Cour de Cassation · comm — 14 juin 2017

COMM.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 14 juin 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 900 F-D
 
 Pourvoi n° M 15-27.601
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par :
 
 1°/ la société Compagnie d'assurance des hydrocarbures Cash SPA, société de droit algérien, dont le siège est [...] Frères Bouadou, Bir Mourad X... [...] (Algérie),
 
 2°/ la société GBH groupement CSM Bessac / Hydro technique, groupement de droit algérien, dont le siège est [...],
 
 3°/ la société CSM Bessac, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 5 décembre 2013 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société Generali IARD, société anonyme, dont le siège est [...],
 
 2°/ à la société Bolloré logistiques, venant aux droits de la société SDV logistique internationale, société par actions simplifiée, dont le siège est [...],
 
 3°/ à la société Transports locations Courcelle, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
 
 4°/ à la société Helvetia assurances, venant aux droits de la société Groupama transport, société anonyme, dont le siège est [...],
 
 5°/ à la société Cabinet Levesque, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 Les sociétés Bolloré logistiques et Generali IARD, défenderesses au pourvoi principal, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 3 mai 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Compagnie d'assurance des hydrocarbures Cash SPA, GBH groupement CSM Bessac / Hydro technique et CSM Bessac, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat des sociétés Generali IARD et Bolloré logistiques, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Transports et locations Courcelle, de Me B..., avocat de la société Helvetia assurances, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les sociétés CSM Bessac et Groupement CSM Bessac / Hydrotechnique et Compagnie d'Assurance des Hydrocarbures que sur le pourvoi incident relevé par la société Bolloré logistiques et son assureur, la société Generali IARD :
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 décembre 2013), que la société CSM Bessac a vendu à la société Groupement CSM Bessac / Hydrotechnique (la société GBH) un tunnelier assuré auprès de la société Compagnie d'assurance des hydrocarbures (la société CASH) ; que le 12 juillet 2006, la société GBH a confié à la société SDV logistique internationale l'organisation de son acheminement de Saint-Jory (31) à Alger (Algérie) ; que la société SDV logistique internationale a choisi, pour la partie terrestre du transport, la société Transports et locations Courcelle ; qu'après avoir été chargé, le 10 octobre 2006, à l'aide d'un engin de levage, sur une remorque de cette société en présence du cabinet d'expertise Levesque, le matériel s'est renversé dans un virage en France et a été endommagé ; que les sociétés CSM Bessac, GBH et CASH ont assigné la société SDV logistique internationale, aux droits de laquelle est venue la société Bolloré logistiques, la société Transports et locations Courcelle et leurs assureurs respectifs, la société Generali IARD et la société Groupama transport, aux droits de laquelle est venue la société Helvetia assurances, en réparation de leurs préjudices ;
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal :
 
 Attendu que les sociétés CSM Bessac, GBH et CASH font grief à l'arrêt d'écarter la faute lourde imputée à la société Transports et locations Courcelle, de limiter l'indemnisation de la société CASH à la somme principale de 122 000 euros et de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen, que constitue une faute lourde la négligence d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du transporteur à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il a acceptée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le transporteur, auquel avait été confié le transport d'un tunnelier de 150 tonnes en convoi exceptionnel et qui connaissait les spécificités de la marchandise et les difficultés du transport, n'avait pas utilisé la remorque présentée à l'administration, avait choisi une remorque inadaptée au transport, équipée d'un matériel inadéquat, avec une équipe insuffisante, avait manqué à son obligation de contrôler la sécurité du chargement lors du départ du convoi – bien que la simple lecture des manomètres situés à l'arrière de la remorque lui aurait permis de constater le déséquilibre de 50 % entre les vérins hydrauliques avant et arrière – et s'était engagé dans un virage à 8 % sans s'arrêter pour effectuer une correction de l'inclinaison du plateau de la remorque indispensable à l'équilibre du chargement ; qu'en écartant cependant la faute lourde du transporteur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1150 du code civil ; 
 
 Mais attendu qu'ayant relevé que la société Transports locations Courcelle avait commis des fautes dans l'exécution de la mission de transport en ne vérifiant pas le chargement au départ et en omettant de s'arrêter avant d'aborder un virage sans ignorer que seul un arrêt lui aurait permis de vérifier l'équilibre de son chargement, la cour d'appel a pu retenir que ces fautes ne pouvaient être qualifiées de faute lourde ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Sur le quatrième moyen du même pourvoi : 
 
 Attendu que les sociétés CSM Bessac, GBH et CASH font grief à l'arrêt de dire que les deux dernières sont irrecevables à agir contre la société SDV logistique internationale alors, selon le moyen :
 
 1°/ que l'arrêt retient expressément dans ses motifs que la recevabilité des sociétés CASH et GBH n'est plus contestée et que le jugement doit être réformé en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une clause de conciliation préalable invoquée par la société SDV logistique internationale ; que l'arrêt confirme cependant, dans son dispositif, le jugement en ce qu'il a dit les sociétés GBH et CASH irrecevables à agir à l'encontre de la société SDV logistique internationale ; que cette contradiction résulte d'une erreur matérielle qui peut, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparée par la Cour de cassation à laquelle est déféré cet arrêt ; qu'en conséquence, la Cour de cassation réparera l'erreur matérielle commise par la cour en infirmant le jugement en ce qu'il a dit les sociétés GBH et CASH irrecevables à agir à l'encontre de la société SDV logistique internationale ;
 
 2°/ que l'arrêt retient dans ses motifs que la recevabilité des sociétés CASH et GBH n'est plus contestée et que le jugement doit être réformé en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une clause de conciliation préalable invoquée par la société SDV logistique internationale à l'encontre des sociétés CASH, GBH et CSM Bessac ; qu'il condamne d'ailleurs, dans son dispositif, la société SDV logistique internationale à indemniser partiellement la société CASH ; que cependant, dans son dispositif, l'arrêt confirme le jugement en ce qu'il a dit les sociétés GBH et CASH irrecevables à agir à l'encontre de la société SDV logistique internationale ; qu'en se contredisant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu qu'il résulte des mentions de l'arrêt que les sociétés CSM Bessac, GBH et CASH ont demandé le rejet de la fin de non-recevoir soulevée par les sociétés SDV logistique internationale et Generali IARD et la condamnation de ces dernières à réparer leurs préjudices ; que cette dernière demande ayant été accueillie, les sociétés GBH et CASH sont dépourvues d'intérêt à solliciter, à titre principal, la rectification du dispositif de l'arrêt sur un chef dont le caractère erroné ne leur fait pas grief et à invoquer, à titre subsidiaire, un grief de contradiction entre les motifs et le dispositif ; que le moyen est irrecevable ; 
 
 Sur le premier moyen du pourvoi incident : 
 
 Attendu que les sociétés Bolloré logistiques et Generali IARD font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à la société CASH la somme de 122 000 euros avec intérêts capitalisés alors, selon le moyen : 
 
 1°/ que la commission de transport est une convention par laquelle le commissionnaire s'engage envers le commettant à accomplir pour le compte de celui-ci les actes juridiques nécessaires au déplacement d'une marchandise d'un lieu à un autre et se caractérise par la latitude laissée au commissionnaire d'organiser librement le transport de bout en bout par les voies et les moyens de son choix, sous son nom et sous sa responsabilité ; qu'en reconnaissant à la société SDV logistique internationale la qualité de commissionnaire de transport en charge de l'organisation de l'ensemble du transport, y compris la phase terrestre initiale confiée à la société Transports et locations Courcelle tout en constatant que la mission de la société SDV logistique internationale était « FOT usine CSM Bessac de Saint Jory » ce qui signifie « Free on truck » ou « Depuis sur camion », que dans un courriel en date du 21 avril 2006 la société CSM Bessac avait écrit à la société SDV IL : « prix St Jory/Blagnac : je consulte Eric (dirigeant de la société Transports et locations Courcelle) moi-même» et que la société SDV logistique internationale ne figurait pas sur la lettre de voiture établie par le transporteur, ce dont il résultait que l'organisation du transport qui lui avait été confiée débutait postérieurement à l'arrimage de la marchandise sur le véhicule, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 132-3 du code de commerce ;
 
 2°/ qu'il incombe à celui qui se prévaut de la qualité de commissionnaire de transport de justifier de cette qualité ; qu'en énonçant que l'absence d'indication de la société SDV logistique internationale sur la lettre de voiture ne démontre pas que cette société ne serait pas intervenue comme commissionnaire, qu'elle ne saurait trouver dans la clause « Free on truck » la démonstration qu'elle-même ne serait intervenue qu'après le choix par la société CSM Bessac du transporteur, qu'elle ne justifiait pas avoir été en relation contractuelle avec un autre transporteur auquel elle aurait envisagé de faire appel et qu'elle ne rapportait pas la preuve que l'expéditeur se serait immiscé dans le choix de la société Transports et locations Courcelle, la cour d'appel, qui a ainsi fait peser sur la société SDV logistique internationale la charge de prouver que les actes précédant sa prise en charge sur camion faisaient également partie de sa mission contractuelle, a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ;
 
 Mais attendu qu'ayant constaté que la société SDV logistique internationale s'était vu confier l'organisation du transport du tunnelier de son lieu de fabrication en France jusqu'en Algérie et relevé qu'aucune immixtion du donneur d'ordre quant au choix du transporteur n'était rapportée et que la clause FOT ou « free on truck » était sans incidence sur ce choix, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, a, sans inverser la charge de la preuve, exactement retenu que, malgré les mentions de la lettre de voiture, la société SDV logistique internationale avait agi en qualité de commissionnaire de transport ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Et sur le second moyen du même pourvoi :
 
 Attendu que les sociétés Bolloré logistiques et Generali IARD font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 
 
 1°/ qu'aux termes de la clause de conciliation préalable stipulée dans la commande passée par la société GBH auprès de la société SDV logistique internationale : « Si, au cours des travaux ou après leur achèvement, des difficultés étaient soulevées à propos d'une clause quelconque de cette commande sans qu'aucune solution puisse être trouvée à l'amiable, l'affaire serait soumise à un arbitrage unique (…) ou à défaut à une commission d'arbitrage composée d'autant de membres que de parties. Les décisions arrêtées par cette commission devront intervenir dans un délai de 3 mois après la date à laquelle elle a été saisie. La non acceptation par l'une ou l'autre des parties signifiera son intention d'engager l'instance devant la juridiction du département de la Garonne (France) ; qu'étaient ainsi visées sans aucune distinction ni restriction les « difficultés soulevées à propos d'une clause quelconque » de la commande, qu'il s'agisse par conséquent des obligations propres de la société SDV logistique internationale ou de ses obligations en tant que garante du fait de ses substitués ; qu'en énonçant que cette clause vise le seul contrat passé entre la société GBH et la société SDV logistique internationale en qualité de commissionnaire et ne saurait être étendue aux commandes passées par celui-ci auprès de ses substitués et que la responsabilité personnelle de la société SDV logistique internationale étant invoquée à titre subsidiaire, cette clause ne pourrait que s'appliquer sur ce point, la cour d'appel a dénaturé la clause susvisée et a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 2°/ qu'aux termes de la clause de conciliation préalable stipulée dans la commande passée par la société GBH auprès de la société SDV logistique internationale : « Si, au cours des travaux ou après leur achèvement, des difficultés étaient soulevées à propos d'une clause quelconque de cette commande sans qu'aucune solution puisse être trouvée à l'amiable, l'affaire serait soumise à un arbitrage unique (…) ou à défaut à une commission d'arbitrage composée d'autant de membres que de parties. Les décisions arrêtées par cette commission devront intervenir dans un délai de trois mois après la date à laquelle elle a été saisie. La non-acceptation par l'une ou l'autre des parties signifiera son intention d'engager l'instance devant la juridiction du département de la Garonne (France) » ; qu'en énonçant que cette clause ne constituait qu'une possibilité ouverte aux parties dès lors qu'elle ne comportait aucun terme coercitif alors que cette clause devait recevoir application dès lors qu'il existait des « difficultés » à propos d'une clause quelconque de la commande, la cour d'appel a dénaturé la clause susvisée et a violé l'article 1134 du code civil ; 
 
 3°/ qu'en énonçant de manière inopérante que « de plus, cette clause renvoie en cas d'échec à la conciliation à une juridiction inexistante de sorte qu'elle était en toute hypothèse inapplicable », quand cette clause était revêtue de la force obligatoire attachée à toute convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
 
 Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que la clause de conciliation préalable était stipulée dans une commande passée entre les seules sociétés GBH et SDV logistique internationale, la cour d'appel n'a pas dénaturé cette clause en retenant qu'elle n'était pas applicable aux substitués du commissionnaire de transport qui ne l'avaient pas signée ; 
 
 Et attendu, en second lieu, que n'ayant pas été condamnées à payer une somme d'argent à la société GBH, les sociétés SDV logistique internationale et Generali IARD sont sans intérêt à critiquer l'absence de mise en oeuvre de la clause de conciliation ; 
 
 D'où il suit que le moyen, irrecevable pour partie, n'est pas fondé pour le surplus ; 
 
 Et attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE les pourvois, principal et incident ;
 
 Condamne la société CSM Bessac, la société GBH groupement CSM Bessac / Hydro technique, la société Compagnie d'assurance des hydrocarbures et les sociétés Bolloré logistiques et Generali IARD aux dépens ; 
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne à payer à la société Helvetia assurances la somme de globale de 3 000 euros et à payer à la société Transports locations Courcelles la même somme globale ; 
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Compagnie d'assurance des hydrocarbures Cash SPA, GBH groupement CSM Bessac / Hydro technique et CSM Bessac.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir écarté le reproche de faute lourde imputé à la société Transports et Locations Courcelle et d'avoir, en conséquence, limité l'indemnisation de la société Cash à la somme principale de 122.000 euros et débouté les sociétés GBH et CSM Bessac de leurs demandes ;
 
 AUX MOTIFS que « les premiers juges ont retenu des fautes respectives de l'expéditeur, la société CSM Bessac et du transporteur, la société Transports et Locations Courcelle et un partage de responsabilité ; […] que la société Helvetia, assureur de la société Transport et Locations Courcelle prétend que l'expert n'a pas déterminé les causes précises de l'accident et que les seules erreurs, dont il fait la démonstration, sont relatives au chargement à savoir un marquage erroné du centre de gravité sur le tunnelier et un mauvais positionnement de celui-ci sur la remorque, opérations qui relevaient de la responsabilité de l'expéditeur ; […] que la société CSM Bessac et la société GBH font valoir que le positionnement du tunnelier sur la remorque nécessitait d'élaborer un calcul de répartition des charges en fonction, d'une part, des dimensions et des masses du tunnelier, d'autre part, de la composition de la remorque dont seul le transporteur avait connaissance ; […] que le contrat type « masses indivisibles », d'application impérative, auquel les parties avaient d'ailleurs prévu de soumettre leurs obligations respectives, dispose que « le chargement, le calage et l'arrimage de la marchandise sont exécutés par le donneur d'ordre ou par son représentant sous sa responsabilité. Le transporteur fournit au donneur d'ordres toutes indications en vue d'une répartition équilibrée de la marchandise propre à assurer la stabilité du véhicule et le respect de la charge maximale par essieu. Il vérifie que le chargement, le calage ou l'arrimage ne compromettent pas la sécurité de la circulation... Le transporteur procède avant le départ à la reconnaissance extérieure du chargement du point de vue de la conservation des marchandises » ; […]
 que la société CSM Bessac avait conclu un contrat de levage avec la société ALDR afin qu'elle réalise le chargement du tunnelier sur la remorque ; qu'il résulte du contrat type que cette opération, bien que confiée à un tiers, s'est déroulée dans ses locaux et sous son contrôle ; qu'était également présent un expert de la société Cabinet Levesque ; qu'il en résulte que la société CSM Bessac a exécuté ses obligations et pour cela a fait appel à des professionnels ; […] que l'expert ne met pas en cause le calcul du centre de gravité du tunnelier réalisé par la société CSM Bessac, faisant observer, d'une part, que la société Transports et Locations Courcelle n'a pas utilisé la remorque présentée à l'administration, d'autre part que « le nombre d'essieux choisis et leur capacité unitaire ne permettait pas à la remorque de respecter à la fois la limite de charge à l'essieu réglementaire fixée à 12.000 kg et la méthode de positionnement du centre de gravité de la charge préconisée par le constructeur » ; qu'en conséquence le positionnement du tunnelier n'a pas été conditionné par le calcul préalable de son centre de gravité tel que déterminé par la société CSM Bessac mais par la configuration de la remorque et la nécessité d'équilibrer la charge sur les essieux lors même de son chargement ; que la société Levesque a établi un rapport relatant les opérations de chargement, indiquant notamment que « le tunnelier avait été posé une première fois sur le véhicule puis sur requête de la société Transports et Locations Courcelle déplacé à nouveau pour correspondre à ses exigences de transport et notamment de répartition de charges » ; […] que l'expert a conclu à « l'entière conformité du calage réalisé par GBH/CSM Bessac au but recherché et son exclusion formelle des causes à l'origine de l'accident du tunnelier le 11 octobre 2006 » ; […] que l'expert relate que la méthode empirique utilisée pour le chargement, consistant à apprécier visuellement l'écrasement des pneus entre l'avant et l'arrière de la remorque, a été jugée suffisante par les opérateurs alors même qu' « il subsistait encore 50% d'écart entre les pressions dans les vérins hydrauliques avant et arrière » et qu'il « aurait suffi aux Transports Courcelle de lire les manomètres situés à l'arrière de la remorque pour apprécier ce déséquilibre » ; qu'il en résulte que la société Transports et Locations Courcelle a manqué manifestement à son obligation de contrôler la sécurité du chargement dès le départ du convoi ; […] que la société CSM Bessac fait aussi valoir que l'expert a conclu à l'inadaptation de la remorque utilisée par la société Transports et Locations Courcelle ; que l'expert a examiné la remorque constituée le 10 octobre 2006 pour transporter le tunnelier sous 14 aspects différents pour conclure à son inadaptation ; que la société Transports et Locations Courcelle fait observer que sa remorque était plus sécurisée que celle utilisée en 2004 en ce qu'elle comportait 15 essieux soit un de plus, ce qui favorisait la répartition de la charge ; que l'expert mentionne qu'il résulte des pièces versées par la société Transports et Locations Courcelle qu'elle a effectué deux autres transports de tunneliers avec des remorques qui présentaient des caractéristiques différentes, retenant en conséquence qu'il existait d'autres configurations possibles que celle utilisée pour le transport en cause et que, « quelles que soient les difficultés rencontrées sur le trajet nécessitant une modification d'assiette, la remorque contribuait à rehausser de façon néfaste à la stabilité le centre de gravité de la charge d'environ 1190 mm en permanence par rapport au sol » ; que l'expert relève également l'inadaptation des matériels équipant le convoi en ce qu'il ne permettait pas de procéder à des corrections lorsque le véhicule était en marche, fût-ce à allure réduite ; qu'il a ainsi constaté que « les manomètres sont les seuls instruments de mesure équipant le poste de réglage bien que s'agissant d'apprécier l'horizontabilité de la remorque, la présence d'un simple niveau à bulle installé à la hauteur de ses yeux permettrait à l'opérateur d'être rassuré quant à la réussite de ses opérations de correction » ; qu'il ajoute concernant cette surveillance qui devait être réalisée et permettre des ajustements en cas de dévers « Cette opération s'avère totalement impossible s'agissant de surveiller deux manomètres dont la lecture exige d'être face aux cadrans, à 70 cm de hauteur, en position accroupie, en marchant, une main sur la manette du réglage et l'autre tenant la radio » ; que concernant le poste de pilotage l'expert relève que « Le conducteur ne possédait aucune information chiffrée de la valeur du dévers affronté, ni de la valeur de celui que son collègue a réussi à compenser à l'arrière. Il n'a connaissance de ce que son collègue veut bien lui relater par la liaison radio. Pendant tout ce temps, il continue à avancer à faible vitesse comptant sur la réactivité de son collègue pour que tout se passe bien » ; qu'il constate que « le chauffeur n'a aucune capacité d'action autre que celle consistant à stopper son convoi à la demande de son collègue... Encore faut-il que son collègue situé derrière le convoi et non visible se manifeste clairement pas radio » ; que l'expert conclut que la remorque était particulièrement inadaptée au transport litigieux et l'équipe constituée de deux personnes comme insuffisante au regard de la complexité et de la difficulté des tâches à accomplir pour franchir le dévers existant au lieu de l'accident ; que si la société Transports et Locations Courcelle n'est ni le concepteur, ni le constructeur de la remorque, elle en est l'utilisatrice ; qu'ayant reçu la tâche de réaliser un transport exceptionnel portant sur un matériel dont elle connaissait les spécificités et les difficultés du transport, il lui appartenait d'adapter sa conduite au matériel utilisé de sorte qu'en l'espèce il lui appartenait d'arrêter totalement le convoi afin de procéder aux ajustements nécessaires à la configuration des lieux ; […] que, concernant les circonstances mêmes de l'accident, l'expert a organisé une visite sur le site, a entendu les deux seuls témoins présents lors du sinistre, à savoir les deux salariés de la société Transport et Locations Courcelle et a, au vu de leurs contradictions, vérifié ses conclusions par l'examen des disques du chronotachygraphe ; que la société Transport et Locations Courcelle fait valoir que le binôme, composé du chauffeur et d'un suiveur, était expérimenté, son chauffeur, salarié depuis 20 ans, connaissant parfaitement le trajet et ayant d'ailleurs réalisé sans problème le même transport de 2004 et qu'il correspondait aux exigences préconisées par le constructeur ; qu'elle affirmait que le suiveur était en place, puisqu'il avait procédé à une correction du devers qui avait seulement été insuffisante ; qu'il s'agit d'une affirmation nullement vérifiée par l'expert qui, au contraire, après avoir réalisé des calculs, conclut que « La torsion du plateau de la remorque s'est propagée sous le tunnelier à cause de la rupture des chaînes latérales de saisissage qui ont cédé, du côté droit sous l'effort de la tension induit par le décentrage de charge, lui-même résultant d'un devers initial non compensé. La torsion du plateau a provoqué un devers additionnel... provoquant le basculement de l'ensemble du tunnelier et de sa remorque... » ; […] que la société CSM Bessac fait observer que le convoi s'est renversé en plein virage à 8 %, pris sans préparation adéquate et sans précaution par la société Transports et Locations Courcelle, à une allure nettement plus rapide qu'en 2004 à l'occasion d'un transport identique, de sorte que le transporteur n'a pas respecté la consigne du fabriquant de la remorque qui était de maintenir horizontal le plateau de celle-ci et n'a pas stoppé le convoi pour permettre cette correction avant le virage ; […] que l'expert indique que « l'accident s'est produit alors que le convoi circulait de façon certaine à moins 6,5 km/h tout en n'étant pas complètement arrêté selon les déclarations de M. Z... » (le chauffeur) et qu' « au maximum 12 secondes séparent le passage du convoi de la position de circulation à cette vitesse à la position renversée » ; qu'il conclut qu'il n'y a pas eu de phase de roulage à allure très réduite à l'approche du virage, ni d'arrêt total du convoi à 40 ou 50 mètres de l'entrée de celui-ci de sorte qu'il n'y a jamais eu de temps suffisant pour une coordination entre MM. Z... et A... pour permettre à ce dernier d'effectuer la correction d'assiette avant l'accident ; que l'expert exclut définitivement l'hypothèse d'une présence de M. A... comme piéton aux commandes du système de correction d'assiette au moment où débute le basculement du convoi ; […] que la faute lourde est constituée par une négligence grossière d'une extrême gravité assimilable au dol, démontrant l'inaptitude du transporteur à accomplir la mission contractuelle qu'il a acceptée ; […] qu'il résulte de ces éléments que la société Transports et Locations Courcelle a manifestement commis des fautes dans l'exécution de la mission de transport qui lui a été confiée, à savoir l'absence de vérification du chargement au départ et une omission de s'arrêter avant d'aborder un virage, alors qu'elle ne pouvait ignorer que seul un arrêt lui aurait permis de vérifier l'équilibre de son chargement : que, pour autant ces fautes relèvent de négligences caractérisées mais ne sauraient être qualifiées de faute lourde ; […] en revanche qu'il n'est relevé aucune faute de la société Bessac dans les opérations qui lui incombaient ; qu'il y a lieu de retenir la seule responsabilité du transporteur et de réformer le jugement en ce qu'il a procédé à un partage par moitié de responsabilité entre les sociétés CSM Bessac et Transports et Locations Courcelle ; […] comme l'a jugé le tribunal, que la société Transports et Locations Courcelle est fondée à se prévaloir des limitations de garantie ; […] que l'article 20 du contrat type prévoit des limitations de garantie, soit 60 000 € au titre des dommages matériels et 62 000 € au titre des autres dommages ; […] que les assureurs ont versé une somme de 1 003 436 € dont 413 436 € au titre des opérations de sauvetage et de réexpédition, 590 000 € au titre des pertes d'exploitation ; qu'au titre des préjudices de la société GBH, l'expert les chiffre à 513.435,51 € en ce qui concerne le préjudice matériel et à 840 234,00 € en ce qui concerne les pertes d'exploitation ; qu'il y a lieu en application des limitations de responsabilité de condamner le commissionnaire et son assureur à payer la somme de 122 000 € à la société CASH et de condamner la société Transports et Locations Courcelle et son assureur à les garantir et les relever de cette condamnation »
 ALORS que constitue une faute lourde la négligence d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du transporteur à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il a acceptée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le transporteur, auquel avait été confié le transport d'un tunnelier de 150 tonnes en convoi exceptionnel et qui connaissait les spécificités de la marchandise et les difficultés du transport, n'avait pas utilisé la remorque présentée à l'administration, avait choisi une remorque inadaptée au transport, équipée d'un matériel inadéquat, avec une équipe insuffisante, avait manqué à son obligation de contrôler la sécurité du chargement lors du départ du convoi – bien que la simple lecture des manomètres situés à l'arrière de la remorque lui aurait permis de constater le déséquilibre de 50% entre les vérins hydrauliques avant et arrière – et s'était engagé dans un virage à 8% sans s'arrêter pour effectuer une correction de l'inclinaison du plateau de la remorque indispensable à l'équilibre du chargement ; qu'en écartant cependant la faute lourde du transporteur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1150 du code civil.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société GBH de ses demandes ;
 
 AUX MOTIFS que « la société Transports et Locations Courcelle est fondée à se prévaloir des limitations de garantie ; […] que l'article 20 du contrat type prévoit des limitations de garantie, soit 60 000 € au titre des dommages matériels et 62 000 € au titre des autres dommages ; […] que les assureurs ont versé une somme de 1 003 436 € dont 413 436 € au titre des opérations de sauvetage et de réexpédition, 590 000 € au titre des pertes d'exploitation ; qu'au titre des préjudices de la société GBH, l'expert les chiffre à 513.435,51 € en ce qui concerne le préjudice matériel et à 840 234,00 € en ce qui concerne les pertes d'exploitation ; qu'il y a lieu en application des limitations de responsabilité de condamner le commissionnaire et son assureur à payer la somme de 122 000 € à la société CASH et de condamner la société Transports et Locations Courcelle et son assureur à les garantir et les relever de cette condamnation »
 
 ALORS que dans le concours de l'assureur subrogé et de l'assuré subrogeant, ce dernier prime le premier jusqu'à concurrence du préjudice garanti ; que la cour d'appel a retenu que la société GBH avait été indemnisée par son assureur, la société Cash, à hauteur de 1.003.436 euros (correspondant à 413.436 euros au titre des opérations de sauvetage et de réexpédition et 590.000 euros au titre des pertes d'exploitation) cependant que son préjudice total s'élevait à la somme de 1.353.669,51 euros (correspondant à 513.435,51 euros de préjudice matériel et 840.234 euros de pertes d'exploitation) ; qu'il en résultait que la société GBH n'avait pas été indemnisée de l'intégralité de son préjudice par son assureur ; qu'en écartant cependant toute indemnisation de la société GBH, la cour d'appel a violé les articles L.121-12 du code des assurances et 1252 du code civil.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés GBH, CSM Bessac et Cash de leurs demandes à l'encontre des sociétés Transports et Locations Courcelle et Helvetia ;
 
 1°) ALORS qu'en s'abstenant de tout motif pour débouter les sociétés GBH, CSM Bessac et Cash de leurs demandes à l'encontre des sociétés Transports et Locations Courcelle et Helvetia, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS que la lettre de voiture forme un contrat entre l'expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier ; que l'expéditeur, le destinataire et l'assureur subrogé sont en droit d'obtenir du transporteur une indemnisation pour le dommage survenu pendant le transport ; qu'en déboutant cependant l'expéditeur, le destinataire et l'assureur (les sociétés GBH, CSM Bessac et Cash) de leurs demandes à l'encontre du transporteur et de son assureur (les sociétés Transports et Locations Courcelle et Helvetia), la cour d'appel a violé les articles L.132-8 et L.133-1 et suivants du code de commerce.
 
 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit les sociétés GBH et Cash irrecevables à agir à l'encontre de la société SDV Logistique Internationale ;
 
 1°) ALORS que l'arrêt retient expressément dans ses motifs que la recevabilité des sociétés Cash et GBH n'est plus contestée (arrêt p.10) et que le jugement doit être réformé en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une clause de conciliation préalable invoquée par la société SDV Logistique Internationale (arrêt p.12 et 13) ; que l'arrêt confirme cependant, dans son dispositif, le jugement en ce qu'il a dit les sociétés GBH et Cash irrecevables à agir à l'encontre de la société SDV Logistique Internationale ; que cette contradiction résulte d'une erreur matérielle qui peut, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparée par la Cour de cassation à laquelle est déféré cet arrêt ; qu'en conséquence, la Cour de cassation réparera l'erreur matérielle commise par la cour en infirmant le jugement en ce qu'il a dit les sociétés GBH et Cash irrecevables à agir à l'encontre de la société SDV Logistique Internationale ;
 
 2°) ALORS, subsidiairement, que l'arrêt retient dans ses motifs que la recevabilité des sociétés Cash et GBH n'est plus contestée (arrêt p.10) et que le jugement doit être réformé en ce qu'il a accueilli la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une clause de conciliation préalable invoquée par la société SDV Logistique Internationale à l'encontre des sociétés Cash, GBH et CSM Bessac (arrêt p.12 et 13) ; qu'il condamne d'ailleurs, dans son dispositif, la société SDV Logistique Internationale à indemniser partiellement la société Cash ; que cependant, dans son dispositif, l'arrêt confirme le jugement en ce qu'il a dit les sociétés GBH et Cash irrecevables à agir à l'encontre de la société SDV Logistique Internationale ; qu'en se contredisant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
 
 Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Generali IARD et Bolloré logistiques.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société SDV Logistique Internationale et la société Generali Iard à payer à la société Cash la somme de 122.000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;
 
 Aux motifs que le commissionnaire a pour tâche d'organiser le transport d'un bout à l'autre, alors que le transitaire n'intervient généralement que lors d'une rupture de charge pour faire passer la marchandise d'un moyen de transport à un autre ; que la société SDV LI soutient qu'elle n'avait pas la qualité de commissionnaire de transport dans la mesure où le choix du transporteur n'est pas son fait mais celui de la société CSM Bessac, qu'ainsi elle n'apparait pas en cette qualité sur la lettre de voiture ; qu'elle ne conteste pas sa qualité de commissionnaire pour le reste du transport ; que l'absence de la société SDV LI dans les locaux de la société CSM Bessac lors du chargement du tunnelier sur la remorque du transporteur explique qu'elle ne figure pas davantage sur la lettre de voiture, ce qui ne saurait avoir d'incidence sur sa qualification de son intervention et le fait qu'elle a pu choisir le transporteur ; que, pour démontrer son affirmation quant au choix du transporteur par la société CSM Bessac et non par elle, la société SDV LI fait état de courriels dont il résulte, selon elle, que la société SCM Bessac aurait négocié le prix du transport directement avec la société Transports et Locations Courcelle ; que si la société CSM Bessac a, par un courriel en date du 3 novembre 2005, écrit à la société SDV « il faut relancer Courcelle sur une hypothèse de livraison en CIF ou DDU », il convient de relever que ce courriel est adressé à la société SDV LI, qui est son commissionnaire habituel et qu'il ne traduit donc pas une relation directe de la société CSM Bessac avec le transporteur puisqu'elle demande, au contraire, à la société SDV LI d'intervenir ; que la société CSM Bessac a, par un courriel du 21 avril 2006, écrit à la société SDV LI « prix ST Jory/Blagnac ; je consulte Eric (dirigeant de la société Transports et Locations Courcelle) moi-même » ; qu'il s'agit à nouveau d'un courrier adressé par la société CSM Bessac à son commissionnaire, par lequel elle lui indique s'informer du prix du transport terrestre directement auprès du transporteur ; qu'il ne peut en être déduit qu'elle aurait elle-même négocié ce prix ; que l'article L.132.9 du code de commerce dispose que la lettre de voiture « indique le nom et le domicile du commissionnaire par l'entremise duquel le transport s'opère s'il y en a un » ; que pour autant il ne s'agit pas d'une obligation de sorte que l'absence d'indication ne démontre pas que la société SDV ne serait pas intervenue comme commissionnaire ; que sur le contrat passé entre la société GBH et la société SDV LI, il a été stipulé que la mission de la société SDV LI était « FOT usine CSM Bessac de Saint Jory » ce qui signifie « Free on truck » ou « depuis sur camion », la société SDV LI estimant que, de part cette mention, la mission du transporteur ne débutait qu'après le chargement du camion ; que si, en exécution de cette clause, la société CSM Bessac s'est occupée du levage du tunnelier à Saint Jory, de son chargement et de son saisissage sur le véhicule de la société Transports et Locations Courcelle, il convient de relever qu'aux termes du contrat type les opérations de chargement relèvent du donneur d'ordre, de sorte que cette clause n'a fait que reprendre les dispositions impératives ; que dès lors la société SDV LI ne saurait trouver dans cette clause la démonstration qu'elle-même ne serait intervenue qu'après le choix par la société CSM Bessac du transporteur ; que la commande disposait « lors de l'étude de votre offre vous avez tenu compte de toutes les sujétions liées au caractère particulier des matériels à transporter, conformément aux plans de colisage ci-joint, les prix s'entendent : incluant frais d'études, suivi, voyages, supervision, coordination, réservation des prestations maritimes » ; qu'il résulte de cette commande que la société SDV LI avait en charge l'organisation de l'ensemble du transport et qu'elle ne se voyait imposer aucun choix quant au transporteur, quand bien même la société Transports et Locations Courcelle avait déjà réalisé une telle opération dans le passé et que la société CSM Bessac pouvait être favorable à ce qu'elle réalise la suivante ; que la société SDV LI avait pour obligation de fournir la liste de ses soustraitants avant le chargement ce qui aurait permis de vérifier ses dires quant à la société Transports et Locations Courcelles, alors que l'expert relève qu'elle n'a jamais transmis celle-ci ; que de plus elle a reçu une offre de cotation de la société Transports et Locations Courcelle dès le 26 avril 2006 et que des échanges sont intervenus sur ce point entre elles ; qu'elle ne justifie pas avoir été en relation avec un autre transporteur auquel elle aurait envisagé de faire appel ; que, de plus, elle a assisté seule à toutes les réunions préparatoires, antérieures au chargement du tunnelier alors que la société Transports et Locations Courcelle en était absente ce qui démontre qu'elle était bien chargée d'organiser le transport depuis les locaux de la société CSM Bessac et qu'elle intervenait comme commissionnaire ; qu'il résulte de ces éléments que la commande confiée à la société SDV LI a porté sur l'acheminement du tunnelier de son lieu de fabrication à Saint Jory jusqu'en Algérie, étant seulement stipulé que le transport terrestre intervenait « free on truck », sans que cette clause ait d'incidence sur la mission globale confiée par la société GBH à la société SDV LI, celle-ci comprenant le choix du transporteur chargé de réaliser le transport terrestre à partir de Saint Jory ; que la société SDV LI ne rapporte pas la preuve que l'expéditeur se serait immiscé dans ce choix de sorte que la société SDV LI doit être qualifiée de commissionnaire et qu'il y a lieu de réformer le jugement entrepris, 
 
 Alors, en premier lieu, que la commission de transport est une convention par laquelle le commissionnaire s'engage envers le commettant à accomplir pour le compte de celui-ci les actes juridiques nécessaires au déplacement d'une marchandise d'un lieu à un autre et se caractérise par la latitude laissée au commissionnaire d'organiser librement le transport de bout en bout par les voies et les moyens de son choix, sous son nom et sous sa responsabilité ; qu'en reconnaissant à la société SDV Logistique Internationale la qualité de commissionnaire de transport en charge de l'organisation de l'ensemble du transport, y compris la phase terrestre initiale confiée à la société Transports et Locations Courcelle tout en constatant que la mission de la société SDV Logistique Internationale était « FOT usine CSM Bessac de Saint Jory » ce qui signifie « Free on truck » ou « Depuis sur camion », que dans un courriel en date du 21 avril 2006 la société CSM Bessac avait écrit à la société SDV LI : « prix St Jory/Blagnac : je consulte Eric (dirigeant de la société Transports et Locations Courcelle) moi-même »
 et que la société SDV Logistique Internationale ne figurait pas sur la lettre de voiture établie par le transporteur, ce dont i résultait que l'organisation du transport qui lui avait été confiée débutait postérieurement à l'arrimage de la marchandise sur le véhicule, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 132-3 du code de commerce ;
 
 Alors, en second lieu, qu'il incombe à celui qui se prévaut de la qualité de commissionnaire de transport de justifier de cette qualité ; qu'en énonçant que l'absence d'indication de la société SDV Logistique Internationale sur la lettre de voiture ne démontre pas que cette société ne serait pas intervenue comme commissionnaire, qu'elle ne saurait trouver dans la clause « Free on truck » la démonstration qu'elle-même ne serait intervenue qu'après le choix par la société CSM Bessac du transporteur, qu'elle ne justifiait pas avoir été en relation contractuelle avec un autre transporteur auquel elle aurait envisagé de faire appel et qu'elle ne rapportait pas la preuve que l'expéditeur se serait immiscé dans le choix de la société Transports et Locations Courcelle, la cour d'appel, qui a ainsi fait peser sur la société SDV LI la charge de prouver que les actes précédant sa prise en charge sur camion faisaient également partie de sa mission contractuelle, a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société SDV Logistique Internationale et la société Generali Iard à payer à la société Cash la somme de 122 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, 
 
 Aux motifs que la société SDV LI et son assureur, la société Groupama font valoir qu'une tentative de règlement amiable était prévue dans la commande du 12 juillet 2006 et devait donc être suivie par les demanderesses, avant d'engager une instance devant la juridiction compétente ; qu'elle ajoute que, dès lors que cette instance était engagée, elle ne pouvait pas être régularisée par une proposition de mise en oeuvre de cette procédure ; que les sociétés CASH, CSM Bessac et la société GBH font valoir que cette clause vise la seule commande de la société GBH à la société SDV LI en sa qualité de commissaire et non une commande de la société SDV LI auprès de ses substitués et encore moins l'exécution défectueuse du contrat de transport par le voiturier ; que la clause arbitrage stipule : « Si, au cours des travaux ou après leur achèvement, des difficultés étaient soulevées à propos d'une clause quelconque de cette commande sans qu'aucune solution puisse être trouvée à l'amiable, l'affaire serait soumise à un arbitrage unique (…) ou à défaut à une commission d'arbitrage composée d'autant de membres que de parties. Les décisions arrêtées par cette commission devront intervenir dans un délai de 3 mois après la date à laquelle elle a été saisie. La non acceptation par l'une ou l'autre des parties signifiera son intention d'engager l'instance devant la juridiction du département de la Garonne (France) ; que la clause en cause figure dans la commande passée par la société GBH à la société SDV LI ; qu'elle est donc inopposable aux parties qui ne l'ont pas signée, quand bien même elle fait référence « à une commission d'arbitrage composée d'autant de membres que de parties » ; que la société Generali, assureur de la société SDV LI qui n'a procédé à aucun règlement et qui n'est pas subrogée dans les droits de son assuré, ne saurait se prévaloir de cette clause, n'étant pas partie au contrat ; que cette clause vise le seul contrat passé entre la société GBH et la société SDV LI en sa qualité de commissionnaire et ne saurait être étendue aux commandes passées par celui-ci auprès de ses substitués ; qu'elle ne saurait donc s'appliquer en cas de recherche de la responsabilité de la société SDV LI du fait de son substitué ; que la responsabilité personnelle de la société SDV LI étant invoquée à titre subsidiaire, cette clause ne pourrait que s'appliquer sur ce point ; que cette clause ne comporte aucun terme coercitif de sorte qu'elle ne constituait qu'une possibilité ouverte aux parties ; que, de plus, elle renvoie en cas d'échec de la conciliation à une juridiction inexistante de sorte qu'elle était en toute hypothèse inapplicable ; qu'il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de rejeter la demande la société SDV LI tendant à l'application de cette clause, 
 
 Alors, d'une part, qu'aux termes de la clause de conciliation préalable stipulée dans la commande passée par la société GBH - Groupement CSM Bessac / Hydro Technique auprès de la société SDV Logistique Internationale : « Si, au cours des travaux ou après leur achèvement, des difficultés étaient soulevées à propos d'une clause quelconque de cette commande sans qu'aucune solution puisse être trouvée à l'amiable, l'affaire serait soumise à un arbitrage unique (…) ou à défaut à une commission d'arbitrage composée d'autant de membres que de parties. Les décisions arrêtées par cette commission devront intervenir dans un délai de 3 mois après la date à laquelle elle a été saisie. La non acceptation par l'une ou l'autre des parties signifiera son intention d'engager l'instance devant la juridiction du département de la Garonne (France) ; qu'étaient ainsi visées sans aucune distinction ni restriction les « difficultés soulevées à propos d'une clause quelconque » de la commande, qu'il s'agisse par conséquent des obligations propres de la société SDV Logistique Internationale ou de ses obligations en tant que garante du fait de ses substitués ; qu'en énonçant que cette clause vi