Cour de Cassation · comm — 11 mai 2017

COMM.
 
 JL
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 11 mai 2017
 
 
 
 
 Cassation
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 689 F-D
 
 Pourvoi n° P 15-20.496
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par M. Pascal X..., domicilié [...],
 
 contre l'arrêt rendu le 12 mai 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société IFB France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...],
 
 2°/ à la société Talis, venant aux droits de la société Qualis, société en commandite par actions, dont le siège est [...],
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 14 mars 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Y..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Y..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. X..., de la SCP Foussard et Froger, avocat des sociétés IFB France et Talis, l'avis de Mme Z..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
 
 Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société IFB France appartient au groupe Akerys dont l'actionnaire de référence est la société Qualis à travers sa filiale la société Korreden ; que M. X... était salarié et directeur général de la société IFB France, le contrat de travail le liant à cette dernière étant suspendu ; que dans le cadre d'un pacte d'actionnaires conclu le 26 octobre 2006 avec la société Qualis, M. X... a accepté une clause de non-concurrence prévoyant que la contrepartie financière de cette dernière ne serait pas due en cas de révocation pour une faute d'une gravité telle que la poursuite du mandat social deviendrait impossible ou en cas de licenciement pour faute grave ou lourde ; que M. X... a été révoqué de son mandat social par lettre du 3 mars 2009 et licencié pour faute lourde par lettre du 30 mars 2009 ; qu'il a assigné la société IFB France en paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence ;
 
 Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que M. X... soutient que l'indemnité prévue par le pacte doit en tout état de cause lui être versée, l'absence de contrepartie financière, fût-ce en cas de faute lourde, rendant ladite clause illicite, et que ce moyen est inopérant, l'action engagée par M. X... s'analysant en une demande d'exécution de ladite clause, laquelle est indivisible, et non en une demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant d'une clause de non-concurrence illicite ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions devant la cour d'appel, M. X... n'invoquait pas la nullité de la clause de non-concurrence pour absence de contrepartie financière mais l'illicéité de la stipulation prévoyant que la contrepartie financière de la clause ne serait pas versée en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, la cour d'appel, qui a modifié les termes du litige, a violé le texte susvisé ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 
 Condamne les sociétés IFB France et Talis aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. X... la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X...
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré qui avait condamné in solidum la société IFB France et la société Qualis à payer à M. X... la somme de 279.042 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence imposée à M. X... avec intérêts de droit au taux légal à compter du 1er avril 2009, date de la rupture effective de son contrat de travail et d'avoir débouté M. X... de ses demandes ;
 
 Aux motifs que sur le moyen tiré de l'illicéité de la clause de non concurrence en ce qu'elle subordonne l'indemnité compensatrice à des conditions, M. X... soutient que l'indemnité prévue par le pacte doit en tout état de cause lui être versée, l'absence de contrepartie financière, fût-ce en cas de faute lourde, rendant ladite clause illicite ; mais que ce moyen est inopérant, l'action engagée par M. X... s'analysant en une demande d'exécution de ladite clause laquelle est indivisible et non en une demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d'une clause de non concurrence illicite ;
 
 Alors d'une part, que M. X... n'invoquait pas l'illicéité de la clause de non concurrence mais invoquait l'illicéité de la seule stipulation de l'absence de contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence en cas de faute grave ; qu'en énonçant que M. X... soutiendrait que c'est la clause de non concurrence dont il demande par ailleurs l'exécution, qui est illicite de sorte que le moyen serait inopérant, la Cour d'appel a dénaturé le cadre du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 Alors d'autre part, que les dispositions d'une clause de non concurrence excluant pour un salarié devenu dirigeant social la contrepartie en cas de révocation pour une faute d'une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenue impossible ou de licenciement pour faute grave ou lourde (au sens de la réglementation sociale applicable) doivent être réputées non écrite comme contraires au principe de libre exercice d'une activité professionnelle ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé le principe susvisé et l'article 1134 du code civil ;
 
 Alors enfin et en tout état de cause, que doit être réputée non écrite la stipulation d'une clause de non concurrence ayant pour effet d'en exclure la contrepartie et partant la cause ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 1131 du code civil.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION 
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré qui avait condamné in solidum la société IFB France et la société Qualis à payer à M. X... la somme de 279.042 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence imposée à M. X... avec intérêts de droit au taux légal à compter du 1er avril 2009, date de la rupture effective de son contrat de travail et d'avoir débouté M. X... de ses demandes ;
 
 Aux motifs que le courrier notifié à M. X... fait référence aux motifs de révocation suivants en ces termes : « Il est bien certain qu'un mandataire social doit oeuvrer à la poursuite des intérêts de la société dont il a la charge. Cela signifie qu'un mandataire social est spécialement investi d'un devoir de loyauté tant à l'égard de la société qu'il dirige qu'à celui des associés qui l'ont investi d'un mandat social. Il est peu de dire que vous avez fait fi de votre devoir de loyauté en prêtant ouvertement votre concours au développement de sociétés tierces exerçant les activités concurrentes à celles menées par IFB France, au surplus créées sur l'initiative de M. Maxime A... ayant quitté le groupe Akérys en septembre 2008. En tant que telle, l'assistance au développement de sociétés tierces exerçant des activités concurrentes à celles d'IFB France et du Groupe Akérys auquel elle appartient, hors la vue de l'actionnaire unique d'IFB France et donc sans son accord, est un comportement d'une gravité extrême. Cette gravité est accrue lorsque le concours s'accompagne de l'utilisation des moyens de la société mis au service de tiers. Cette gravité est encore accrue lorsque l'on sait les engagements exprès souscrits à notre profit par M. Maxime A... lorsqu'il a cédé ses titres dans la société Akérys, engagements dont vous avez une parfaite connaissance pour avoir été l'un des signataires de la convention du 28 juin 2006 dans laquelle ils s'inscrivent » ; Qu'étaient donc reprochés à M. X... en sa qualité de directeur général le fait d'avoir prêté son concours à l'insu de l'actionnaire unique du groupe Akérys, à des sociétés tierces et concurrentes aux sociétés du groupe et d'avoir mis, dans les mêmes conditions, les moyens du groupe à la disposition de ces sociétés ; que sont visées deux sociétés, une société Force Distribution et une société Solérine Energie ; que le grief de déloyauté tiré de la relation que la société IFB France aurait entretenue à l'insu de l'actionnaire avec la société Force Distribution mandataire, n'est pas établi, pas plus que la délivrance par la première à la seconde de conseils ou services excédant ce que supposait l'exécution dans des conditions normales du mandat commercial qui les liait, étant encore relevé que l'affirmation selon laquelle M. X... aurait été directeur de la société Force Distribution ne résulte d'aucune pièce probante ; que les sociétés appelantes font par ailleurs grief à M. X... d'avoir mis des salariés IFB France à disposition d'une société Solérine Energie dans laquelle il avait des intérêts et d'avoir signé avec cette dernière qui avait pour activité la commercialisation de panneaux photovoltaïques trois conventions sans avoir mis en oeuvre la procédure des conventions réglementées alors même que l'économie générale desdites conventions était contraire à l'intérêt de la société IFB France ; que M. X... réplique que la baisse d'activité de la société IFB France liée à la crise financière et immobilière et à la contraction de la demande d'investissements immobiliers défiscalisant a conduit la société IFB France à conclure à la fin de l'année 2008 des conventions avec la société Solérine Energie, lesquelles devaient permettre le maintien de l'activité de son centre d'appel Atelys qui employait plus de trois cents salariés et celle de ses agents commerciaux appelés à prospecter de nouveaux clients IFB France en plaçant des panneaux photovoltaïques de Solérine Energie ; qu'il souligne qu'à cette date, M. A... ancien dirigeant du groupe et dirigeant de Solérine Energie entretenait d'excellentes relations avec les nouveaux actionnaires, que la synergie entre les deux sociétés avait été publiquement évoquée à plusieurs reprises et que deux des trois conventions ont été signées non par lui-même mais par le président d'IFB France de sorte que le grief qui lui est fait est fantaisiste ; mais qu'il résulte des pièces au débat que si deux conventions, une convention d'assistance du 7 octobre 2008 et son avenant du 29 janvier 2009 aux termes de laquelle IFB France mettait à disposition de Solérine deux salariés à plein temps moyennant le versement par la seconde à la première d'une somme de 15.000 euros HT et une convention de partenariat du 7 janvier 2009 prévoyant une commission de 1% au profit d'IFB France pour le placement des produits de Solérine Energie ont été signées pour le compte de la société IFB France par son président et non par M. X... lequel se trouve dès lors exonéré de toute responsabilité à cet égard, une troisième convention dite de « prestation et d'assistance » a été régularisée entre les deux sociétés le 16 octobre 2008, moyennant la facturation à IFB France par Solérine d'une somme forfaitaire de 30.000 euros HT par mois correspondant au « coût du personnel ayant pris part à la réalisation des prestations », laquelle convention a été signée au nom d'IFB France par le seul M. X... ; qu'or M. X... ne justifie nullement de la réalité des prestations que la société Solérine aurait réalisées à ce titre au bénéfice de la société IFB France, les appelantes produisant de nombreuses pièces établissant que, contrairement à l'économie de cette convention qui prévoyait le versement d'une rémunération par IFB France à Solérine Energie en contrepartie de l'assistance permanente fournie par la seconde à la première dans les domaines de la stratégie financière et de la gestion administrative, de nombreuses prestations juridiques, commerciales et financières ont été en réalité accomplies par des salariés d'IFB France pour le compte de Solérine Energie, ce que l'intimé s'abstient de contester ; que l'intimé qui ne conteste pas plus être actionnaire de Solérine Energie ne justifie pas davantage avoir mis en oeuvre la procédure des conventions réglementées qui supposait une information spécifique du commissaire aux comptes, alors qu'à la différence des deux autres conventions des 7 octobre 2008 et 7 janvier 2009, qui prévoyaient une rémunération des services rendus par IBF France à Solérine Energie, la convention du 16 octobre 2008 pourtant conclue entre ces deux dates, faisait peser au contraire une charge financière sans contrepartie apparente sur la société IFB France au seul bénéfice d'une société extérieure au groupe ; que le message électronique qui a été adressé le 28 janvier 2009, soit plus de trois mois après la signature de la convention litigieuse par une des collaboratrices de M. X... à la direction juridique du groupe Akérys, dont l'intimé se prévaut pour soutenir que l'actionnaire avait été informé de l'existence de cette convention, ne suffit à établir ni la loyale information des organes sociaux sur la nature et l'économie de celle-ci ni la réalité des prestations rémunérées attendues d'une société dans laquelle il avait des intérêts et qui faisait non pas de Solérine Energie la débitrice de IFB France mais sa créancière ; qu'il en résulte que le grief d'avoir prêté son concours à des sociétés tierces, en l'espèce la société Solérine Energie, pour assurer le développement de celle-ci au détriment de l'intérêt social d'IFB France et à l'insu de l'actionnaire unique est établi ; qu'une telle faute est à elle seule, comme le manquement à l'obligation de loyauté qu'elle caractérise, de nature de celles visées à l'article 7.3 du pacte d'actionnaires (« d'une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenu impossible ») qui prive aux termes des accords convenus entre les parties, l'intéressé de l'indemnité prévue au titre de la clause de non-concurrence ;
 
 1°- Alors que c'est aux sociétés IFB France et Qualis qui pour échapper au paiement de la contrepartie de la clause de non concurrence, alléguaient l'existence d'une faute grave rendant impossible la poursuite du mandat social, de démontrer l'existence de cette faute et partant d'établir que la convention du 16 octobre 2008 conclue avec la société Solérine Energie serait dépourvue de contrepartie pour la société IFB France ; qu'en se fondant pour retenir la faute de M. X... sur la circonstance qu'il ne justifierait pas de la réalité des prestations que la société Solérine aurait réalisées au titre de cette convention, la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ;
 
 2°- Alors qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que deux autres conventions d'assistance du 7 octobre 2008 et son avenant du 29 janvier 2009 avaient été conclues entre les sociétés IFB France et Solérine Energie aux termes desquelles IFB France mettait à disposition de Solérine deux salariés à plein temps moyennant le versement par la seconde à la première d'une somme de 15.000 euros HT et qu'une convention de partenariat du 7 janvier 2009 prévoyait une commission de 1% au profit d'IFB France pour le placement des produits de Solérine Energie ; qu'en énonçant que les appelantes produisent de nombreuses pièces établissant que contrairement à l'économie de la convention du 16 octobre 2008 qui prévoyait le versement d'une rémunération par IFB France à Solérine Energie en contrepartie de l'assistance permanente fournie par la seconde à la première dans les domaines de la stratégie financière et de la gestion administrative, de nombreuses prestations juridiques, commerciales et financières ont été en réalité accomplies par des salariés d'IFB France pour le compte de Solérine Energie, sans rechercher si ces prestations n'étaient pas exécutées en vertu des conventions du 7 octobre 2008 et du 7 janvier 2009 et en contrepartie de la rémunération prévue par ces contrats, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
 
 3°- Alors qu'en énonçant que la convention du 16 octobre 2008 ferait peser une charge financière sans contrepartie apparente sur la société IFB France au seul bénéfice d'une société extérieure au groupe, après avoir constaté que cette convention dite de « prestation et d'assistance » prévoyait la facturation à IFB France par Solérine d'une somme forfaitaire de 30.000 euros HT par mois correspondant au « coût du personnel ayant pris part à la réalisation des prestations », ce dont il résulte que la convention en cause prévoyait bien une contrepartie consistant dans la prestation d'assistance du personnel de la société Solérine Energie au profit de la société IFB France, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
 
 4°- Alors que M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la convention du 16 octobre 2008 présentait pour la société IFB France l'intérêt de lui permettre e prospecter le marché des énergies renouvelables et en particulier le photovoltaïque, ce qui permettait de « maintenir l'activité d'Atelys, de fidéliser la force de vente et de créer des synergies » (conclusions d'appel p. 11) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur l'existence de cet avantage, même non directement financée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1132 et 1147 du code civil ;
 
 5°- Alors que selon l'article L 227-10 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause, le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3 ; que la convention conclue entre la société IFB France et la société Solérine Energie le 16 octobre 2008 qui ne répond à aucune de ces définitions n'était pas soumise à la procédure sur les conventions réglementées supposant une information spécifique du commissaire aux comptes ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 227-10 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause ;
 
 6°- Alors que le message du 28 janvier 2008 était rédigé par Mme B... agissant pour le compte de l'actionnaire unique, la société Akérys Participations et avait pour objet l'envoi de la convention du 16 octobre 2008 en pièce jointe à la direction juridique du groupe Akérys, ce dont il résulte que non seulement l'actionnaire unique avait eu connaissance de cette convention, mais qu'il était en possession de cette convention et ce dès avant le 28 janvier 2008 et partant en mesure d'en vérifier la nature et l'économie et la réalité des prestations attendues ; qu'en se fondant pour considérer néanmoins que le contrat litigieux aurait été conclu à l'insu de l'actionnaire unique, sur la circonstance que le message électronique du 28 janvier 2009 serait adressé plus de trois mois après la signature de la convention litigieuse par « une collaboratrice de M. X... » à la direction juridique du groupe Akérys et qu'il ne suffirait pas à établir ni la loyale information des organes sociaux sur la nature et l'économie de la convention du 16 octobre 2008, ni la réalité des prestations rémunérées attendues d'une société dans laquelle il avait des intérêts, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce message en violation de l'article 1134 du code civil ;
 
 7°- Alors que le dirigeant social d'une société par actions simplifiée qui informe l'actionnaire de l'existence d'une convention prétendument réglementée sans mettre en oeuvre la procédure spécifique des conventions réglementées ne commet pas une faute grave ; qu'en effet, si la convention s'avère défavorable à la société, ses conséquences préjudiciables seront mises à la charge du dirigeant ; qu'en s'abstenant de mettre en oeuvre la procédure d'approbation des conventions réglementées, à propos de la convention du 16 octobre 2008, dont la société avait été informée, M. X... aurait commis une faute d'une gravité telle qu'elle rendait impossible la poursuite de son mandat social, la Cour d'appel a violé l'article L.227-10 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil.