Cour de Cassation · comm — 15 mars 2017

COMM.
 
 CH.B
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 15 mars 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen
 faisant fonction de président
 
 
 
 Arrêt n° 398 F-D
 
 Pourvoi n° X 15-19.170
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Système U centrale régionale Nord-Ouest, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 9 avril 2015 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société CSF, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3],
 
 2°/ à la société Contextus, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 24 janvier 2017, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Bregeon, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Système U centrale régionale Nord-Ouest, de la SCP Odent et Poulet, avocat de la société CSF, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 9 avril 2015), qu'en 2009, la société CSF a conclu avec la société Contextus un contrat de franchise, sous enseigne Carrefour market, pour exploiter un supermarché alimentaire ; que ce contrat stipulait au profit de la société CSF un droit de préférence et un droit d'agrément pour toute cession du fonds ou des parts sociales de la société d'exploitation ; qu'en 2012 la société Contextus a dénoncé le contrat de franchise avant son terme ; qu'une sentence arbitrale a prononcé sa résiliation au 6 juillet 2012, aux torts partagés ; qu'en 2013, la société CSF a fait constater l'apposition d'une enseigne Super U, aux lieu et place de l'enseigne Carrefour market ; qu'arguant de la probable conclusion par la société Contextus d'une convention d'offre préalable de vente au profit de la coopérative Système U Nord-Ouest (la société Système U), susceptible de concurrencer et passer outre au droit de préférence contractuellement stipulé, la société CSF a saisi, par requête fondée sur les dispositions des articles 145 et 875 du code de procédure civile, le président d'un tribunal de commerce, afin qu'il désigne un huissier de justice avec mission de se rendre au siège de la société Contextus pour obtenir la communication de certains documents et du registre des mouvements de titres de cette société entre le 2 janvier 2009 et le 7 février 2014 ; que par ordonnance du 30 avril 2014, le juge des référés a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance rendue sur requête qui y faisait droit ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que la société Système U fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société CSF et de confirmer cette ordonnance alors, selon le moyen, que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile doit s'assurer que les conditions posées par ce texte sont remplies au jour où il statue ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa requête tendant à la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction in futurum, la société CSF se prévalait du droit de préférence qui lui avait été consenti par la société Contextus dans le contrat de franchise signé le 2 janvier 2009, portant aux termes de l'article 3.4.1 sur « toute opération mettant en cause le caractère personnel du présent contrat et/ou ayant pour effet d'entraîner le transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie des éléments permettant l'exploitation du fonds de commerce objet du présent contrat de franchise, y compris les droits immobiliers où le fonds est exploité » ; que la société CSF soutenait qu'en concluant une offre préalable de vente (OPV) avec la société Système U à l'occasion de son adhésion au réseau de coopérative Système U en septembre 2013, la société Contextus avait méconnu ce droit de préférence ; que la société Système U faisait valoir que la requête de la société CSF était dépourvue d'objet dès lors qu'il était constant qu'à la date à laquelle le droit de préférence de la société CSF était expiré, soit d'après les constatations de l'arrêt le 31 décembre 2014, aucun contrat n'avait été conclu entre la société Système U et la société Contextus entraînant transfert de la propriété ou de la jouissance des éléments du fonds de commerce ou des titres de cette dernière, l'offre préalable de vente (OPV) s'analysant en un simple droit de préférence n'emportant pas un tel transfert et n'entrant dès lors pas dans le champ de l'article 3.4.1 invoqué par la société CSF ; que, pour débouter la société Système U de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 13 février 2014 ayant fait droit à la requête de la société CSF, la cour d'appel a considéré que l'octroi par la société Contextus à la société Système U d'un droit de préférence venant concurrencer celui dont elle restait tenue envers la société CSF lorsqu'elle a adhéré à la coopérative Système U, suffisait à constituer l'intérêt à agir de la société CSF afin de déterminer si à cette occasion il n'a pas été porté atteinte à ses droits, et a estimé que la caducité du droit de préférence de la société CSF, acquise au 31 décembre 2014, ne privait pas cette dernière du droit d'agir en vue de rechercher, prouver et faire sanctionner toute atteinte éventuellement portée à ce droit par les sociétés Contextus et Système U antérieurement à cette date ; qu'en statuant de la sorte, quand l'octroi d'un simple droit de préférence par la société Contextus à la société Système U n'emportait pas transfert de propriété ou de jouissance des éléments permettant l'exploitation du fonds de commerce de la société Contextus, et ne pouvait caractériser dès lors une violation par la société Contextus du pacte de préférence la liant à la société CSF, la cour d'appel, qui n'a par ailleurs pas constaté qu'un contrat entrant dans le champ d'application du droit de préférence de la société CSF avait été conclu avant la date d'expiration de ce droit, ni l'existence d'indices permettant de présumer la conclusion d'un tel contrat, a méconnu les articles 31 et 145 du code de procédure civile ;
 
 
 Mais attendu que, sous le couvert d'un grief de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond concernant l'intérêt à agir de la société CSF, lequel n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de son action ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 Et sur le second moyen :
 
 Attendu que la société Système U fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu'excède les mesures d'instruction légalement admissibles au sens de l'article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le juge saisi sur le fondement de ce texte autorisant un huissier à se rendre dans les locaux d'une société afin de se voir remettre des documents appartenant à cette dernière, non précisément déterminés, sans qu'ait été préalablement sollicitée la remise spontanée de ces documents avec le consentement du requis ; qu'en refusant de rétracter l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Caen le 13 février 2014 ayant désigné la SELARL ACR huissiers, en qualité d'huissier instrumentaire avec pour mission de se rendre au siège de la société Contextus, et d'obtenir communication du contrat d'adhésion à la coopérative Système U, des conventions d'OPV (Offre Prioritaire de Vente) souscrites par la société Contextus auprès de la coopérative Système U, ainsi que de tous échanges de courriers en vue de la conclusion des conventions d'OPV, quand ces mesures autorisant l'huissier de justice à se rendre dans les locaux de la société Contextus et à se saisir de tout document en rapport avec la conclusion des contrats conclus entre les sociétés Contextus et Système U, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement des requis, excédaient les mesures d'instruction légalement admissibles, la cour d'appel a méconnu l'article 145 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 
 2°/ qu'une expertise in futurum ne peut être ordonnée que lorsqu'une telle mesure est susceptible de permettre à une partie d'établir ou de conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ultérieur et que le demandeur justifie d'un motif légitime à obtenir une telle mesure ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa requête tendant à la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction in futurum, la société CSF se prévalait du droit de préférence qui lui avait été consenti par la société Contextus dans le contrat de franchise signé le 2 janvier 2009, portant aux termes de l'article 3.4.1 sur « toute opération mettant en cause le caractère personnel du présent contrat et/ou ayant pour effet d'entraîner le transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie des éléments permettant l'exploitation du fonds de commerce objet du présent contrat de franchise, y compris les droits immobiliers où le fonds est exploité » ; que la société CSF soutenait qu'en concluant une offre préalable de vente (OPV) avec la société Système U à l'occasion de son adhésion au réseau de coopérative Système U en septembre 2013, la société Contextus avait méconnu ce droit de préférence ; que la société Système U faisait valoir que la requête de la société CSF était dépourvue d'objet dès lors qu'il était constant qu'à la date à laquelle le droit de préférence de la société CSF était expiré, soit d'après les constatations de l'arrêt le 31 décembre 2014, aucun contrat n'avait été conclu entre la société Système U et la société Contextus entraînant transfert de la propriété ou de la jouissance des éléments du fonds de commerce ou des titres de cette dernière, l'offre préalable de vente (OPV) s'analysant en un simple droit de préférence n'emportant pas un tel transfert et n'entrant dès lors pas dans le champ de l'article 3.4.1 invoqué par la société CSF ; que, pour refuser de rétracter l'ordonnance du Président du tribunal de commerce de Caen du 13 février 2014 ayant fait droit à la requête de la société CSF, la cour d'appel a retenu qu'en consentant une offre préalable de vente à la coopérative Système U lors de son adhésion antérieure au 4 septembre 2013 alors qu'elle se savait toujours tenue d'un droit de préférence poursuivant la même finalité envers CSF jusqu'au 31 décembre 2014, la SA Contextus avait créé une situation potentiellement litigieuse, et a considéré que l'offre préalable de vente « entrait dans le périmètre du droit de préférence consenti à CSF et aurait dû à ce titre être portée à sa connaissance en application des dispositions de l'article 3.4.2 du contrat de franchise » ; qu'en statuant de la sorte, quand la conclusion d'une offre préalable de vente (OPV), emportant l'octroi d'un simple droit de préférence par la société Contextus à la société Système U, n'entraînait pas transfert de propriété ou de jouissance des éléments permettant l'exploitation du fonds de commerce de la société Contextus, et ne pouvait dès lors caractériser une violation par la société Contextus du pacte de préférence la liant à la société CSF, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 145 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu, d'une part, que la société Système U n'ayant pas soutenu en cause d'appel que les mesures autorisaient l'huissier de justice à se rendre dans les locaux de la société Contextus et à se saisir de tout document en rapport avec la conclusion des contrats conclus entre les sociétés Contextus et Système U, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement des requis et qu'elles excéderaient en cela les mesures d'instruction légalement admissibles, en violation des articles 145 du code de procédure civile et 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ce moyen est nouveau, et mélangé de fait et de droit ;
 
 Et attendu, d'autre part, qu'ayant retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que la société Contextus avait créé une situation potentiellement litigieuse en consentant une offre préalable de vente à la société Système U sans en informer la société CSF, dans un contexte conflictuel marqué par la volonté de la société Contextus de s'affranchir de ses engagements antérieurs, alors qu'elle se savait toujours tenue d'un droit de préférence poursuivant la même finalité envers la société CSF jusqu'au 31 décembre 2014, la cour d'appel, qui a justement rappelé que l'analyse des droits de préférence en cause et la mise en oeuvre du principe d'antériorité relevaient d'un débat au fond, a caractérisé le motif légitime de la société CSF de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige ;
 
 D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne la société Système U centrale régionale Nord-Ouest aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société CSF la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
 
 Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Système U centrale régionale Nord-Ouest.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société CSF et D'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé rendue le 30 avril 2014 par le Président du tribunal de commerce de CAEN en ses dispositions ayant débouté les sociétés SYSTEME U CENTRALE NORD OUEST et CONTEXTUS de leur demande de rétractation de l'ordonnance du Président du tribunal de commerce de CAEN du 13 février 2014, ayant désigné la SELARL ACR HUISSIERS, huissier de justice, en qualité d'huissier instrumentaire avec pour mission de se rendre au siège de la société CONTEXTUS, et d'obtenir communication du contrat d'adhésion à la coopérative SYSTEME U, des conventions d'OPV (Offre Prioritaire de Vente) souscrites par la société CONTEXTUS auprès de la coopérative SYSTEME U, ainsi que de tous échanges de courriers en vue de la conclusion des conventions d'OPV, enfin D'AVOIR condamné les sociétés CONTEXTUS et SYSTEME U au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU' « aux termes des dispositions des articles 3.4.1 et 3.4.2 de l'accord de franchise conclu le 2 janvier 2009 entre CSF et la SA Contextus celle-ci a consenti à son franchiseur un droit de préférence et un droit d'agrément auquel est soumise toute cession du fonds de commerce, du droit au bail dudit fonds, des immeubles dans lesquels est exploité ledit fonds et/ou des droits sociaux concernant des sociétés détenant les actifs immobiliers où le fonds est exploité. Ce droit s'exerce chaque fois que le franchisé ou un associé désire réaliser une opération avec un tiers, le projet d'opération transmis au franchiseur contenant dès lors la proposition du tiers, candidat à l'opération, ou les conditions négociées entre ce dernier et le franchisé ou l'associé, et ce droit ne devient caduque qu'à l'expiration de la deuxième année qui suivra la date de la perte de qualité de franchisé ; que la sentence arbitrale rendue le 26 juillet 2013 a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de franchise aux torts partagés des parties avec effet rétroactif au 6 juillet 2012, date de la lettre de résiliation adressée par la SA Contextus à CSF ; que la SA Contextus restait donc tenue du droit de préférence concédé à CSF jusqu'au 31 décembre 2014 ; que le 4 septembre 2013 la SA Contextus officialisait son adhésion à une coopérative « système U » en l'espèce SUNO par l'apposition de l'enseigne Super U sur le supermarché qu'elle exploite à [Localité 1] ; que les sociétés Contextus et Suno reconnaissent que dans le cadre de cette adhésion la SA Contextus a signé une convention d'offre préalable de vente (OPV) au profit de SUNO qui revient pour l'adhérent à la coopérative à reconnaître à celle-ci un droit de préférence pour toute cession de son fonds ou des parts sociales de sa société d'exploitation ; que l'octroi par la SA Contextus à la coopérative SUNO d'un droit de préférence, venant concurrencer celui dont elle restait tenue envers la CSF lorsqu'elle a adhéré à la coopérative, suffit à constituer l'intérêt à agir de CSF afin de déterminer si à cette occasion il n'a pas été porté atteinte à ses droits ; que la caducité de son droit de préférence acquise au 31 décembre 2014 ne prive pas CSF de celui d'agir en vue de rechercher, prouver et faire sanctionner toute atteinte éventuellement portée à ce droit par les sociétés Contextus et SUNO antérieurement à cette date ; que l'absence à ce jour de toute vente au profit de SUNO qui concrétiserait une telle atteinte et également sans incidence sur le droit à agir de CSF qui suspecte précisément les sociétés Contextus et SUNO d'avoir recouru à un mécanisme contractuel approprié pour contourner les effets du droit de préférence qui lui avait été antérieurement consenti par la SA Contextus ; que CSF ayant un intérêt à agir au jour où la cour statue la fin de non-recevoir tirée par les sociétés Contextus et Suno du défaut d'intérêt à agir doit être rejetée ; que la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction sur le fondement des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose la démonstration par le requérant de l'existence « d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait déprendre la solution d'un litige ; qu'en consentant une offre préalable de vente à la coopérative SUNO lors de son adhésion antérieure au 4 septembre 2009 alors qu'elle se savait toujours tenue d'un droit de préférence poursuivant la même finalité envers CSF jusqu'au 31 décembre 2014, la SA Contextus a créé une situation potentiellement litigieuse ; qu'il n'est pas contestable que cette offre préalable de vente entrait dans le périmètre du droit de préférence consenti à CSF et aurait dû à ce titre être portée à sa connaissance en application des dispositions de l'article 3.4.2 du contrat de franchise, ce qui n'a pas été le cas ; qu'il est également acquis que la SA Contextus a négocié son adhésion à SUNO dans un contexte conflictuel avec CSF, la négociation s'étant déroulée concomitamment à la procédure arbitrale opposant ces deux sociétés ; que dans le cadre de cette dernière procédure la SA Contextus a vainement demandé l'annulation du contrat de franchise, ce qui l'aurait déliée de tout engagement envers CSF ; que l'existence de deux droits de préférence concurrents dont le second consenti sans que le bénéficiaire du droit antérieur n'en soit informé, dans un contexte conflictuel marqué par la volonté de la SA Contextus de s'affranchir des engagements antérieurement pris envers CSF sont autant d'éléments rendant plausibles l'affirmation de CSF selon laquelle les sociétés Contextus et SUNO ont contracté dans des conditions portant atteinte au droit de préférence dont elle bénéficiait ; qu'ils suffisent à caractériser l'existence du motif légitime visé par l'article 145 CPC, le juge saisi sur le fondement de ce texte n'ayant pas à s'interroger sur la validité des droits de préférence en cause ou la mise en oeuvre du principe d'antériorité, ces questions relevant du débat qui aura éventuellement lieu au fond ; que sauf à en compromettre l'efficacité les mesures d'instruction ordonnées en vue de recueillir les preuves de l'atteinte à ses droits alléguée par la partie qui les requiert, ne peuvent être ordonnées au contradictoire de la partie à laquelle elle impute cette atteinte, s'il doit en résulter un risque de déperdition des preuves ; qu'en l'espèce le contexte conflictuel dans lequel la SA Contextus a contracté avec la coopérative SUNO et l'absence de communication à CSF en application des dispositions de l'article 3.4.2 du contrat de franchise, de l'offre préalable de vente signée par la SA Contextus au profit de la coopérative sont autant d'indices d'une volonté de dissimulation par les intéressées du contenu exact des conventions qui les lient ; que le risque d'une déperdition des preuves justifiait donc qu'il ne soit pas procédé contradictoirement et le recours à la procédure d'ordonnance sur requête ; que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à la mise en oeuvre des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que les dispositions de ce texte sont remplies, ce qui est le cas en l'espèce ; Reconnaissant avoir adhéré à la coopérative SUNO et signé à sen profit une offre préalable de vente (OPV) la SA Contextus ne peut sans contradiction soutenir que l'ordonnance du 13 février 2014 qui lui enjoint de communiquer le contrat d'adhésion à la coopérative SYSTEM U et les conventions d'OPV souscrites auprès de cette, société, viserait des pièces qui n'existent pas La SA Contextus affirme qu'elle est (fané l'impossibilité de "communiquer tous échanges de courriers en vue de la conclusion des conventions d'OPV" Comme le lui enjoint l'ordonnance du 13 février 2014 car ces courriers n'existent pas et que la preuve d'un fait négatif ne peut fui être imposée. Cette affirmation n'est pas crédible, la négociation des conditions de son adhésion pendant de nombreux mois s'étant nécessairement accompagnée d'échanges de courriers étant observé que ceux dont la production est demandé sont uniquement ceux échangés "en vue de la conclusion des conventions d'OPV". Il doit être constaté que la SA Contextus a satisfait à la demande de production de son registre des mouvements de titres pour la période du 2 janvier 2009 au 7 février 2014. L'ordonnance déférée sera donc confiance en toutes ses dispositions sauf celles concernant la production de ce registre qui seront réformées, l'ordonnance sur requête du 13 février 2014 étant-rétractée sur ce point et CFS déboutée de sa demande de production de cette pièce devenue sans objet. Le caractère abusif de la résistance opposée par la société Contextus n'étant pas démontré CFS doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 10 000 E à ne de dommages et intérêts ; qu'il serait inéquitable de laisser la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel à CSF à laquelle chacune des appelantes doit être condamnée à payer la somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Parties perdantes les sociétés Contextus et SUNO seront déboutées de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et condamnées à supporter chacune pour moitié les dépens d'appel dont il sera fait masse » ;
 
 ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Sur la demande de rétractation : qu'au sein du contrat de franchise en date du 2 janvier 2009 signé entre fa société CSF et la société CONTEXTUS, un droit de préférence pour toute opération de cession a été reconnu par cette dernière à la société CSF, que ce droit de préférence doit devenir caduc à l'expiration de la deuxième année suivant la date de la perte de qualité de franchisé ; qu'une sentence arbitrale ayant prononcé la résiliation du contrat à effet du 6 juillet 2012, la société CONTEXTUS a dès lors adhéré à une coopérative SYSTÈME U ; que la société CSF, informée de l'existence d'une offre préalable de vente (convention OPV), entre les coopératives SYSTÈME U et leurs adhérents susceptible en l'espèce de venir en concurrence et de supplanter son propre droit de préférence, a saisi sur requête le Président de ce tribunal afin d'ordonner une mission d'instruction, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; que l'article 145 du code de procédure civile dispose que : «s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instructions légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » ; que la société CONTEXTUS conteste l'opportunité d'une procédure non contradictoire dès lors que la société CSF ne démontre pas l'existence d'éléments ou Indices laissant supposer que ses propres droits auraient été méprisés, commandant, selon elle, la rétractation de l'ordonnance voire son annulation ; que la société CSF a motivé sa requête par la nécessité de ménager un effet de surprise afin d'éviter tout risque de disparition des pièces sollicitées, à savoir : - Le contrat d'adhésion signé par la société CONTEXTUS au profit de la société SYSTEME U, - Les conventions d'OPV souscrites auprès de la coopérative SYSTEME U, - Tous les échanges de courriers en vue de la conclusion des conventions d'OVP, - Le registre de mouvement des titres de la société CONTEXTUS pour la période du 2 janvier 2009 au 7 février 2014, Toutes pièces devant permettre d'établir le respect par la société CONTEXTUS de ses engagements post contractuels envers la société CSF ; que p par ailleurs que la société CSF justifie de l'intérêt de ménager un effet de surprise afin de rendre plus efficace la saisie des pièces, d'éviter toute concertation entre la société CONTEXTUS et SYSTÈME U afin de recueillir toutes Informations spontanées ; que la société CSF expose dans ses conclusions que les relations entre la société CONTEXTUS et la société SYSTÈME U CENTRALE REGIONALE NORD OUEST sont nécessairement antérieures au prononcé de la sentence arbitrale mettant un terme au contrat de franchise avec la société CSF, qu'il importe à cette dernière d'être informée des conditions d'adhésion de la société CONTEXTUS à la coopérative SYSTÈME U et de veiller à la préservation de ses droits post contractuels ; qu'en l'espèce, il convient par conséquent de retenir l'existence d'un intérêt légitime d'avoir eu recours à une procédure non contradictoire constituant le seul moyen de parvenir à l'efficacité des mesures ordonnées ; que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 146 du code de procédure civile, dès lors que le Juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; que l'article 145 du code de procédure civile a vocation à s'appliquer «s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant fout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige... » ; que l'éventuelle conclusion d'une convention OPV entre la société CONTEXTUS et SYSTÈME U n'est pas contestable et qu'il appartient à la société CSF de veiller à ce que l'adhésion de la société CONTEXTUS à la coopérative SYSTÈME U ne porte pas atteinte eu droit de préférence qui lui a été préalablement reconnu ; qu'en outre, à l'exclusion d'une copie du registre des mouvements de titres, la société CONTEXTUS ne s'est pas exécutée à la réception de t'ordonnance sur requête du 13 février 2014 ; qu'il convient, dans ces conditions, de débouter la société CONTEXTUS de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 13 février 2014, ainsi que de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ; qu'en raison du rejet de la demande de rétractation présentée par la société CONTEXTUS, Il y a lieu de débouter la société SYSTÈME U CENTRALE REGIONALE NORD OUEST de l'ensemble de ses demandes : que pour faire valoir ses droits, la société CSF a dû exposer des frais non compris dans les dépens, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 5.000 euros ; que la partie qui succombe supporte les dépens » ;
 
 ALORS QUE le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile doit s'assurer que les conditions posées par ce texte sont remplies au jour où il statue ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa requête tendant à la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction in futurum, la société CSF se prévalait du droit de préférence qui lui avait été consenti par la société CONTEXTUS dans le contrat de franchise INTERMARCHE signé le 2 janvier 2009, portant aux termes de l'article 3.4.1 sur « toute opération mettant en cause le caractère personnel du présent contrat et/ou ayant pour effet d'entraîner le transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie des éléments permettant l'exploitation du fonds de commerce objet du présent contrat de franchise, y compris les droits immobiliers où le fonds est exploité » ; que la société CSF soutenait qu'en concluant une offre préalable de vente (OPV) avec la société SYSTEME U à l'occasion de son adhésion au réseau de coopérative SYSTEME U en septembre 2013, la société CONTEXTUS avait méconnu ce droit de préférence ; que la société SYSTEME U CENTRALE NORD OUEST faisait valoir que la requête de la société CSF était dépourvue d'objet dès lors qu'il était constant qu'à la date à laquelle le droit de préférence de la société CSF était expiré, soit d'après les constatations de l'arrêt le 31 décembre 2014 (arrêt attaqué, p. 3, 7ème §), aucun contrat n'avait été conclu entre la société SYSTEME U et la société CONTEXTUS entraînant transfert de la propriété ou de la jouissance des éléments du fonds de commerce ou des titres de cette dernière, l'offre préalable de vente (OPV) s'analysant en un simple droit de préférence n'emportant pas un tel transfert et n'entrant dès lors pas dans le champ de l'article 3.4.1 invoqué par la société CSF (conclusions d'appel de la société SYSTEME U, not. p. 8 ; p. 9-10) ; que, pour débouter la société SYSTEME U de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 13 février 2014 ayant fait droit à la requête de la société CSF, la Cour d'appel a considéré que l'octroi par la société CONTEXTUS à la société SYSTEME U d'un droit de préférence venant concurrencer celui dont elle restait tenue envers la société CSF lorsqu'elle a adhéré à la coopérative SYSTEME U, suffisait à constituer l'intérêt à agir de la société CSF afin de déterminer si à cette occasion il n'a pas été porté atteinte à ses droits, et a estimé que la caducité du droit de préférence de la société CSF, acquise au 31 décembre 2014, ne privait pas cette dernière du droit d'agir en vue de rechercher, prouver et faire sanctionner toute atteinte éventuellement portée à ce droit par les sociétés CONTEXTUS et SYSTEME U antérieurement à cette date ; qu'en statuant de la sorte, quand l'octroi d'un simple droit de préférence par la société CONTEXTUS à la société SYSTEME U n'emportait pas transfert de propriété ou de jouissance des éléments permettant l'exploitation du fonds de commerce de la société CONTEXTUS, et ne pouvait caractériser dès lors une violation par la société CONTEXTUS du pacte de préférence la liant à la société CSF, la Cour d'appel, qui n'a par ailleurs pas constaté qu'un contrat entrant dans le champ d'application du droit de préférence de la société CSF avait été conclu avant la date d'expiration de ce droit, ni l'existence d'indices permettant de présumer la conclusion d'un tel contrat, a méconnu les articles 31 et 145 du code de procédure civile.
 
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 
 Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR confirmé l'ordonnance de référé rendue le 30 avril 2014 par le Président du tribunal de commerce de CAEN en ses dispositions ayant débouté les sociétés SYSTEME U CENTRALE NORD OUEST et CONTEXTUS de leur demande de rétractation de l'ordonnance du Président du tribunal de commerce de CAEN du 13 février 2014, ayant désigné la SELARL ACR HUISSIERS, huissier de justice, en qualité d'huissier instrumentaire avec pour mission de se rendre au siège de la société CONTEXTUS, et d'obtenir communication du contrat d'adhésion à la coopérative SYSTEME U, des conventions d'OPV (Offre Prioritaire de Vente) souscrites par la société CONTEXTUS auprès de la coopérative SYSTEME U, ainsi que de tous échanges de courriers en vue de la conclusion des conventions d'OPV, enfin D'AVOIR condamné les sociétés CONTEXTUS et SYSTEME U au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ;
 
 
 AUX MOTIFS PROPRES QU' « aux termes des dispositions des articles 3.4.1 et 3.4.2 de l'accord de franchise conclu le 2 janvier 2009 entre CSF et la SA Contextus celle-ci a consenti à son franchiseur un droit de préférence et un droit d'agrément auquel est soumise toute cession du fonds de commerce, du droit au bail dudit fonds, des immeubles dans lesquels est exploité ledit fonds et/ou des droits sociaux concernant des sociétés détenant les actifs immobiliers où le fonds est exploité. Ce droit s'exerce chaque fois que le franchisé ou un associé désire réaliser une opération avec un tiers, le projet d'opération transmis au franchiseur contenant dès lors la proposition du tiers, candidat à l'opération, ou les conditions négociées entre ce dernier et le franchisé ou l'associé, et ce droit ne devient caduque qu'à l'expiration de la deuxième année qui suivra la date de la perte de qualité de franchisé ; que la sentence arbitrale rendue le 26 juillet 2013 a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de franchise aux torts partagés des parties avec effet rétroactif au 6 juillet 2012, date de la lettre de résiliation adressée par la SA Contextus à CSF ; que la SA Contextus restait donc tenue du droit de préférence concédé à CSF jusqu'au 31 décembre 2014 ; que le 4 septembre 2013 la SA Contextus officialisait son adhésion à une coopérative « système U » en l'espèce SUNO par l'apposition de l'enseigne Super U sur le supermarché qu'elle exploite à [Localité 1] ; que les sociétés Contextus et Suno reconnaissent que dans le cadre de cette adhésion la SA Contextus a signé une convention d'offre préalable de vente (OPV) au profit de SUNO qui revient pour l'adhérent à la coopérative à reconnaître à celle-ci un droit de préférence pour toute cession de son fonds ou des parts sociales de sa société d'exploitation ; que l'octroi par la SA Contextus à la coopérative SUNO d'un droit de préférence, venant concurrencer celui dont elle restait tenue envers la CSF lorsqu'elle a adhéré à la coopérative, suffit à constituer l'intérêt à agir de CSF afin de déterminer si à cette occasion il n'a pas été porté atteinte à ses droits ; que la caducité de son droit de préférence acquise au 31 décembre 2014 ne prive pas CSF de celui d'agir en vue de rechercher, prouver et faire sanctionner toute atteinte éventuellement portée à ce droit par les sociétés Contextus et SUNO antérieurement à cette date ; que l'absence à ce jour de toute vente au profit de SUNO qui concrétiserait une telle atteinte et également sans incidence sur le droit à agir de CSF qui suspecte précisément les sociétés Contextus et SUNO d'avoir recouru à un mécanisme contractuel approprié pour contourner les effets du droit de préférence qui lui avait été antérieurement consenti par la SA Contextus ; que CSF ayant un intérêt à agir au jour où la cour statue la fin de non-recevoir tirée par les sociétés Contextus et Suno du défaut d'intérêt à agir doit être rejetée ; que la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction sur le fondement des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose la démonstration par le requérant de l'existence « d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait déprendre la solution d'un litige ; qu'en consentant une offre préalable de vente à la coopérative SUNO lors de son adhésion antérieure au 4 septembre 2009 alors qu'elle se savait toujours tenue d'un droit de préférence poursuivant la même finalité envers CSF jusqu'au 31 décembre 2014, la SA Contextus a créé une situation potentiellement litigieuse ; qu'il n'est pas contestable que cette offre préalable de vente entrait dans le périmètre du droit de préférence consenti à CSF et aurait dû à ce titre être portée à sa connaissance en application des dispositions de l'article 3.4.2 du contrat de franchise, ce qui n'a pas été le cas ; qu'il est également acquis que la SA Contextus a négocié son adhésion à SUNO dans un contexte conflictuel avec CSF, la négociation s'étant déroulée concomitamment à la procédure arbitrale opposant ces deux sociétés ; que dans le cadre de cette dernière procédure la SA Contextus a vainement demandé l'annulation du contrat de franchise, ce qui l'aurait déliée de tout engagement envers CSF ; que l'existence de deux droits de préférence concurrents dont le second consenti sans que le bénéficiaire du droit antérieur n'en soit informé, dans un contexte conflictuel marqué par la volonté de la SA Contextus de s'affranchir des engagements antérieurement pris envers CSF sont autant d'éléments rendant plausibles l'affirmation de CSF selon laquelle les sociétés Contextus et SUNO ont contracté dans des conditions portant atteinte au droit de préférence dont elle bénéficiait ; qu'ils suffisent à caractériser l'existence du motif légitime visé par l'article 145 CPC, le juge saisi sur le fondement de ce texte n'ayant pas à s'interroger sur la validité des droits de préférence en cause ou la mise en oeuvre du principe d'antériorité, ces questions relevant du débat qui aura éventuellement lieu au fond ; que sauf à en compromettre l'efficacité les mesures d'instruction ordonnées en vue de recueillir les preuves de l'atteinte à ses droits alléguée par la partie qui les requiert, ne peuvent être ordonnées au contradictoire de la partie à laquelle elle impute cette atteinte, s'il doit en résulter un risque de déperdition des preuves ; qu'en l'espèce le contexte conflictuel dans lequel la SA Contextus a contracté avec la coopérative SUNO et l'absence de communication à CSF en application des dispositions de l'article 3.4.2 du contrat de franchise, de l'offre préalable de vente signée par la SA Contextus au profit de la coopérative sont autant d'indices d'une volonté de dissimulation par les intéressées du contenu exact des conventions qui les lient ; que le risque d'une déperdition des preuves justifiait donc qu'il ne soit pas procédé contradictoirement et le recours à la procédure d'ordonnance sur requête ; que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à la mise en oeuvre des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que les dispositions de ce texte sont remplies, ce qui est le cas en l'espèce ; Reconnaissant avoir adhéré à la coopérative SUNO et signé à sen profit une offre préalable de vente (OPV) la SA Contextus ne peut sans contradiction soutenir que l'ordonnance du 13 février 2014 qui lui enjoint de communiquer le contrat d'adhésion à la coopérative SYSTEM U et les conventions d'OPV souscrites auprès de cette, société, viserait des pièces qui n'existent pas La SA Contextus affirme qu'elle est (fané l'impossibilité de "communiquer tous échanges de courriers en vue de la conclusion des conventions d'OPV" Comme le lui enjoint l'ordonnance du 13 février 2014 car ces courriers n'existent pas et que la preuve d'un fait négatif ne peut lui être imposée. Cette affirmation n'est pas crédible, la négociation des conditions de son adhésion pendant de nombreux mois s'étant nécessairement accompagnée d'échanges de courriers étant observé que ceux dont la production est demandé sont uniquement ceux échangés "en vue de la conclusion des conventions d'OPV". Il doit être constaté que la SA Contextus a satisfait à la demande de production de son registre des mouvements de titres pour la période du 2 janvier 2009 au 7 février 2014. L'ordonnance déférée sera donc confiance en toutes ses dispositions sauf celles concernant la production de ce registre qui seront réformées, l'ordonnance sur requête du 13 février 2014 étant-rétractée sur ce point et CFS déboutée de sa demande de production de cette pièce devenue sans objet. Le caractère abusif de la résistance opposée par la société Contextus n'étant pas démontré CFS doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 10 000 E à ne de dommages et intérêts ; qu'il serait inéquitable de laisser la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel à CSF à laquelle chacune des appelantes doit être condamnée à payer la somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Parties perdantes les sociétés Contextus et SUNO seront déboutées de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et condamnées à supporter chacune pour moitié les dépens d'appel dont il sera fait masse » ;
 
 ET AUX MOTIFS SUPPOSEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande de rétractation : Attendu qu'au sein du contrat de franchise en date du 2 janvier 2009 signé entre fa société CSF et la société CONTEXTUS, un droit de préférence pour toute opération de cession a été reconnu par cette dernière à la société CSF, que ce droit de préférence doit devenir caduc à l'expiration de la deuxième année suivant la date de la perte de qualité de franchisé ; qu'une sentence arbitrale ayant prononcé la résiliation du contrat à effet du 6 juillet 2012, la société CONTEXTUS a dès lors adhéré à une coopérative SYSTÈME U ; que la société CSF, informée de l'existence d'une offre préalable de vente (convention OPV), entre les coopératives SYSTÈME U et leurs adhérents susceptible en l'espèce de venir en concurrence et de supplanter son propre droit de préférence, a saisi sur requête le Président de ce tribunal afin d'ordonner une mission d'instruction, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; que l'article 145 du code de procédure civile dispose que : « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instructions légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » ; que la société CONTEXTUS conteste l'opportunité d'une procédure non contradictoire dès lors que la société CSF ne démontre pas l'existence d'éléments ou Indices laissant supposer que ses propres droits auraient été méprisés, commandant, selon elle, la rétractation de l'ordonnance voire son annulation ; que ta société CSF a motivé sa requête par la nécessité de ménager un effet de surprise afin d'éviter tout risque de disparition des pièces sollicitées, à savoir : - Le contrat d'adhésion signé par la société CONTEXTUS au profit de la société SYSTEME U, - Les conventions d'OPV souscrites auprès de la coopérative SYSTEME U, - Tous les échanges de courriers en vue de la conclusion des conventions d'OVP, - Le registre de mouvement des titres de la société CONTEXTUS pour la période du 2 janvier 2009 au 7 février 2014, Toutes pièces devant permettre d'établir le respect par la société CONTEXTUS de ses engagements post contractuels envers la société CSF ; que par ailleurs que la société CSF justifie de l'intérêt de ménager un effet de surprise afin de rendre plus efficace la saisie des pièces, d'éviter toute concertation entre la société CONTEXTUS et SYSTÈME U afin de recueillir toutes Informations spontanées ; que la société CSF expose dans ses conclusions que les relations entre la société CONTEXTUS et la société SYSTÈME U CENTRALE REGIONALE NORD OUEST sont nécessairement antérieures au prononcé de la sentence arbitrale mettant un terme au contrat de franchise avec la société CSF, qu'il importe à cette dernière d'être informée des conditions d'adhésion de la société CONTEXTUS à la coopérative SYSTÈME U et de veiller à la préservation de ses droits post contractuels ; qu'en l'espèce, il convient par conséquent de retenir l'existence d'un intérêt légitime d'avoir eu recours à une procédure non contradictoire constituant le seul moyen de parvenir à l'efficacité des mesures ordonnées ; que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 146 du code de procédure civile, dès lors que le Juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; que l'article 145 du code de procédure civile a vocation à s'appliquer «s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant fout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige... » ; que l'éventuelle conclusion d'une convention OPV entre la société CONTEXTUS et SYSTÈME U n'est pas contestable et qu'il appartient à la société CSF de veiller à ce que l'adhésion de la société CONTEXTUS à la coopérative SYSTÈME U ne porte pas atteinte eu droit de préférence qui lui a été préalablement reconnu ; qu'en outre, à l'exclusion d'une copie du registre des mouvements de titres, la société CONTEXTUS ne s'est pas exécutée à la réception de t'ordonnance sur requête du 13 février 2014 ; qu'il convient, dans ces conditions, de débouter la société CONTEXTUS de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 13 février 2014, ainsi que de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ; qu'en raison du rejet de la demande de rétractation présentée par la société CONTEXTUS, Il y a lieu de débouter la société SYSTÈME U CENTRALE REGIONALE NORD OUEST de l'ensemble de ses demandes : que pour faire valoir ses droits, la société CSF a dû exposer des frais non compris dans les dépens, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 5.000 euros ; que la partie qui succombe supporte les dépens » ;
 
 1°) ALORS QU' excède les mesures d'instruction légalement admissibles au sens de l'article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le juge saisi sur le fondement de ce texte autorisant un huissier à se rendre dans les locaux d'une société afin de se voir remettre des documents appartenant à cette dernière, non précisément déterminés, sans qu'ait été préalablement sollicitée la remise spontanée de ces documents avec le consentement du requis ; qu'en refusant de rétracter l'ordonnance rendue le par le Président du tribunal de commerce de CAEN le 13 février 2014 ayant désigné la SELARL ACR HUISSIERS, huissier de jus