car elle permettait de calculer une indemnité fondée sur la commission que le NCP aurait payée s'il n'avait pas accompli un minimum de transactions, quand la clause ne visait que l'indemnité acquittée, la cour d'appel l'a dénaturée, en violation de l'article 1134 du code civil ;

2°/ qu'est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l'obligation essentielle souscrite par le débiteur ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, s'il n'était pas exact qu'aucun NCP n'avait jamais payé la commission minimum d'activité, et si celle-ci n'avait pas été supprimée en 2002, de sorte que la clause limitative de responsabilité permettait à la société Euronext de ne jamais payer la moindre indemnité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel n'ayant retenu aucune faute imputable à la société Euronext Paris, les motifs de l'arrêt relatifs à la clause limitative de responsabilité sont surabondants ; que le moyen est inopérant ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premiers moyens ni sur les deuxièmes moyens des pourvois, pris en leurs cinquième branche, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

CONSTATE LA DECHEANCE du pourvoi n° K 15-23.345, en tant que formé par les sociétés Ab futures, 7 Actifs, anciennement Surf finance, Alaguillaume avenir, Bsn 721, Btm futures, By arbitrage, BG futures, représentée par son liquidateur judiciaire M. Y..., Edinvest, représentée par son liquidateur M. Z..., Eurofinance associés, Finance création, Gomax futures, Johnjohn finance, Navello finance matif, Rcp futures, Ricdan finance, Tnm finances et Veka finance et M. A... ;

REJETTE le pourvoi n° K 15-23.345, en tant que formé par les sociétés Nan finances et futurs, Hiram futures, Brennus finance, Common Futures, Evn 729, JPLC finances, K...          finance, Roger's Finance, Valériane Invest, Common Finances and Business, Direction future, GSI Trading, Providence finance, SGC finances et SSP finances, et les pourvois n° G 16-17.827 et E 16-13.339 ;

Condamne les sociétés Ab futures, 7 Actifs, anciennement Surf finance, Alaguillaume avenir, Bsn 721, Btm futures, By arbitrage, B.G. futures, représentée par son liquidateur judiciaire M. Y..., Edinvest, représentée par son liquidateur M. Z..., Eurofinance associés, Finance création, Gomax futures, Johnjohn finance, Navello finance matif, Rcp futures, Ricdan finance, Tnm finances et Veka finance, M. A... et les sociétés Nan finances et futurs, Hiram futures, Brennus finance, Common Futures, Evn 729, J.P.L.C finances, K...          finance, Roger's Finance, Valériane Invest, Common Finances and Business, Direction future, GSI Trading, Providence finance, SGC finances, SSP finances, JPS arbitrage, M...         finances, Lacassin finances, SSP arbitrage, CV Futures, L... , C... , Alter C... et Massilia finances et M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Nan finances et futurs, Hiram futures, Brennus finance, Common Futures, Evn 729, JPLC finances, K...          finance, Roger's Finance, Valériane Invest, Common Finances and Business, Direction future, GSI Trading, Providence finance, SGC finances, SSP finances, JPS arbitrage, M...         finances, Lacassin finances, SSP arbitrage, CV Futures, L... , C... , Alter C... et Massilia finances à payer la somme globale de 5 000 euros à la société Euronext Paris ; rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits, au pourvoi n° K 15-23.345, par Me E..., avocat aux Conseils, pour la société Nan finances et futurs et les trente-deux autres demandeurs

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposantes de toutes leurs demandes ;

AUX MOTIFS QUE que chaque NCP exerce en fonction d'une convention signée avec Euronext Paris, venant aux droits de Monep SA , une activité de négociation pour compte propre sur les contrats à terme côtés sur le Monep, dans le cadre d'une fonction contractuellement définie par l'Entreprise de marché , en contrepartie de laquelle il bénéficie d'avantages tarifaires ; qu'il doit être habilité par le Conseil des Marchés Financiers (CMF), devenu l'Autorité des Marchés Financiers (AMF), faire l'objet d'un agrément par Euronext, être parrainé par un adhérent compensateur qui lui impose des plafonds prudentiels, le contrôle en permanence et garantit la bonne fin de ses opérations ; que la convention comporte un préambule et 17 articles ; que le préambule est ainsi libellé : " Monep S.A (aux droits de qui vient Euronext), ayant pour activité principale d'assurer l'organisation, le fonctionnement et le contrôle d'un marché d'instruments financiers à terme, (ci-après désigné par le sigle "Monep") reconnu comme un marché réglementé par l'article 97-VII de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, est une entreprise de marché au sens de l'article 40 de ladite loi. A ce titre, Monep S.A. a établi les règles relatives à la négociation applicables au Monep (ciaprès dénommées les "Règles du Monep"), qui ont été approuvées par le Conseil des Marchés Financiers. Elle en a précisé les modalités d'application par des instructions. Monep S.A. organise la cotation sur le Monep en mettant à la disposition des membres du marché les moyens nécessaires à l'acheminement et à la confrontation des ordres, à la diffusion des données du marché et à la publicité des prix et des négociations. (Monsieur X ou la société Y), membre du marché habilité par le Conseil des Marchés Financiers, souhaite bénéficier des services lui permettant d'exercer l'activité de négociateur pour compte propre (NCP) sur le Monep. Le membre du marché aura accès à la négociation sur les contrats à terme ferme admis à la négociation sur le Monep" ; que les articles 1et 2 s'intitulent respectivement : "Déclarations et engagements" et " objet de la convention" ; qu'ils prévoient : "1-1 Le membre du marché a pris connaissance de tout document établi par Monep S.A relatif à l'exercice de son activité et à l'utilisation des services définis à l'article 2 des présentes et notamment : des Règles du Monep, des instructions, des avis, des cahiers des charges techniques ainsi que de toute procédure y afférent, qu'il s'engage à respecter ainsi que toutes modifications qui pourraient y être ultérieurement apportées. Plus particulièrement, et ce conformément à l'article 1-2-11 desdites règles, il se soumettra aux contrôles définis au dit article pour ses propres accès au mode de négociation électronique, et s'engage à communiquer à Monep SA toute information de nature à permettre les contrôles exercés par cette dernière. Le membre du marché accepte que ces contrôles puissent être effectués le cas échéant par délégation par la SBF - Bourse de Paris. 1-2 Le membre du marché devra prendre connaissance de tout document cité ci-dessus, qui serait publié ultérieurement par Monep S.A. et s'y conformera. 1-3 Le membre du marché accepte que Monep S.A. puisse avoir recours à un (ou plusieurs) sous-traitant(s) de son choix (ci-après dénommé(s) "le sous-traitant") pour l'exécution de tout ou partie des prestations de services objet de la présente convention. 1-4 Les parties sont des professionnels de la Bourse qui déclarent disposer des compétences nécessaires à la mise en oeuvre de la présente convention. 1-5 Les parties conviennent que le domaine couvert par la présente convention relève exclusivement de la législation française relative à l'activité de négociation et de diffusion d'informations financières.
2-1 La présente convention a pour objet de définir :
- les conditions dans lesquelles le membre du marché va exercer l'activité de négociation pour compte propre sur les contrats à terme ferme du Monep, et les relations avec Monep SA qui en découlent ;
- la nature et les modalités d'utilisation des services informatiques mis à la disposition du membre du marché par Monep S.A. pour lui permettre d'accéder au marché et d'y exercer son activité de négociateur pour compte propre.
2-2 Sont notamment mis à la disposition du membre du marché, qui les accepte, les services suivants :
°service de cotation dénommé " NSC-VO",
°service de diffusion d'informations dénommé "TOP-VO",
°service de connexion, d'accès et d'acheminement sécurisé dénommé Réseau ABC" ;
que l'article 3 a trait aux "équipements techniques" et prévoit que "le membre du marché peut bénéficier d'un poste de travail lui permettant d'accéder au système de cotation NSC-VO, dans les conditions suivantes :
- ce poste de travail peut être installé par Monep SA dans une salle dédiée à cet effet, ou être situé dans un local professionnel choisi par le membre ;
- le membre du marché peut également exercer son activité selon d'autres modalités définies par l'adhérent compensateur qui a accepté d'enregistrer et de compenser ses opérations pour compte propre" ;
que l'article 4 est intitulé " évolution des services" ; qu'il stipule :
"4-1 Monep S.A. recherche une constante amélioration des services qui font l'objet de la présente convention. En conséquence, elle pourra y apporter toutes modifications qu'elle jugera nécessaires sous réserve d'en informer le membre du marché dans un délai raisonnable.

4-2 De la même façon, Monep S.A. apportera à la présente convention, ce que le membre du marché accepte, toutes modifications qui seraient rendues nécessaires par une modification de la législation et/ou de la réglementation, et notamment des Règles du Monep, dès la prise d'effet des-dites modifications" ;
qu'il est, notamment précisé à l'article 5 que Monep S.A. bénéficie d'une licence d'utilisation du logiciel NSC-VO et accorde au membre du marché cocontractant une sous-licence d'utilisation du logiciel NSC-VO non cessible, non exclusive et à titre gratuit ; qu'elle est propriétaire de la base de données TOP-VO et de toute base qui en serait issue ainsi que de tous documents remis au membre du marché, ainsi que de tous ceux qui lui seraient remis ultérieurement ;
que l'article 6 régit les obligations des parties ; que les obligations de Monep S.A sont ainsi définies :
" 6.1.1 Monep S.A. est soumise à une obligation de moyens. Elle met à la disposition du membre du marché les capacités techniques nécessaires au bon fonctionnement des services cités à l'article 2, compte tenu d'un volume normal d'activité.
6.1.2 Monep S.A. fera toute diligence pour informer le membre du marché des modifications de tout document visé à l'article 1 paragraphe 1-1 des présentes, dans un délai raisonnable.
6.1.3 La responsabilité de Monep S.A. ne saurait être engagée dans le cas où les nécessités techniques notamment l'intervention d'un sous-traitant et/ou de France Télécom et/ou tout autre fournisseur, exigeraient une interruption momentanée des services affectant de manière égale tous les membres du marché ou une régulation du flux des données transportées, dans l'intérêt général du marché ou dans le but de préserver l'égalité de traitement des membres du marché.
6.1.4 Monep S.A. ne saurait être responsable des conséquences dommageables résultant d'une utilisation anormale ou frauduleuse des services cités à l'article 2, ni des conséquences dommageables résultant du fait d'un tiers.
6.1.5 La responsabilité de Monep S.A. ne saurait être engagée en cas de force majeure ou de cas fortuits et, d'une manière générale, en cas de circonstances exceptionnelles ou indépendantes de sa volonté qui auraient interrompu ou perturbé le fonctionnement des services mis à la disposition du membre du marché et la réalisation desdits services.
6.1.6 En aucun cas Monep S.A. ne saurait être responsable des dommages indirects subis par le membre du marché tels qu'un manque à gagner ou une perte de chiffre d'affaires qu'il estimerait être la conséquence d'une inexécution totale ou partielle de la présente convention.
6.1.7 Dans l'éventualité où la responsabilité de Monep S.A. serait retenue, les parties conviennent expressément que, toutes sommes confondues, l'indemnité de réparation sera limitée à deux fois le montant annuel de la commission minimale d'activité acquittée par le membre du marché, dans le cadre de la présente convention, au titre de l'année en cours";

Que les obligations du membre du marché sont ainsi répertoriées (6-2) :
"6.2.1 Le membre du marché doit informer Monep S.A. de l'identité de l'adhérent compensateur qui a donné son accord pour être domiciliataire et garant des positions prises sur le Monep pour son compte propre. Tout changement de compensateur doit faire l'objet d'une information préalable auprès de Monep S.A.
6.2.2 Monep S.A. met les informations du flux TOP-VO à la disposition du membre du marché pour ses besoins propres en matière de négociation sur le Monep et de traitements comptables et administratifs associés.
Toute autre utilisation est interdite dans le cadre de la présente convention et notamment toute mise à disposition, rediffusion et retransmission à des tiers à la présente convention, par tous moyens automatiques, informatiques et télématiques, sauf autorisation expresse et préalable de Monep S.A.
Cette interdiction demeurera en vigueur après la cessation des relations contractuelles entre les parties quelle qu'en soit la cause.
6.2.3 Le membre du marché s'engage à respecter les droits de propriété et les droits d'auteur de Monep SA sur la base de données TOP-VO et toute base de données qui en serait issue.
En cas de contrefaçon ou de tout acte susceptible d'être ainsi qualifié, du fait d'un quelconque tiers, le membre du marché fera ses meilleurs efforts, s'il en a connaissance, pour en informer Monep S.A., laquelle fera son affaire personnelle des poursuites.
6.2.4 Le membre du marché s'engage à respecter les droits de propriété de Monep S.A. et de la SBF-Bourse de Paris sur les marques citées à l'article 5-5 et à ne pas les utiliser, sous quelque forme que ce soit.
En outre, le membre du marché s'engage à ne pas utiliser et/ou déposer de marques considérées comme identiques ou similaires à celles dont Monep S.A. et la SBF-Bourse de Paris sont propriétaires. Toutefois, dans l'hypothèse où le membre du marché serait amené à y faire référence, Monep S.A. l'y autorise à condition que le membre s'engage à mentionner expressément que ces marques sont déposées ou à les accompagner du R (N...             Mark).
En cas de contrefaçon des-dites marques, ou de tout acte susceptible d'être ainsi qualifié, du fait d'un quelconque tiers, le membre du marché fera ses meilleurs efforts, s'il en a connaissance, pour en informer Monep S.A., laquelle fera son affaire personnelle des poursuites " ;
que les articles 7 et 8 traitent respectivement du prix et des modalités de règlement : que l'article 7, notamment, prévoit qu'en contrepartie des services mis à sa disposition par Monep S.A., le membre du marché est redevable auprès de celle-ci de commissions et frais dont les tarifs en vigueur à la signature de la présente convention ont été remis au membre du marché et que les prix sont exprimés en devise française HT (TVA en sus au taux légal en vigueur en France) et qu'ils pourront être révisés par Monep S.A. qui communiquera les nouveaux tarifs au membre du marché ; que l'article 8 précise que le membre du marché s'engage à régler toutes les sommes dues au titre de la convention et des intérêts de retard en cas de non-paiement dans le délai d'un mois à compter de l'émission de la facture que les parties contractantes s'engagent aux termes de l'article 9 à respecter la plus stricte confidentialité ; que l'article 10 prévoit que la convention se renouvelle, le 1 janvier de chaque année par tacite reconduction par période d'un an, sauf dénonciation par l'une ou l'autre des parties, par lettre recommandée avec accusé de réception moyennant un préavis de deux mois ;
que l'article 11 est ainsi rédigé :
"11-1 La présente convention sera suspendue de plein droit : en cas de force majeure; en cas de retrait provisoire de l'agrément du membre du marché par les autorités compétentes, pour une durée identique à celle du-dit retrait ; en cas de recours à la procédure amiable prévue à l'article 16 ci-après ; en cas de résiliation de la convention de compensation et de garantie signée entre le membre du marché et l'adhérent qui a donné son accord pour enregistrer et compenser ses opérations sur le Monep. Cette suspension pourra donner lieu à la résiliation de la présente convention, si le NCP n'a pas signé une nouvelle convention de compensation avec un adhérent du Monep dans un délai de trois mois.
11-2 La présente convention pourra être résiliée :
11.2.1. par l'une ou l'autre des parties : en cas de manquement aux obligations de la présente convention par l'une des deux parties non réparé dans un délai de trente jours à compter de la notification par l'autre partie par lettre recommandée avec accusé de réception ; cette dernière pourra faire valoir la résiliation de plein droit de la convention sans préjudice des dommages et intérêts auxquels elle pourrait prétendre du fait de ce manquement. Le fait pour l'une des deux parties de ne pas se prévaloir d'un manquement par l'autre partie à l'une quelconque des obligations visées à la présente convention ne saurait être interprété comme une renonciation à s'en prévaloir ultérieurement.
11.2.2. par Monep S.A. et ce sans préavis : en cas de force majeure, lorsque les cas de force majeure excéderont une durée de trois mois ;en cas de non respect des dispositions de l'article 6-2-2 de la présente convention. Il est précisé que les services cités à l'article 2 seront alors immédiatement interrompus.
11.2.3. par le membre du marché : en cas de cessation de son activité de négociateur, sur son initiative ; en cas de modification jugée substantielle par le membre du marché, celui-ci a la possibilité de résilier la présente convention, sous réserve d'en aviser Monep S.A. par lettre recommandée, avec accusé de réception, dans un délai d'un mois à compter de la notification de cette modification.
11 -3 La présente convention sera résiliée immédiatement et de plein droit : en cas de retrait définitif de l'agrément du membre du marché par les autorités compétentes ; en cas de règlement amiable, de procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, de suspension provisoire des poursuites, de faillite ou de procédures appliquées à l'une des parties, la présente convention sera résiliée automatiquement, sans notification, à compter de la décision du tribunal compétent, sous réserve des dispositions de l'article 37 de la loi du 25 juillet 1985.
11-4 La résiliation de la présente convention, pour quelque cause que ce soit, entraînera l'exigibilité de toutes les sommes dues par le membre du marché au titre de la présente convention. Par ailleurs le membre du marché s'engage à restituer à Monep S.A. ou à son sous-traitant l'ensemble des équipements techniques mis à sa disposition par ces derniers" ; que les articles suivants, interdisent toute cession totale ou partielle de la convention sans l'accord préalable et écrit de Monep SA (article 12), prévoient qu'en cas de non validité partielle des stipulations, les autres garderont leur force et leur portée (article 13), que la convention ne pourra être modifiée que par un avenant dûment signé par les parties (article 14), qu'elle est soumise à la loi française (article 15), qu'avant toute saisine d'une juridiction les parties doivent se soumettre à une procédure amiable et en cas d'échec de celle-ci compétence exclusive est donnée au tribunal de commerce de Paris (article 16), qu'elles font élection de domicile (article 17) ; qu'est joint à ce contrat une annexe tarifaire qui fixe le montant des commissions de négociation et de compensation et prévoit que les NCP doivent réaliser un minimum de transactions mensuelles, faute de quoi ils sont redevables d'un minimum de perception, et doivent régler une commission minimum d'activité (dite MAC), d'un montant de 762 € ; d'une part, qu'il est constant que cette convention est la seule qui ait été signée par les parties et qu'elle ne fait pas référence à un statut ou à une mission qui auraient été conférés aux NCP ;, d'autre part, que ses termes sont clairs et précis, dénués d'équivoque ou d'ambiguïté ; qu'elle n'est donc pas susceptible d'interprétation et qu'il n'est pas possible de dénaturer les obligations qui en résultent et de modifier les stipulations qu'elle renferme ; , sur le premier point, que l'activité exercée par les NCP est une activité purement spéculative dont il ne peut être pertinemment contestée qu'elle contribue à la liquidité du marché ; que cette caractéristique de leur activité ne saurait être cependant assimilée à une mission spécifique qui leur aurait été spécialement assignée par Euronext et qui aurait fait naître à la charge de l'entreprise de marché des obligations particulières ; que la création du métier et de la fonction de NCP s'est opérée au cours de l'année 1998, lors du passage au système de cotation électronique dénommée NSC ; qu'il est exact qu'à cette époque la société Euronext a incité les anciens NEGOCIATEURS INDIVIDUELS de PARQUET (NIP), à accéder par équivalence au statut de négociateur pour compte propre, afin de faire entrer de la liquidité dans le nouveau système qui démarrait ; que cependant, elle ne leur a jamais conféré un rôle exclusif d'animateur de marché, ce qu'au demeurant elle n'aurait pas pu faire, la définition et le statut du NCP relevant du CMF devenu l'AMF ; que selon l'article 2-1-5 du Règlement général du CMF "exerce une activité de négociation pour compte propre tout prestataire de service habilité qui achète ou vend des instruments financiers pour son propre compte" ; que le Code monétaire et Financier, codifiant la loi n ° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, reconnaît aux NCP la qualité de membre de marché à charge pour eux d'obtenir une habilitation du régulateur ; que le CMF dans la décision n° 98-16 relative aux conditions d'habilitation des membres de marché réglementé non-prestataires de services d'investissement en date du 22 juillet 1998 a énoncé les conditions qu'il fallait remplir pour être habilité par le conseil ; que ces conditions sont, pour l'essentiel, relatives, pour les personnes morales, à la détention de capitaux propres variable selon la forme juridique de l'entreprise et à la communication de l'identité des actionnaires qui détiennent une participation égale ou supérieure à 10 %, pour les personnes physiques ou morales, à la production de l'engagement d'un adhérent d'une chambre de compensation de compenser leurs opérations ; qu'aucun texte, aucun document ne fait référence au statut d'animateur qui aurait été conféré aux NCP qui n'ont signé aucune convention spécifique relative à la mission qu'ils revendiquent ;, certes, que l'article 1.2.18 de l'avis Monep n° 98-292 du 21/9/1998 indique qu'un "négociateur pour compte propre est une personne physique ou morale qui négocie exclusivement pour compte propre et a pour fonction exclusive d'animer le marché des contrats à terme ferme en vue de contribuer à sa liquidité" ; que, cependant, ce texte marque seulement les contours et les limites de leur fonction et définit les NCP comme étant des spéculateurs professionnels qui ont pour caractéristique d'apporter de la liquidité ; qu'il doit être relevé que cette définition a disparu par la suite sans que quiconque ne soutienne que le changement de terminologie ait coïncidé avec un changement dans l'activité des NCP ; qu'en 2000, l'article M 2.1.4 des règles harmonisées du Monep et du MATIF énonce qu'" un négociateur pour compte propre est une personne physique ou morale qui négocie exclusivement pour compte propre" ; que depuis 2003, l'article 3102/3 des règles harmonisées précise que " les NCP sont habilités à négocier pour compte propre. En outre les NCP sont habilités à négocier pour le compte d'autres membres des marchés d'instruments dérivés" ; qu'Euronext indique, sans être démentie, qu'aucun statut d'apport de liquidité ou d'animation n'a été mis en place sur le marché du contrat à terme ferme sur indice CAC 40 (Future CAC 40) sur lequel les NCP étaient concentrés parce que le contrat présentait, en raison de l'importance de l'indice sous-jacent une liquidité permettant d'éviter le recours à des teneurs de marché ; qu'elle rappelle que l'activité d'animation de marché ou d'apporteur de liquidités suppose la signature d'une seconde convention particulière qui régit les droits et obligations liées à cette activité (règles strictes de présence continue sur les marchés pendant toute la durée de la séance, de garantie de prix, de quantité quotidienne minimale d'achat et de vente etc ..) ; que les NCP étaient au contraire libres d'intervenir sur le marché pour les besoins de leur activité spéculative au moment où ils le souhaitaient pour des volumes qu'ils déterminaient dans les limites qui étaient les leurs ; que les NCP ont qualifié leurs fonctions de " négociateur" (trader) et non pas "teneur de marché" (market maker) sur le formulaire qu'ils remplissaient pour obtenir leur carte professionnelle ; que la MAC était imposée à tout intervenant, sauf ceux spécialisés dans l'apport de liquidités sur certains marchés ; que l'activité des NCP, qui, par sa nature, apporte de la liquidité au marché, est définie uniquement par les modalités d'exécution de ses négociations ; que ce statut ne lui donne aucune mission exclusive ; que les obligations des parties sont clairement et précisément spécifiées dans la convention qui fait la loi des parties et doit être exécutée de bonne foi ; que les parties sont liées par une convention qui fixe, en son article 6, des clauses qui déterminent l'étendue des obligations du débiteur et restreignent le contenu contractuel et d'autres qui sont relatives à la réparation et qui portent sur le droit à réparation, d'une part, le débiteur entendant ne pas répondre de certains dommages distingués selon leur nature, et sur les modalités de la réparation, d'autre part, le maximum de dommages-intérêts que le créancier pourra recevoir, une fois la faute contractuelle établie, étant fixé ; sur le premier point, ainsi que cela a été rappelé plus haut, tout d'abord qu'il est prévu qu'Euronext est soumise à une obligation de moyens et non de résultat; qu'elle met à la disposition du membre du marché les capacités techniques nécessaires au bon fonctionnement des services cités à l'article 2, compte tenu d'un volume normal d'activité (article 6.1.1), ensuite que sa responsabilité ne saurait être engagée dans les cas où les nécessités techniques exigeraient une interruption momentanée des services affectant de manière égale tous les membres du marché ou une régulation du flux des données transportées dans l'intérêt général du marché ou dans le but de préserver l'égalité de traitement des membres du marché (article 6.1.3) et également en cas de force majeure ou de cas fortuits et d'une manière générale, en cas de circonstances exceptionnelles ou indépendantes de sa volonté qui auraient interrompu ou perturbé le fonctionnement des services mis à la disposition du membre du marché et la réalisation des-dits services (article 6.1.5), qu'elle ne saurait être responsable des conséquences dommageables résultant d'une utilisation anormale ou frauduleuse des services citées à l'article 2, ni des conséquences dommageables résultant du fait d'un tiers (article 6.1.4) ; , sur le second point, qu'il est dit qu'Euronext n'est responsable ni des dommages indirects subis par le membre du marché tels qu'un manque à gagner ou une perte de chiffres d'affaires qu'il estimerait être la conséquence d'une inexécution totale ou partielle de la présente convention (article 6.1.6) ; , sur le troisième point, que l'article 6.1.7 prévoit que dans le cas où la responsabilité d'Euronext est retenue l'indemnité de réparation, toutes sommes confondues sera limitée à deux fois le montant annuel de la commission minimale d'activité acquittée par le membre du marché, au cours de l'année en cours ; qu'il y a lieu de rappeler, ainsi que cela figure expressément dans la convention (article 1-4), que celle-ci a été conclue entre professionnels ; , ensuite, que la clause allégeant les obligations, par laquelle les parties ont cherché à préciser et à délimiter le contenu de leurs obligations est valable, l'allégement n'aboutissant pas à la ruine de l'opération que le contrat devait réaliser, et n'étant pas en contradiction avec l'économie générale de la convention qui est un contrat de prestation de services qui vise à permettre aux NCP l'accès à la plate-forme de négociation moyennant le paiement de commissions ; qu'elle laisse subsister tout un champ dans lequel la responsabilité d'Euronext peut être mise en jeu puisque la réparation du dommage est envisagée ; que la stipulation selon laquelle le débiteur s'exonère de certains dommages ne peut être critiquée en elle même, car elle ne distingue pas les dommages selon leur origine et ne modifie donc pas l'étendue des prestations promise par le débiteur ; qu'en outre il est manifeste qu' Euronext ne peut garantir l'aléa boursier inhérent à l'activité d'un négociateur sur le marché ; que la clause portant sur les modalités de la réparation ne contient pas une indemnité dérisoire, qui ferait disparaître indirectement l'engagement essentiel, rendant potestatif l'engagement principal, tout en privant le créancier de son droit à exécution à travers la réparation ; que l'équilibre global du contenu du contrat est respecté puisque l'indemnité maximale prévue est calculée ( le double) selon la pénalité qu'aurait eu à payer le NCP qui n'aurait pas accompli les transactions requises ; qu'elle est donc cohérente avec la nature et l'objet de la prestation de services assurée par Euronext qui concerne la connexion à la plate-forme de négociation ainsi que certains services associés ; qu'elle n'a pas à être mis en relation avec les gains espérés du fait de l'activité ; qu'il y a donc lieu d'examiner les manquements allégués d'Euronext à l'aune des stipulations contractuelles ci-dessus mentionnés

1°) - ALORS QUE l'avis Monep du 21 septembre 1998 stipule « qu'un négociateur pour compte propre est une personne physique ou morale qui négocie exclusivement pour compte propre et a pour fonction exclusive d'animer le marché des contrats à terme ferme en vue de contribuer à sa liquidité » ; qu'il donne donc expressément aux NCP une fonction d'animation du marché ; qu'en énonçant qu'il ne définissait les NCP que comme des spéculateurs apportant de la liquidité, la cour d'appel l'a dénaturé, en violation de l'article 1134 du code de procédure civile ;

2°) – ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la convention liant la société Euronext aux NCP ne stipulait pas que le membre du marché s'engageait à respecter, notamment, les avis établis par l'entreprise de marché, de sorte que l'avis du 21 septembre 1998 avait valeur contractuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

3°) – ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'accès au marché ne se faisait pas moyennant le paiement par les NCP d'une rémunération à un tarif très largement préférentiel par rapport aux autres membres du marché, avantage qui ne pouvait s'expliquer que par leur rôle contractuel d'animateur du marché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

4°) – ALORS QUE les juges doivent se prononcer sur les pièces régulièrement versées aux débats ; qu'en ne se prononçant pas sur un document émanant de H... Clearnet (pièce n° 544) montrant l'existence d'un tarif spécifique attaché à un statut pour les NCP, désignés comme «electonic locals », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposantes de toutes leurs demandes ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'il ne peut être contesté, ainsi que l'exposent les NCP, que la migration vers G... J... a bouleversé leur environnement ainsi que les conditions d'exercice de leur activité, sinon supprimé leur raison d'être ; qu'il suffit pour s'en convaincre de relever d'une part, que G... J... autorise le passage de 200 ordres par seconde et par poste de travail, ce que pouvait réaliser un automate, alors que NSC-VF avait une capacité d'absorption de 19 ordres par seconde pour l'ensemble du marché, et que les NCP disposaient à titre individuel d'une possibilité de passage de 2 à 4 ordres par seconde, et de retenir, d'autre part, que les NCP ne peuvent supporter le phénomène induit de latence ou de micro latence puisque leur spécificité est de profiter de petits décalages de cours, et que leur mode opératoire est singulier puisqu'il est fait