Cour de Cassation · comm — 20 avril 2017

COMM.
 
 CM
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 20 avril 2017
 
 
 
 
 Cassation
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 489 F-D
 
 Pourvoi n° M 15-20.356
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par :
 
 1°/ la société Alpagri, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 2°/ la société Alpesud, société civile agricole, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 22 avril 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à M. [G] [E], domicilié [Adresse 2],
 
 
 
 2°/ à la société JP [H] & A [Y], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 3], représentée par Mme [Z] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [G] [E],
 
 défendeurs à la cassation ;
 
 M. [E], défendeur au pourvoi principal, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
 
 Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 21 février 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Alpagri et de la société Alpesud, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société JP [H] & A [Y], de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de M. [E], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les sociétés Alpagri et Alpesud que sur le pourvoi incident relevé par M. [E] ;
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société [G] [E] ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 22 janvier et 8 avril 2008, le liquidateur a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif MM. [A] et [E], en leur qualité de gérants de droit, et les sociétés Alpagri et Alpesud, en tant que dirigeants de fait ; 
 
 Sur le premier moyen du pourvoi principal et le troisième moyen du pourvoi incident, rédigés en termes identiques, réunis :
 
 Attendu que les sociétés Alpagri et Alpesud, et M. [E], font grief à l'arrêt de les condamner, chacun, à payer la somme de 50 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif alors, selon le moyen, que le ministère public, dans le cas où il est partie jointe, peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; que lorsqu'il conclut par écrit, ses conclusions doivent être mises à la disposition des parties au plus tard le jour de l'audience ; qu'en se prononçant au vu de conclusions du ministère public du 15 janvier 2015 sans indiquer si ces conclusions ont été mises à la disposition des sociétés Alpagri et Alpesud et de M. [E], la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les articles 16 et 431 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que l'avis écrit du ministère public, par lequel ce dernier déclare s'en rapporter, étant sans influence sur la solution du litige, n'a pas à être communiqué aux parties ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le ministère public a donné son avis consistant à s'en rapporter à justice ; que, dès lors, cet avis n'avait pas à être communiqué aux parties ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 Et sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses troisième et quatrième branches, et le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa seconde branche :
 
 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses première et deuxième branches, et le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche, rédigés en termes identiques , réunis :
 
 Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ;
 
 Attendu que pour déclarer recevable la demande du liquidateur, l'arrêt retient que par une ordonnance du 21 octobre 2010, jointe à l'assignation, le président du tribunal a prescrit que, sur le fondement de l'article R. 651-2 du code de commerce, les personnes mises en cause soient convoquées en vue de comparaître en personne en chambre du conseil pour être entendues et présenter leurs observations à la suite de la requête déposée par le liquidateur ; 
 
 Qu'en se déterminant ainsi, par la seule analyse de l'ordonnance du 21 octobre 2010, sans constater que l'assignation délivrée en exécution de celle-ci à chacune des personnes poursuivies en paiement de l'insuffisance d'actif contenait, conformément aux exigences de l'article R. 651-2 du code de commerce et aux termes de l'ordonnance précitée, une convocation effective et non équivoque en chambre du conseil en vue de l'audition préalable de ces personnes, ce que celles-ci contestaient par leurs conclusions d'appel, ou qu'il avait été procédé à leur audition, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal et incident :
 
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 avril 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
 
 Condamne la société [T] [H] et [Z] [Y], en qualité de liquidateur de la société [G] [E], aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Alpagri et la société Alpesud
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait déclaré la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD dirigeants de fait de la SARL SYVAIN [E], dit qu'elles avaient commis des fautes engageant leur responsabilité et qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce elles devaient supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la SARL SYVAIN [E], sauf à ramener le montant de la condamnation prononcée au profit de Maître [Y] à l'encontre de chacun des dirigeants à la somme de 50.000 euros, sans solidarité et, en conséquence, condamné la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD, chacune, à payer à Maître [Y] la somme de 50.000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actifs de la SARL SYVAIN [E] ;
 
 Au vu des conclusions du Parquet général en date du 15 janvier 2015 par lesquelles il déclare s'en rapporter à la décision de la Cour ;
 
 Alors, d'une part, que le Ministère public, dans le cas où il est partie jointe, peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l'audience ; que lorsqu'il conclut par écrit, ses conclusions doivent être mises à la disposition des parties au plus tard le jour de l'audience ; qu'en se prononçant au vu de conclusions du Ministère public du 15 janvier 2015 sans indiquer si ces conclusions ont été mises à la disposition de la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD, la Cour d'appel a violé l'article 431 du code de procédure civile, ensemble les articles 16 du code de procédure civile et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait déclaré la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD dirigeants de fait de la SARL SYVAIN [E], dit qu'elles avaient commis des fautes engageant leur responsabilité et qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce elles devaient supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la SARL SYVAIN [E], sauf à ramener le montant de la condamnation prononcée au profit de Maître [Y] à l'encontre de chacun des dirigeants à la somme de 50.000 euros, sans solidarité et, en conséquence, condamné la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD, chacune, à payer à Maître [Y] la somme de 50.000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actifs de la SARL SYVAIN [E] ;
 
 Aux motifs 1°) que Monsieur [E] ainsi que les sociétés appelantes font valoir que la citation à comparaître devant le tribunal de commerce de [Localité 1], délivrée à la diligence du greffier le 2 novembre 2010, ne contient pas la mention que le dirigeant social doit se présenter en personne, pour son audition. Mais, par une ordonnance du 21 octobre 2010, jointe à l'assignation signifiée aux appelantes et à Monsieur [E], le Président du Tribunal de commerce a prescrit que, sur le fondement de l'article R651-2 du code de commerce, les personnes et sociétés mises en cause soient convoquées « à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R 631-4 », en vue de « comparaître en personne en chambre du conseil du tribunal de commerce de [Localité 1] 04100 le mardi 14 décembre 2010 à 15 heures pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête déposée par Maître [S] [L] pour Maître [Y] [Z] es qualité ; de ce chef, la convocation est donc régulière ;
 
 Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 1°) qu'il est soutenu par les défendeurs que la formalité substantielle que constitue la convocation par acte d'huissier du dirigeant social pour son audition en chambre du conseil, contenant mention de l'obligation de se présenter en personne n'a pas été observée et que cela entraîne la nullité et l'irrecevabilité de l'action. Attendu qu'aux assignations délivrées aux défendeurs étaient annexées d'une part, la requête déposée sur le fondement de l'art. L.651-2 du Code de Commerce, par Maître [S] Avocat de Maître [Y] es qualité, aux fins que soient condamnés au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif les dirigeants de droit et de fait, d'autre part, l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de [Localité 1] en date du 21.10.2010, qui vise ladite requête, l'art. R.651-2 du Code de Commerce et qui dit que le Greffier convoquera en chambre du Conseil, par acte d'huissier de justice, MM. [E] [G], [A] [X], la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD à comparaître en personne en chambre du conseil le 14.12.2010 à 15 H pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête de Maître [Y]. Le grief tiré de l'absence de convocation à comparaître en personne en violation des articles R.651-2 et suivants du code de commerce n'apparaît donc pas fondé ;
 
 Alors, d'une part, qu'il résulte des dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, applicable en la cause, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'il ressort des assignations qui leur ont été délivrées à cette fin et des énonciations de l'arrêt et du jugement que la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD ont été convoquées, à la demande du président du Tribunal de commerce, à la diligence du greffier, à une audience du 14 décembre 2010, aux fins d'y être jugées, en étant informées qu'elles avaient la faculté de se faire assister ou représenter, et non en vue d'être personnellement entendues par le Tribunal ; qu'en les condamnant de ce chef, quand, dès lors, la demande devait être déclarée irrecevable, la Cour d'appel a violé le texte précité ;
 
 Alors, d'autre part, qu'il résulte des dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, applicable en la cause, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'en retenant, afin de tenir leur convocation pour régulière, « qu'aux assignations délivrées aux défendeurs étaient annexées d'une part, la requête déposée sur le fondement de l'art. L.651-2 du Code de Commerce, par Maître [S] Avocat de Maître [Y] es qualité, aux fins que soient condamnés au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif les dirigeants de droit et de fait, d'autre part, l'ordonnance du Président du Tribunal de commerce de [Localité 1] en date du 21.10.2010, qui vise ladite requête, l'art. R.651-2 du Code de Commerce et qui dit que le Greffier convoquera en chambre du Conseil, par acte d'huissier de justice, MM. [E] [G], [A] [X], la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD à comparaître en personne en chambre du conseil le 14.12.2010 à 15 H pour être entendus et présenter leurs observations suite à la requête de Maître [Y] », la Cour d'appel, qui s'est déterminée à partir de motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ;
 
 Et aux motifs 2°) que les appelants font valoir que le tribunal a été irrégulièrement saisi par le mandataire judiciaire par voie de requête, car il aurait dû procéder par voie d'assignation. Mais, ainsi que le soutient Me [Y], au visa des dispositions du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi de sauvegarde de 2005, antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, puisque la procédure a été ouverte le 8 avril 2008, l'article R.651-2 du Code de Commerce, alors applicable, disposait que «Pour l'application de l'article L.651-2, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R.631-4, ». Ainsi, l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, a saisi valablement le tribunal, les destinataires ayant, en effet, été pleinement informés des poursuites engagées à leur encontre. Le moyen sera donc écarté ;
 
 Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 2°) que la liquidation judiciaire de la SARL [G] [E] a été prononcée le 08.04.2008, que le Tribunal a été saisi par requête de Maître [Y] es qualité en date du 19.10.2010, soit dans le délai de trois ans prévu à l'art L.651-2 du Code de Commerce et que les dirigeants mis en cause ont été convoqués à la diligence du Greffe. L'article R.651-2 du Code de commerce tel que modifié par le décret du 12.02.2009 prévoit que le Tribunal est saisi notamment par voie d'assignation. Que, cependant les dispositions applicables en l'espèce sont celles de l'art. R.651-2 du Code de Commerce dans sa rédaction antérieure à 2008 selon lesquelles « pour l'application de l'article L.651-2, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués à la diligence du greffier, un mois avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R.631-4 ». La Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE dans un arrêt du 16.12.2010 (affaire Me [I] c/ [S] [M] et [P] [W]) a considéré que la saisine par voie de requête était régulière et conforme aux dispositions légales applicables ;
 
 Alors, de troisième part, que le tribunal ne peut pas se saisir d'office d'une demande tendant à la condamnation d'un dirigeant de droit ou de fait de la société débitrice à supporter tout ou partie de son insuffisance d'actif ; qu'en relevant que « l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, a saisi valablement le tribunal », la Cour d'appel, qui a ainsi admis que le Tribunal avait valablement pu être saisi par l'assignation qui avait été délivrée, à la diligence du greffier, à la demande de son Président, a violé les articles L 651-2 et L 651-3 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, applicable en la cause ;
 
 Alors, de quatrième part, subsidiairement, que le liquidateur judiciaire qui entend saisir le Tribunal d'une demande tendant à la condamnation d'un dirigeant de droit ou de fait de la société débitrice à supporter tout ou partie de son insuffisance d'actif doit procéder par voie d'assignation ; qu'en relevant que « l'assignation délivrée à la requête du greffier, indissociable de la requête du mandataire judiciaire signifiée par le même acte, a saisi valablement le tribunal », la Cour d'appel, qui a ainsi admis que le Tribunal avait valablement pu être saisie par la requête du liquidateur judiciaire, a violé les articles L 651-2 et L 651-3 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, applicable en la cause.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, en ce qu'il avait déclaré la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD dirigeants de fait de la SARL SYVAIN [E], dit qu'elles avaient commis des faute engageant leur responsabilité et qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce elles devaient supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la SARL SYVAIN [E], sauf à ramener le montant de la condamnation prononcée au profit de Maître [Y] à l'encontre de chacun des dirigeants à la somme de 50.000 euros, sans solidarité et, en conséquence, condamné la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD, chacune, à payer à Maître [Y] la somme de 50.000 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actifs de la SARL SYVAIN [E] ;
 
 Aux motifs 1°) que Monsieur [E] fait valoir qu'entre le 25 juillet 2002, date de la cession de 75 % de ses parts à la société ALPAGRI et le 1er août 2007, quoiqu'ayant conservé le titre de gérant, il n'a pas exercé ses pouvoirs, car dès 2002, ALPAGRI a décidé de la politique commerciale de la SARL [G] [E] et pris l'ensemble des décisions devenant la dirigeante de cette société ; que cette situation est parfaitement illustrée par la résolution prise par l'assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2002, dans les termes suivants : « l'assemblée générale décide d'apporter une limitation aux pouvoirs du gérant, à savoir que celui-ci devra solliciter une autorisation préalable de la collectivité des associés, consultés par écrits ou réunis en assemblée générale à cet effet pour toute réalisation d'investissements supérieurs à une valeur de 3000 € hors-taxes (...) ; Toutes commandes fermes d'achat pour un montant supérieur à 10 000 € hors-taxes ; la conclusion de tout bail, la réalisation d'emprunt, l'embauche et le licenciement de salariés, sauf en cas d'urgence caractérisée ou bien pour pourvoir a des remplacements » ; que, dans les faits, il a été soumis à un lien de subordination « psychologique » et ne pouvait donc pas s'opposer aux décisions des dirigeants de la société ALPAGRI qui ont, petit à petit accentué la subordination en limitant la trésorerie et en utilisant comme moyen de chantage le fait qu'il existait une option d'achat sur les titres restants qui risquait de ne pas être levée ; que des courriers internes démontrent que le groupe société ALPESUD exposait les objectifs à atteindre et les moyens à mettre en oeuvre pour y parvenir ; que l'ancien directeur de la société ALPESUD Monsieur [X] [G] en atteste ; qu'il existait des contrôles fréquents sur site ; qu'il devait adresser des comptes rendus hebdomadaires de l'activité commerciale et un rapport de caisse mensuel ; que le fait qu'il n'a été considéré que comme un salarié, résulte encore d'un courrier du 26 août 2002, dans lequel il est écrit ; « le but de cette première approche est d'apporter à la structure [E] notre savoir-faire en termes de clientèle grand public pour améliorer le magasin déjà connu et fortement apprécié. L'enjeu est d'optimiser la rentabilité au mètre carré » ; que dans une note qui lui a été adressée le 17 octobre 2002, il est écrit : « il est donc important que [G] [E] soit dégagé des soucis logistiques et USA en se déchargeant sur [P] et [X]. Le chiffre d'affaires n'est pas à la hauteur de nos espérances. Il reste deux mois et demi pour boucler le bilan. Il faut conforter nos positions. La réussite ne peut passer que par un travail d'équipe entre les deux sociétés ; nos administrateurs attendent une rentabilité de leurs investissements » ; que dans un courrier du 4 février .2003, il est écrit : « il est urgent de nous faire parvenir votre fichier client afin de pouvoir déterminer qui fait quoi chez les agriculteurs. Il est également urgent de fournir à [J] [C] vos tarifs COFNA qui nous sont essentiels pour mieux revoir l'environnement concurrentiel. Nous comptons sur vous pour mettre rapidement en oeuvre les différents points demandés » ; que dans un courrier du 3 avril 2003 il est écrit : « je suis particulièrement déçu de l'organisation du LISA. Malgré nos recommandations, continuité de commandes ailleurs qu'à LISADIS et le plus chez un de nos concurrents. LISADIS est notre fournisseur privilégié et vous devez suivre la politique d'achat et donc sélectionner des fournisseurs d'ALPAGRI. Le magasin de [Localité 2] doit décoller comme les autres magasins et avoir le même taux de croissance et [X] est l'animateur de tout le réseau ALPAGRI et est là pour conseiller tous les magasins, ces recommandations doivent être suivies » ; que dans un courrier du 15 mai 2003, il est écrit par l'associé majoritaire : «nous constatons que nos recommandations n'ont pas été suivies d'effet. Nous ne pouvons rester les bras croisés devant une telle situation et des solutions doivent être mises en place au plus tard le 1er septembre » ; que le 12 décembre 2003 il a été écrit : « la société [E] fait partie d'ALPAGRI en conséquence la même politique d'achat doit être respectée dans l'ensemble, des magasins LISA. [N] [X] est l'animateur du réseau et gère en tant que tel les fournisseurs de l'ensemble des magasins et fera respecter la même méthodologie de commandes. A compter de ce jour, je demande solennellement au magasin de [Localité 2] de ne plus butiner aux fournisseurs ce qui est une perte de temps et d'énergie. [U] [Z] continuera à passer les commandes aux fournisseurs privilégiés d'ALPAGRI et nous comptons sur lui pour développer [Localité 2] avec succès, fort de son expérience plus que positive à Laragne » ; que dans un courrier du 22 juin 2005 il est encore écrit par l'associé majoritaire : « tous les devis devront passer par [F]. Une rencontre hebdomadaire avec [N] [X] sera faite le vendredi matin à la SA [E] afin de faire le point de la semaine. Pour cela, [G] [E] devra remplir une fiche de suivi d'activité hebdomadaire qui sera transmise ». Mais, si la teneur de ces délibérations, pièces et courriers n'est pas contestée en soi par les sociétés appelantes, qui en font cependant une autre lecture, il demeure que M. [E] a choisi de conserver la gérance entre 2002 et 2007. Il doit donc assumer la responsabilité inhérente à son pouvoir de direction, dès lors que l'immixtion extérieure dont il fait état ne l'a pas privé de tout pouvoir de gestion dans la société en matière d'établissement des comptes sociaux, puisqu'il est appelé à répondre devant le tribunal correctionnel de diverses infractions relatives à la présentation des comptes et bilans, après 2002. En outre, il s'évince des courriers de reproche de l'associé majoritaire que son autonomie de gestion était mal perçue, ce qui montre que, quoique bridée, elle existait réellement. Les sociétés appelantes opposent à l'action exercée par Me [Y] le fait que seuls les dirigeants personnes physiques peuvent être poursuivis en application de l'article L. 653-1 du code de commerce. Mais, l'article L.653-1 du Code de Commerce ne vaut que pour la faillite personnelle et les autres mesures d'interdiction, alors que l'article L.651-1 du Code de Commerce, ici applicable, ne prévoit pas d'exception quant à la responsabilité des personnes morales dirigeantes. Les sociétés ALPAGRI et ALPESUD contestent avoir exercé une direction de fait sur la débitrice. Elles font valoir qu'en 2002, la volonté des dirigeants de la société ALPAGRI était de développer l'activité de jardinerie en réorganisant les locaux ainsi que les sources d'approvisionnement du magasin, mais également d'accroître le chiffre d'affaires de l'activité bâtiment et matériel d'élevage ; que la société ALPAGRI était un partenaire jouissant d'une certaine notoriété dans le département des ALPES DE HAUTE PROVENCE, possédant huit magasins grand public « Gamme Vert » ; que le fait d'appartenir à un groupe de sociétés, d'avoir une communauté de clientèle et une imbrication d'intérêts résultant d'une interdépendance des engagements commerciaux n'entraîne pas la qualification de dirigeant de fait aux sociétés du groupe, pas plus que la mise en oeuvre d'une politique commerciale commune entre les entités ; que l'assemblée générale extraordinaire du 22 juillet 2002 de la SARL [G] [E] a été convoquée pour obtenir l'agrément de cession au profit d'ALPAGRI, hors la présence de cette dernière ; que Monsieur [G] [E] et son épouse ont ensuite disposé que le gérant aurait des pouvoirs limités ; que les autres délibérations prises par cette assemblée générale ont été favorables à M. [E] ; que, concrètement, Monsieur [G] [E] a pris seul les décisions de gestion pour la SARL [G] [E] ; que, quelques semaines avant l'entrée au capital d'ALPAGRI, la famille [E] avait fait augmenter les loyers du magasin ; que Monsieur [G] [E] a licencié Monsieur [B] sans en référer à la société ALPAGRI ; qu'il a aussi embauché des monteurs sur les chantiers dans les mêmes conditions ; qu'ALPAGRI n'est jamais intervenue dans la politique d'embauché et de licenciement, ni sur les comptes bancaires ; qu'un investissement de 30 000 € de travaux de réaménagement été réalisé sans accord préalable d'ALPAGRI ou d'ALPESUD ; qu'il n'y a pas eu transfert de chiffre d'affaires de la SARL [G] [E], au profit du groupe ALPESUD, mais baisse d'activité sur quatre années s'expliquant par la vive concurrence et le manque d'approvisionnement ; que la comparaison des évolutions du chiffre d'affaires du groupe ALPESUD et de la SARL [G] [E] permet de constater l'absence d'augmentation du chiffre d'affaires d'ALPESUD. Mais, contrairement à ce qu'elles soutiennent, ces deux sociétés ont accompli des actes de direction allant bien au-delà d'une politique de groupe, caractérisés par des instructions permanentes données au gérant de droit. En effet, ayant acquis 75% du capital social de la Société SYLVAIN, elles sont à l'origine d'une grande partie des décisions appliquées. Ainsi, dans son rapport, l'expert [K], indique: «A compter de Ventrée dans le capital du Groupe ALPESUD, la SARL [G] [E] a été tenue de suivre les directives du groupe en matière de gestion. Je dispose de divers courriers internes au sein desquels, le Groupe ALPESUD expose les objectifs à atteindre et les moyens pour y parvenir et impose son personnel et ses contrôles-sur site. Monsieur [E] était par ailleurs tenu d'adresser des comptes rendus hebdomadaires, de l'activité commerciale et un rapport de caisse mensuel (suivi de caisse, fréquentation, panier moyen, tableau de caisse, clients facturés, tableau de suivi des objectifs de vente, histogramme ventes). La mise en place de ces procédures « Groupe » a engendré des coûts importants pour la société (réaménagement du magasin, surcoût de masse salariale qui passe de 14% en moyenne avant la cession à 31% en 2005, 27% en 2006 et 29 % en 2007, élargissement de la gamme». Cette appréciation est en parfaite adéquation avec les pièces énumérées au point 7, lesquelles illustrent le résultat de la délibération de l'assemblée générale du 22 juillet 2002 qui fait apparaître que la cession était indubitablement conditionnée par l'abandon d'un grand nombre, de prérogatives de direction du dirigeant, peu important que le procès-verbal de cette assemblée générale n'ait pas été publié, ce qui n'a d'incidence que vis-à-vis des tiers. Il s'en conclut que les sociétés du groupe ALPESUD exerçaient une gestion de fait dont elles doivent répondre, comme M. [E] ;
 
 Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 1°) que, sur la qualité de dirigeants de fait des sociétés ALPESUD et ALPAGRI, Maître [Y] rappelle que la direction de fait s'entend d'une immixtion dans la gestion, traduisant une activité positive et indépendante de direction, ne se limitant à un simple conseil et que la jurisprudence a défini plusieurs critères qui permettent de caractériser une direction de fait : embauche de personnel, décision de licencier, définition de la politique salariale, décisions relatives aux investissements, influence prédominante de la société mère sur sa filiale, autorité de fait sur la personne de ses responsables. Le 25.07.2002, la SA ALPAGRI, filiale à 100 % du Groupe ALPESUD, a acquis 75 % du capital social de la SARL [G] [E] et a obtenu une promesse de cession des 25 % restant la propriété de M. [E], avec une possible levée d'option au plus tard le 30.06.2005, qui n'a pas été suivie d'effet. Maître [Y] indique : -qu'à partir de cette date, la SCA ALPESUD par le biais de la SA ALPAGRI, a mis en place la nouvelle politique économique de la SARL [G] [E] et est à l'origine d'une grande partie des décisions appliquées ; -que par une intervention quotidienne dans la gestion de la SARL [G] [E], elle a influencé les décisions de celle-ci tant et si bien qu'aujourd'hui, elle ne peut se considérer étrangère aux fautes commises ayant conduit à la liquidation judiciaire. Les sociétés ALPAGRI et ALPESUD contestent cette analyse et soutiennent que le but poursuivi lorsque ALPAGRI a décidé de prendre une participation dans la SARL [G] [E], était de développer l'activité de ladite société, que les dirigeants des trois sociétés ont voulu pour y parvenir une synergie et que la mise en oeuvre d'une politique commerciale commune entre les entités ne suffit pas à caractériser une gestion de fait. Si cette version des faits est défendable, elle n'est pas incompatible avec l'analyse du liquidateur judiciaire basée sur les éléments figurant dans le rapport de M. [K] qui, après avoir analysé le comportement des sociétés, remarque (p 13) : A compter de l'entrée dans le capital du Groupe ALPESUD, la SARL [G] [E], a été tenue de suivre les directives du groupe en matière de gestion. Au terme de divers courriers internes, le Groupe ALPESUD expose les objectifs à atteindre et les moyens pour y parvenir et impose son personnel et ses contrôles sur site. M. [E] était par ailleurs tenu d'adresser des comptes rendus hebdomadaires de l'activité commerciale et un rapport de caisse mensuel (suivi de caisse, fréquentation, panier moyen, tableau de caisse, clients facturés, tableau de suivi des objectifs de vente, histogramme ventes). La mise en place de ces procédures « Groupe » a engendré des coûts importants pour la société (réaménagement du magasin, surcroît de masse salariale qui passe de 14 % CA en moyenne avant la cession à 31 % en 2005, 27 % en 2006 et 29 % en 2007), élargissement de la gamme... ». Que dans les conclusions de son rapport, l'expert évoque également des « directives du groupe ALPAGRI en matière de gestion, de politique commerciale, de réaménagement des surfaces de vente, d'utilisation des salariés du groupe, de reporting hebdomadaires et mensuels et de contrôle ». Il est donc établi que le groupe ALPESUD, par le biais de sa filiale ALPAGRI, a assuré une direction de fait de la SARL [G] [E], à compter du 22 Juillet 2002 ;
 
 Alors, d'une part, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en énonçant tout à la fois, à l'appui de sa décision, d'abord, pour entrer en voie de condamnation à l'encontre de Monsieur [E], que «son autonomie de gestion était mal perçue, ce qui montre que, quoique bridée, elle existait réellement », soit que celui-ci, qui en était le dirigeant de droit, était autonome dans sa gestion de la société débitrice, ensuite, que les sociétés ALPAGRI et ALPESUD « sont à l'origine d'une grande partie des décisions appliquées », la cession de la majorité du capital ayant été «indubitablement conditionnée par l'abandon d'un grand nombre de prérogatives de direction », et, en renvoyant à l'argumentation développée par Monsieur [E], que « dès 2002, ALPAGRI a décidé de la politique commerciale de la SARL [G] [E] et pris l'ensemble des décisions devenant la dirigeante de cette société », la Cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
 
 Alors, d'autre part, qu'en se prononçant de la sorte, à partir de motifs, établissant l'existence d'une collaboration entre sociétés appartenant à un même groupe, dont il ne résulte pas que la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD auraient exercé une activité positive et indépendante dans l'administration générale de la SARL [G] [E], la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Alors, de troisième part, qu'en retenant la qualité de dirigeant de fait de la SA ALPAGRI et la SCA ALPESUD quand le Tribunal, dont elle a confirmé, dans son principe, la décision, avait relevé, par des motifs qu'elle n'a pas réfutés, s'agissant des difficultés économiques de la SARL [G] [E], que « rien ne démontre que, comme le prétend Monsieur [E], les sociétés ALPESUD et ALPAGRI avaient parfaitement connaissance de la situation » et qu'« il semble au contraire que lesdites sociétés étaient dans l'ignorance de la situation », la Cour d'appel a violé l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Alors, de quatrième part, et en toute hypothèse, qu'en retenant la qualité de dirigeant de fait de la SCA ALPESUD à partir de motifs, qui ne concernent, pour l'essentiel, que la société ALPAGRI, dont il ne résulte pas que la SCA ALPESUD aurait exercé une activité positive et indépendante dans l'administration générale de la SARL [G] [E], la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
 
 Aux motifs 2°) que la première faute de gestion que Maître [Y] reproche à M. [E] est relative à son absence de réaction devant la perte d'une partie du capital social, ceci au visa de l'expertise de M. [K], qui a dit dans son rapport : « Ainsi avec un capital social de 166 K€, il s'avère que les capitaux propres de la société étaient inférieurs à la moitié du capital social dès l'exercice 2005 et que la procédure juridique a mettre en oeuvre dans une telle situation aurait dû être appliquée ». Mais, la perte de plus de la moitié du capital social ayant été constatée sur le bilan au 31 décembre 2005, l'article L, 233-42 du code de commerce autorisait la reconstitution du capital social jusqu'au 31 décembre 2007, soit à une date où Monsieur [E] avait déjà démissionné de la gérance, qui était désormais entre les mains de M. [A]. De plus, au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce, une faute de gestion ne peut être prise en compte qu'autant qu'elle a contribué à l'insuffisance d'actif, lien qui n'est pas démontré en l'espèce. Le second reproche visant Monsieur [E] concerne les anomalies affectant la comptabilité telles l'absence de dépréciation du fonds de commerce, l'absence de dépréciation des stocks et les décalages produits dans les résultats par suite de la facturation GENOSE. Selon le rapport de l'expert [K], le fonds de commerce inscrit au bilan de la société a été apporté pour une valeur de 152 K€ en juin 1992 en échange de parts sociales. Or, à la fin d'exercice 2004 le résultat d'exploitation a enregistré une perte de plus de 60 K€, ce qui a affecté la valeur du fonds de commerce. Cela est si vrai que la société mère a enregistré dans ses comptes sociaux 2004/2005 une dépréciation sur les titres SARL, [G] [E] qu'elle détient à hauteur de plus de 40 000 € et cette information a été transmise par la société ALPAGRI à Monsieur [E] par courrier en date du 16 mai 2005 soit plus de 40 jours avant l'assemblée générale d'approbation des comptes sociaux 2004 de la SARL [E] [G]. Pour autant, ceci n'a pas entraîné une dépréciation du fonds de commerce dans les comptes de la société. En définitive, cette valeur a affecté les comptes du bilan et donné de celui-ci une image fausse, ce qui a contribué à la poursuite de l'exploitation durant laquelle le passif n'a fait qu'augmenter. Il existe donc un lien de causalité entre une telle faute et l'insuffisance d'actif. Monsieur [E] conteste le grief pris de l'absence de dépréciation du stock, faisant valoir qu'il est imprécis et que les inventaires ont été systématiquement réalisés par la société d'ALPAGRI qui a vidé la société [E] de toute substance en lui prenant son stock et sa clientèle. Mais l'exigence de sincérité du bilan imposait la prise en compte de valeurs non artificiellement augmentées. Or, l'expert [K] note dans son rapport que les stocks de la société n'ont jamais fait l'objet d'aucune dépréciation, alors que dans ce secteur d'activité, la société LISALP, filiale du groupe ALPESUD a constaté des provisions représentant respectivement 3.4% et 2,7% pour les exercices 2007/2008 et 2008/2009 et que sur les mêmes périodes, la société ALPAGRI a constaté des provisions de 9,6% et 10%, En soi ces constatations suffisent à mettre en évidence l'anomalie de la comptabilité de la SARL [G] [E], dont l'étude des ratios montre au surplus un stock en forte croissance de 2001 à 2004, par rapport au chiffre d'affaires, ce qui confirme que les stocks auraient dû être dépréciés. Cette situation procède à l'évidence d'un calcul délibéré la part de Monsieur [E], car il a déclaré à l'expert que concernant la dépréciation du stock, le comptable proposait un chiffrage après inventaire, alors que cet expert a constaté que la dépréciation proposée par le comptable n'a jamais été prise en compte dans les états financiers de la société. La situation est parfaitement comparable à celle qui a été vue au point précédent, quant à l'incidence de la comptabilisation d'une valeur non sincère, étant ici observé que la question n'est pas celle de l'évaluation du stock physique après inventaire, dont M. [E] affirme qu'elle était faite par ALPAGRI, mais des correctifs comptables à appliquer, ce qui relevait de sa responsabilité. Le lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif est donc établi. En décembre 2005, le client GENOSE a accepté deux devis pour un montant total de 123 K€ HT. La décision a alors été prise de constater le produit de cette vente sur l'exercice 2005 bien que les travaux aient été réalisés en 2006 et 2007. Devant l'expert, M. [E] a ainsi justifié cette décision : « le fonds de roulement toujours absent, le compte fournisseurs devenant trop important, aucune communication entre ma direction et mes banques, je me retrouve seul devant une situation que je ne maîtrise pas mais je dois de toute façon gérer.
 ALPAGRI ne me transfère toujours pas ses clients et m'augmente les charges de structure (masse salariale). C'est alors que la vente de GENOSE arrive et que nous prenons la solution d'avancer la vente sur le bilan pour améliorer le résultat et sauver l'entreprise en attendant notre rendez-vous de 2006 ». L'expert considère qu'il s'agit là d'une anomalie comptable et rappelle le principe selon lequel tout produit et toute charge doit être rattaché à l'exercice auquel son fait générateur se rapporte, indépendamment de la date de facturation. Au vu des éléments qui lui ont été communiqués il a rétabli les comptes en partant du principe que le chantier avait commencé en octobre 2006 pour se terminer en juin 2007 et a conclu que le produit constaté d'avance au 31 décembre 2006 était de 7l K€, constatation cependant tempérée par le fait que l'impact de la comptabilisation d'un produit en 2005 a été compensée par la charge des travaux effectués en 2006. En revanche, une nouvelle facture à établir de 120 K€ a été comptabilisée au 3l décembre 2006, concernant le chantier GENOSE, dont M, [E] indique, sans l'établir, qu'elle devait correspondre à une deuxième tranche de travaux dont il pensait qu'elle se déroulerait comme la première. Le fait est que sa comptabilisation est intervenue sans devis signé, l'expert considérant ici que cette écriture n'avait pas lieu d'être et qu'elle a permis d'enregistrer un produit fictif qui a bonifié l'exercice 2006 de 120 K€. Il s'agit donc encore, d'un artifice comptable, affectant la sincérité des comptes, qui a permis de faire perdurer l'exploitation (déficitaire de 54 K€ au 31 décembre 2006 et de 135 K€ lors de l'exercice clôturé au 31 décembre 2007) et d'aggraver ainsi le passif, les capitaux propres de la société étant, quant à eux, inférieurs à la moitié du capital social dès l'exercice 2005. Au titre des fautes de gestion, Me [Y] reproche à la société ALPAGRI de s'être substituée à la SARL [E] pour le règlement du compte-courant de Monsieur [E] en 2006 et aux sociétés ALPESUD et ALPAGRI d'avoir procédé à des transferts d'actifs au préjudice de la débitrice. S'agissant du premier point, il n'est pas établi en quoi ce paiement, qui a déchargé la débitrice d'une dette, a contribué à l'aggravation du passif. En revanche, le second grief est établi, le rapport de l'expert [K] et d'autres éléments prouvant les transferts d'actifs qui se sont traduits par une perte de chiffre d'affaires pour la SARL [G] [E] au profit du Groupe ALPESUD. Ainsi, dans une lettre du 7 février 2003, Monsieur [G], représentant de la société ALPESUD a sollicité Monsieur [E] en ces termes (pièce n°13) ; « il est urgent de nous faire parvenir votre fichier clients afin de pouvoir déterminer qui fait quoi chez les agriculteurs. Notre cible est avant tout de prendre des parts de marché chez les autres concurrents (...). Dès réception de ce fichier, [J] [C] organisera une réunion avec vous et les responsables de Porcalquier pour déterminer les règles du jeu ». Dans un « compte rendu du magasin [E] » en date du 14 novembre 2006, (pièce n°15) Monsieur [X] a confirmé ce transfert dans ces termes : « transfert de la clientèle des agriculteurs vers le dépôt ALPESUD, donc des ventes magasins perdues ». Monsieur [E] a lui-même écrit une lettre explicite à ce sujet à Monsieur [L], Président d'ALPRAGRI le 29 mai 2006 lui indiquant que « La notion d'unité et d'équipe doit être de nouveau bien expliquée» et chiffrant le transfert de chiffre d'affaires sur le dépôt d'ALPESUD de [Localité 2] à 255 552,25 euros en 2002, de 203 424, 82 euros en 2003, de 193 128,43 euros en 2004 et de 140 736,99 euros en 2005, (pièce n° 14). Cette lettre est demeurée sans réponse. Les explications qui ont été données à l'expert à ce sujet par les sociétés du groupe ALPESUD ne lui sont pas apparues probantes et devant la cour les appelantes ne produisent aucun élément permettant d'écarter les preuves de ces transferts d'actifs, si ce n'est des chiffres susceptibles de plusieurs interprétations, ce dont il se déduit qu'en procédant ainsi, les sociétés appelantes, ont commis une faute de gestion qui a contribué à l'aggravation du passif de la débitrice, la privant des recettes attendues en contrepartie des charges qu'elle avait exposées, étant observé qu'est sans portée le moyen pris par elles ce que l'augmentation du passif est imputable à la gestion de Monsieur [E] seulement, car leur implication dans la gestion est contemporain de leur prise de participation dans le capital social. L'état des créances actualisé fait apparaître un passif total admis d'un montant de 480 649,44 € ( 4 242,07 € à titre super privilégié ; 104 441, 90 € à titre privilégié et 371 965,47 € à titre chirographaire), tandis que le montant des actifs réalisés est de 49 321,92 €, comme mentionné sur la fiche comptable produite (pièce n°21). Quant au règlement effectué pour un montant total de 58 446,65 € par la Commune PUY ST PIERRE au CREDIT AGRICOLE dans le cadre des lois DAILLY, comme affirmé par les sociétés appelantes, il ne résulte d'aucune pièce, Me [Y] indiquant qu'il n'y a pas eu de déclaration de créance rectificative déposée par le CREDIT AGRICOLE. Me [Y] fait aussi valoir, sans être sérieusement contredite, que ni l'administrateur judiciaire, ni Monsieur [X] [A], gérant de la SARL [G] [E] ne lui ont communiqué d'éléments concernant les encaissements compte clients entre le 22 janvier 2008 et le 8 avril 2008, de sorte qu'il ne peut être soutenu que la trésorerie de la société a été abondée pendant la période d'observation. Au vu de ces chiffres, il existe donc, de manière certaine, un passif excédant l'actif. Me [Y] est fondée à faire valoir que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l'article L.651-2, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, les actes de gestion des deux sociétés appelantes et de Monsieur [E] sont directement à l'origine de la déconfiture de la SARL [G] [E], même s'il est vrai que les raisons de la défaillance de l'entreprise ont été multiples comme l'a relevé l'expert, du fait de circonstances conjoncturelles en raison de la vive concurrence des grandes enseignes et des grandes surfaces. Sur le principe, le jugement doit donc être confirmé, l'insuffisance d'actif existant dès la mise en place des premiers artifices comptables destinés à la masquer. Mais, la responsabilité des dirigeants étant tempérée par ce qui vient d'être dit, il convient de ramener la condamnation à la somme de 50 000 € par dirigeant, sans solidarité entre eux, dès lors qu'il s'est agi de fautes conjuguées, commises par des auteurs dont les intérêts étaient parfois antagonistes, dues au fait que le groupe ALPASUD a pesé dans la gestion de tout le poids de sa participation dans le capital social de la débitrice et de ce que Monsieur [E], poursuivait à l'évidence l'objectif de se désengager aux meilleures conditions financières, fut-ce au prix d'artifices comptables ;
 
 Et aux motifs éventuellement réputés adoptés 2°) que, sur l'insuffisance d'actif, il sera rappelé qu'il n'est pas nécessaire que le passif soit précisément chiffré et qu'il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine. En l'espèce Maître [Y] a communiqué l'état des créances actualisé q