Cour de Cassation · comm — 31 janvier 2017

COMM.
 
 CF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 31 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 169 F-D
 
 Pourvoi n° M 14-22.928
 
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par :
 
 1°/ M. [R] [G],
 
 2°/ Mme [S] [G], 
 
 tous deux domiciliés [Adresse 1],
 
 3°/ M. [F] [T],
 
 4°/ Mme [P] [G], 
 
 tous deux domiciliés [Adresse 2],
 
 contre l'arrêt rendu le 3 avril 2014 par la cour d'appel de Dijon (2e chambre civile), dans le litige les opposant :
 
 1°/ à la société Banque populaire Bourgogne-Franche-Comté, dont le siège est [Adresse 3],
 
 2°/ à Mme [E] [K], veuve [T], domiciliée [Adresse 4],
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 6 décembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat des consorts [G] et de M. [T], de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Banque populaire Bourgogne-Franche-Comté, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 3 avril 2014), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 18 septembre 2012, pourvoi n° 11-18.565), que le 28 juin 2004, la SNC Twiny (la société), ayant pour gérants M. [T] et Mme [P] [G], a souscrit auprès de la société Banque populaire de Bourgogne Franche-Comté (la banque), un emprunt destiné au financement de l'acquisition de son fonds de commerce, garanti par le cautionnement solidaire notamment de M. [G], avec le consentement de son épouse, Mme [S] [G] ; que le 25 juin 2005, M. [G] a souscrit auprès de la banque un emprunt « spécial auto » et a ouvert un compte dans les livres de la banque ; que les prêts n'étant pas remboursés, la banque a assigné en paiement la société, ultérieurement mise en liquidation judiciaire, M. [T], Mme [P] [G], M. [G] et Mme [S] [G], qui ont recherché sa responsabilité ;
 
 Sur le premier moyen :
 
 Attendu que M. [T], Mme [P] [G], M. [G] et Mme [S] [G] font grief à l'arrêt de déclarer irrecevable leur demande de dommages-intérêts formée contre la banque alors, selon le moyen :
 
 1°/ qu' une décision qui, par une disposition générale, « infirme le jugement entrepris pour le surplus », sans contenir aucun motif justifiant l'infirmation prononcée, doit être regardée comme n'ayant pas statué sur ces autres chefs ; que par suite, le fait que cette disposition de l'arrêt frappé de pourvoi n'ait pas été atteinte par la cassation ultérieurement prononcée ne dessaisit pas la cour de renvoi de la connaissance de ce chef, lui revenant en ce cas de réparer cette omission en statuant sur le chef omis et non déféré à la Cour de cassation ; qu'en décidant en l'espèce que le chef par lequel le jugement entrepris avait condamné la banque à leur verser la somme de 6 675,64 euros, ne lui était pas déféré dès lors que cette disposition avait été infirmée par l'arrêt du 22 mars 2011 et que la cassation ne concernait pas ce chef de l'arrêt, quand cette infirmation n'était justifiée par aucun motif, de sorte qu'elle devait être regardée non avenue, la cour d'appel de renvoi a méconnu l'étendue de sa saisine, en violation des articles 561, 562, 623, 624, 625, 631 et 638 du code de procédure civile, ensemble l'article 463 du même code ;
 
 2°/ qu' à considérer même que l'arrêt du 22 mars 2011 ait bien infirmé le chef par lequel la banque a été condamnée à leur verser cette somme, il demeure que ce même arrêt a également condamné la banque à verser une somme de 77 831,61 euros aux consorts [T] et [G] ; que cet autre chef ayant été atteint par la cassation, il était compris dans le champ de la saisine de la cour de renvoi, de sorte qu'il justifiait que celle-ci connaisse de leur demande de dommages-intérêts formulée à ce stade de la procédure ; qu'en se bornant, pour déclarer cette demande irrecevable, à observer que la condamnation de la banque au paiement de la somme de 6 675,64 euros avait été définitivement rejetée, quand il lui appartenait de connaître de cette demande au titre du chef ayant condamné la banque à leur verser une somme de 77 831,61 euros et qui lui était déférée par l'arrêt de cassation, les juges du fond ont de toute façon méconnu l'étendue de leur saisine, violant une nouvelle fois les articles 561, 562, 623, 631 et 638 du code de procédure civile ;
 
 Mais attendu que loin de se borner à retenir que la demande de condamnation de la banque au paiement de la somme de 6 675,64 euros avait été définitivement rejetée, l'arrêt relève que M. [T] et Mme [P] [G] ne sont ni emprunteurs ni cautions mais associés de la société en nom collectif et tenus en cette qualité, solidairement et indéfiniment, des dettes de la société et qu'étant ainsi commerçants de droit, ils ne peuvent se présenter comme non avertis et donc se prévaloir d'un devoir de mise en garde de la banque à leur égard, que ce soit lors de la conclusion du prêt ou, à plus forte raison, au cours de l'activité de la société, dès lors qu'ils ne démontrent pas que la banque ait disposé d'informations sur l'exploitation de la société dont ils n'auraient pas eux-mêmes eu connaissance, de par leur implication directe dans sa gestion ; qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu l'étendue de sa saisine, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; 
 
 
 
 
 Sur le deuxième moyen :
 
 Attendu que M. [G] fait grief à l'arrêt de dire qu'il était une caution avertie et de rejeter ses demandes indemnitaires alors, selon le moyen : 
 
 1°/ que les banques sont tenues d'un devoir de mise en garde lorsqu'elles font souscrire un cautionnement disproportionné à une caution non avertie des risques qu'elle encourt ; que le parent d'un dirigeant d'entreprise à qui il est demandé de garantir l'activité de son fils ou de sa fille ne jouit pas de la qualité de caution avertie pour cette seule raison qu'il se trouve être directeur logistique dans une autre société et qu'il assure des fonctions d'aide comptable au sein de cette société ; qu'en retenant en l'espèce qu'il avait la qualité de caution avertie dès lors qu'il était directeur logistique et assurait des fonctions d'aide comptable au sein d'une société sans lien avec l'activité de restauration de sa fille qu'il s'engageait à garantir, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 2°/ que la qualité de caution avertie s'apprécie au regard des déclarations de la caution à l'acte de cautionnement, à l'exclusion de celles qui ont pu être faites à l'occasion de la conclusion d'un autre engagement ; qu'en s'appuyant en l'espèce, pour apprécier sa qualité de caution avertie, sur ses déclarations faites à l'occasion du prêt souscrit pour financer l'acquisition d'un véhicule automobile, les juges du fond ont de toute façon privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 3°/ que la qualité de caution avertie s'apprécie au regard de la formation et de l'expérience de la caution ; que le fait que la caution ait émis, avant de s'engager, des réserves sur les chances de succès de l'affaire n'est pas de nature à la rendre avertie sous prétexte que l'affaire a effectivement périclité ; qu'en retenant en outre qu'il avait la qualité de caution avertie dès lors qu'il avait critiqué la viabilité du projet de sa fille lors d'une conversation téléphonique avec le représentant de la banque quelques mois avant de souscrire finalement son engagement, les juges du fond ont à nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 4°/ que la qualité de caution avertie ne résulte pas de ce que la caution se serait immiscée dans l'activité du débiteur dès lors qu'elle n'est pas directement intéressée dans cette activité ; qu'en affirmant encore qu'il s'était impliqué dans le projet de sa fille dès lors qu'il l'avait accompagnée aux rendez-vous fixés par la banque, quand cette circonstance était impropre à caractériser sa qualité de caution avertie, les juges du fond ont de toute façon privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 5°/ que le caractère disproportionné du cautionnement s'apprécie au regard des propres de la caution, à l'exclusion des biens de la communauté, dès lors que le conjoint n'est pas personnellement engagé ; qu'en appréciant en l'espèce l'importance de son cautionnement au regard des biens dont il était propriétaire avec son épouse, les juges du fond ont, à cet égard également, privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 Mais attendu que l'arrêt constate que sur la fiche de renseignements que M. [G] a personnellement complétée et revêtue de la mention manuscrite « renseignements certifiés sincères et véritables », suivie de sa signature, il a déclaré être directeur logistique chez SFNA-Louhans depuis trente-deux ans et en déduit qu'il était donc parfaitement apte, par ses connaissances et expérience professionnelles, à mesurer les enjeux et risques propres à la garantie apportée au projet commercial de la société reprenant une activité de restauration et entendant la développer ; qu'il rappelle, en outre, que M. [G], dans ses conclusions, détaille précisément toutes les critiques qu'il a lui-même faites de la viabilité de ce projet au représentant de la banque lors d'un entretien téléphonique courant février 2004, pour indiquer que l'entretien s'est terminé par son refus de se porter caution et que, postérieurement à cet entretien, il a néanmoins souscrit le cautionnement, dont il ne demande pas la nullité, bien qu'aucun élément nouveau ne soit venu modifier le projet commercial ; qu'il relève, enfin, que l'implication de M. [G] dans la vie de la société est corroborée par de nombreux courriers adressés à la banque par M. [T] au nom de la société, après le démarrage de l'exploitation, dans lesquels celui-ci indique à plusieurs reprises s'être rendu à l'agence avec les cautions ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que M. [G] avait le caractère de caution avertie ; que le moyen, inopérant en sa cinquième branche, en ce que les motifs critiqués ne fondent pas le dispositif attaqué, n'est pas fondé pour le surplus ;
 
 Et sur le troisième moyen :
 
 Attendu que Mme [S] [G] fait grief à l'arrêt de dire qu'elle n'avait pas la qualité de caution et de rejeter sa demande alors, selon le moyen : 
 
 1°/ que le contractant qui manque à ses obligations contractuelles engage sa responsabilité à l'égard des tiers sur le terrain délictuel ; qu'à ce titre, l'épouse qui a consenti à engager les biens de la communauté est en droit de se prévaloir du manquement de la banque à son obligation de mettre en garde son conjoint dès lors que le cautionnement souscrit par ce dernier a été étendu aux biens communs ; qu'en l'espèce, elle demandait à être indemnisée du préjudice résultant pour elle de ce que la banque avait manqué à son obligation de mise en garde à l'égard tant des emprunteurs que des cautions ; qu'en se bornant à retenir que cette dernière n'avait pas la qualité de caution et qu'elle ne pouvait dès lors se prévaloir d'un manquement de la banque à une obligation de mise en garde à son égard, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
 
 2°/ que le conjoint de la caution est en droit d'obtenir réparation du préjudice résultant pour elle de l'engagement des biens de la communauté dès lors que ce préjudice trouve sa cause dans le manquement du créancier dans son obligation de mettre en garde le débiteur principal ; qu'en l'espèce, elle soulignait que son préjudice résultait de ce que la banque avait omis de mettre en garde les deux débiteurs principaux quant à l'importance de leur emprunt et que ce défaut d'information était à l'origine de son consentement au cautionnement souscrit par son époux ; qu'en se bornant à affirmer qu'elle ne pouvait obtenir aucune réparation dès lors qu'elle n'avait souscrit aucun cautionnement à titre personnel, les juges du fond ont, à cet égard également, privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
 
 Mais attendu qu'après avoir constaté que Mme [G] n'avait fait que donner son consentement exprès au cautionnement solidaire contracté par son époux, et énoncé que cette intervention de l'épouse n'avait pour effet, conformément à l'article 1415 du code civil, que d'engager les biens communs sans que ses biens propres ne soient engagés et qu'elle n'ait elle-même personnellement contracté un quelconque engagement de caution envers la banque, l'arrêt retient à bon droit que la banque n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde envers Mme [G], qui n'était ni emprunteur ni caution ; que le moyen n'est pas fondé ;
 
 PAR CES MOTIFS :
 
 REJETTE le pourvoi ;
 
 Condamne M. [T], Mme [P] [G], et M. [G] et Mme [S] [G] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Banque populaire Bourgogne Franche-Comté la somme globale de 3 000 euros ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 
 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour les consorts [G] et M. [T].
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU' il a jugé que l'arrêt du 22 mars 2011 avait infirmé le chef par lequel la BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ avait été condamnée à verser 6.675,64 euros de dommages-intérêts à M. [F] [T] et Mme [P] [G], que ce chef infirmatif n'avait pas été atteint par la cassation prononcée par arrêt du 18 septembre 2012, et les a déclarés par suite irrecevables en leur demande de dommages-intérêts contre la BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES D'ABORD QUE « conformément aux articles 631 et 638 du Code de procédure civile, devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation et l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation ; qu'en l'espèce, la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon du 22 mars 2001 seulement en ce que, infirmant le jugement entrepris, il a condamné la société Banque Populaire de Bourgogne Franche Comté à verser à M. [F] [T], Mme [P] [G], M. [G] et Mme [T] la somme de 77.831,61 €, outre les intérêts contractuels à compter du 21 août 2008 à titre de dommages-et-intérêts et ordonné la compensation entre les sommes dues respectivement par les parties » (arrêt, p. 5) ;
 
 ET AUX MOTIFS PROPRES ENSUITE QUE « sur la demande reconventionnelle en dommages-intérêts des consorts [T] et [G] […], ils ne peuvent utilement invoquer un prétendu soutien abusif apporté par la banque à la SNC TWINY, dès lors que ce moyen a été rejeté par l'arrêt du 22 mars 2011 par un chef du dispositif non atteint par la cassation, étant rappelé que par cet arrêt la créance de la banque sur la SNC TWINY en liquidation a été fixée à 77.831,61 € correspondant à l'intégralité du solde débiteur restant dû au titre du prêt litigieux alors qu'était déjà évoqué le prétendu soutien abusif et que la Cour a intitulé la décision entreprise en ce que celle-ci avait condamné la Banque Populaire de Bourgogne Franche-Comté à verser à M. [F] [T] et à Mme [P] [G] la somme de 6 675,64 € en réparation de leur préjudice ; que M. [F] [T] et Mme [P] [G] seront en conséquence déclarés irrecevables leur demande » (arrêt, p. 6) ;
 
 ALORS QUE, premièrement, une décision qui, par une disposition générale, « infirme le jugement entrepris pour le surplus », sans contenir aucun motif justifiant l'infirmation prononcée, doit être regardée comme n'ayant pas statué sur ces autres chefs ; que par suite, le fait que cette disposition de l'arrêt frappé de pourvoi n'ait pas été atteinte par la cassation ultérieurement prononcée ne dessaisit pas la cour de renvoi de la connaissance de ce chef, lui revenant en ce cas de réparer cette omission en statuant sur le chef omis et non déféré à la Cour de cassation ; qu'en décidant en l'espèce que le chef par lequel le jugement entrepris avait condamné la BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ à verser la somme de 6.675,64 euros à M. [F] [T] et Mme [P] [G] ne lui était pas déféré dès lors que cette disposition avait été infirmée par l'arrêt du 22 mars 2011 et que la cassation ne concernait pas ce chef de l'arrêt, quand cette infirmation n'était justifiée par aucun motif, de sorte qu'elle devait être regardée non avenue, la cour de renvoi a méconnu l'étendue de sa saisine, en violation des articles 561, 562, 623, 624, 625, 631 et 638 du code de procédure civile, ensemble l'article 463 du même code ;
 
 ET ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, à considérer même que l'arrêt du 22 mars 2011 ait bien infirmé le chef par lequel la BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ a été condamnée à verser la somme de 6.675,64 euros à M. [F] [T] et Mme [P] [G], il demeure que ce même arrêt a également condamné la banque à verser une somme de 77.831,61 euros aux consorts [T] et [G] ; que cet autre chef ayant été atteint par la cassation, il était compris dans le champ de la saisine de la cour de renvoi, de sorte qu'il justifiait que celle-ci connaisse de la demande de dommagesintérêts formulée par M. [F] [T] et Mme [P] [G] à ce stade de la procédure ; qu'en se bornant, pour déclarer cette demande irrecevable, à observer que la condamnation de la banque au paiement de la somme de 6.675,64 euros avait été définitivement rejetée, quand il leur appartenait de connaître de cette demande au titre du chef ayant condamné la banque à verser une somme de 77.831,61 euros à M. [F] [T] et Mme [P] [G] et qui leur était déféré par l'arrêt de cassation, les juges du fond ont de toute façon méconnu l'étendue de leur saisine, violant une nouvelle fois les articles 561, 562, 623, 631 et 638 du code de procédure civile.
 
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU' il a décidé que M. [R] [G] était une caution avertie et l'a débouté en conséquence de ses demandes de dommages-intérêts envers la BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. [R] [G] s'est constitué caution solidaire de la SNC TWINY pour le prêt d'équipement à concurrence de 101.891,44 € selon acte sous seing privé du 23 avril 2004 comportant toutes les mentions requises ; que sur la fiche de renseignements qu'il a personnellement complétée et revêtue de la mention manuscrite "renseignements certifiés sincères et véritables" suivie de sa signature, il a déclaré être directeur logistique chez SENA-LOUHANS depuis 32 ans, disposer d'un salaire de 42.000 € et être propriétaire avec son épouse d'une maison d'habitation estimée 190.000 €, d'un studio estimé à 40.000 € et générateur de loyers, ainsi que de terrains estimés à 125.000 € ; qu'il sera observé que sur la demande de financement relative au prêt voiture il s'est lui-même présenté comme "aide comptable" ; qu'il est donc parfaitement apte par ses connaissances et expérience professionnelles à mesurer les enjeux et risques propres à la garantie apportée au projet commercial de la SNC TWINY reprenant une activité de restauration et entendant la développer ; que M. [R] [G] est particulièrement malvenu de prétendre être caution "non avertie", alors que lui-même dans ses conclusions à hauteur de Cour (cf page 3) détaille précisément toutes les critiques faites de la viabilité de ce projet au représentant de la banque lors d'un entretien téléphonique courant février 2004 : manque d'expérience de sa fille et de son gendre, renseignements pris auprès d'un notaire sur la valeur d'achat du fonds de commerce, emplacement du restaurant et état de la concurrence..., pour indiquer que l'entretien s'est terminé par un désaccord de se porter caution ; que postérieurement à cet entretien, M. [R] [G] a cependant souscrit le cautionnement précité, dont il ne demande pas la nullité, alors qu'il avait en sa possession tous les éléments d'appréciation qu'il n'avait pas manqué de critiquer et qu'aucun élément nouveau n'est venu modifier le projet commercial de la SNC TWINY qui a souscrit le prêt en juin 2004 ; qu'en outre l'implication de M. [R] [G] dans la vie de la société est corroborée au vu des nombreux courriers adressés à la banque par M. [F] [T] au nom de la SNC TWINY après démarrage de l'exploitation, dans lesquels celui-ci indique à plusieurs reprises s'être rendu à l'agence avec "ma conjointe et mes cautionnaires" ; qu' il s'ensuit au vu de l'aptitude de l'intéressé en matière financière et de son implication dans le projet, que M. [R] [G] a la qualité de caution avertie, de sorte que la Banque Populaire de Bourgogne Franche-Comté n'était tenue à son égard d'aucun devoir de mise en garde lors de la conclusion d'un engagement de caution qui n'était pas hors de proportion avec la surface financière de l'intéressé ; que par ailleurs M. [R] [G] à raison de sa qualité de caution avertie ne peut utilement invoquer un manquement au devoir de mise en garde par la banque "au cours des 38 mois de fonctionnement de la société", alors qu'il n'est aucunement soutenu que la banque aurait failli à l'obligation d'information annuelle imposée à l'égard de toute caution ; qu'enfin M. [R] [G], caution avertie, n'est pas fondé à mettre en cause la responsabilité de la banque pour un soutien abusif qui aurait été apporté à la SNC TWINY alors qu'il .ne démontre pas que la banque disposait sur la situation financière de la SNC des informations dont lui-même ne disposait pas, et ce d'autant qu'en outre si, conformément à l'article 2313 du Code civil, la caution peut opposer toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette, en l'espèce le moyen du soutien abusif a été examiné et écarté par la fixation de la créance de la banque sur la SNC TWINY au montant exact du solde restant dû au titre du prêt litigieux, les associés de la SNC ayant d'ailleurs été déboutés de leur demande en dommages-et-intérêts pour soutien abusif par un chef de la décision non atteint par la cassation » (arrêt, p. 7-8) ;
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le défaut d'information des cautions quant à la défaillance des débiteurs principaux dès le premier incident de paiement, à le supposer établi, est susceptible d'entraîner la déchéance des pénalités et intérêts de retard - non sollicitée en l'espèce - mais ne remet nullement en cause l'engagement initialement pris par Monsieur [R] [G] et Madame [E] [T] de se porter cautions solidaires et indivisibles du prêt contracté par Monsieur [F] [T] et Mademoiselle [P] [G] ; qu'en outre, les défendeurs reprochent à la Banque populaire de Bourgogne Franche-Comté d'avoir manqué au principe d'affectation particulière des fonds prêtés, en incitant Monsieur et Madame [R] [G] à souscrire un prêt automobile pour venir combler le découvert du compte courant de la SNC TWINY ;qu'ils n'apparaissent cependant pas fondés à mettre en cause la responsabilité de l'établissement bancaire, tenu au principe de non-immixtion dans les affaires de ses clients, dans la mesure où ce changement d'affectation du capital emprunté a été accepté, en connaissance de cause, par Monsieur et Madame [R] [G], et non dans le strict intérêt de l'établissement bancaire ; qu'au surplus, les pressions dont les consorts [G] prétendent avoir été l'objet de la part de la banque ne sont nullement établies » (jugement, p. 10 et 11) ;
 
 ALORS QUE, premièrement, les banques sont tenues d'un devoir de mise en garde lorsqu'elles font souscrire un cautionnement disproportionné à une caution non avertie des risques qu'elle encourt ; que le parent d'un dirigeant d'entreprise à qui il est demandé de garantir l'activité de son fils ou de sa fille ne jouit pas de la qualité de caution avertie pour cette seule raison qu'il se trouve être directeur logistique dans une autre société et qu'il assure des fonctions d'aide comptable au sein de cette société ; qu'en retenant en l'espèce que M. [R] [G] avait la qualité de caution avertie dès lors qu'il était directeur logistique et assurait des fonctions d'aide comptable au sein d'une société sans lien avec l'activité de restauration de sa fille qu'il s'engageait à garantir, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 ALORS QUE, deuxièmement, et au surplus, la qualité de caution avertie s'apprécie au regard des déclarations de la caution à l'acte de cautionnement, à l'exclusion de celles qui ont pu être faites à l'occasion de la conclusion d'un autre engagement ; qu'en s'appuyant en l'espèce, pour apprécier la qualité de caution avertie de M. [R] [G] à l'acte de caution, sur ses déclarations faites à l'occasion du prêt souscrit pour financer l'acquisition d'un véhicule automobile, les juges du fond ont de toute façon privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 ALORS QUE, troisièmement, la qualité de caution avertie s'apprécie au regard de la formation et de l'expérience de la caution ; que le fait que la caution ait émis, avant de s'engager, des réserves sur les chances de succès de l'affaire n'est pas de nature à la rendre avertie sous prétexte que l'affaire a effectivement périclité ; qu'en retenant en outre que M. [R] [G] avait la qualité de caution avertie dès lors qu'il avait critiqué la viabilité du projet de sa fille lors d'une conversation téléphonique avec le représentant de la banque quelques mois avant de souscrire finalement son engagement, les juges du fond ont à nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 ALORS QUE, quatrièmement, la qualité de caution avertie ne résulte pas de ce que la caution se serait immiscée dans l'activité du débiteur dès lors qu'elle n'est pas directement intéressée dans cette activité ; qu'en affirmant encore que M. [R] [G] s'était impliqué dans le projet de sa fille dès lors qu'il l'avait accompagnée aux rendez-vous fixés par la banque, quand cette circonstance était impropre à caractériser sa qualité de caution avertie, les juges du fond ont de toute façon privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
 
 ET ALORS QUE, cinquièmement, le caractère disproportionné du cautionnement s'apprécie au regard des propres de la caution, à l'exclusion des biens de la communauté, dès lors que le conjoint n'est pas personnellement engagé ; qu'en appréciant en l'espèce l'importance du cautionnement pris par M. [R] [G] au regard des biens dont il était propriétaire avec son épouse, les juges du fond ont, à cet égard également, privé leur décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
 
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 
 L'arrêt attaqué encourt la censure ;
 
 EN CE QU' il a jugé que Mme [S] [W], épouse [G], n'avait pas la qualité de caution et l'a déboutée en conséquence de sa demande de dommages-intérêts envers la BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTÉ ;
 
 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme [S] [G] née [W] n'a fait que donner son consentement exprès au cautionnement solidaire contracté par son époux, M. [R] [G], le 23 avril 2004 à concurrence de 101.891,44 € pour garantie du prêt équipement de 81.500 € consenti par la banque à la SNC TWINY ; que cette intervention de Mme [S] [G] née [W] n'a pour effet, conformément à l'article 1415 du Code civil, que d'engager les biens communs sans pour autant que ses biens propres ne soient engagés et qu'elle n'ait elle-même personnellement contracté un quelconque engagement de caution envers la banque ; qu' en l'absence de tout engagement personnel pris par elle, la banque n'est tenue d'aucun devoir de mise en garde envers Mme [S] [G] née [W] qui n'est ni emprunteur ni caution ; que cette dernière ne pourra qu'être déboutée de sa demande en dommages-et-intérêts » (arrêt, p. 7) ;
 
 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le défaut d'information des cautions quant à la défaillance des débiteurs principaux dès le premier incident de paiement, à le supposer établi, est susceptible d'entraîner la déchéance des pénalités et intérêts de retard - non sollicitée en l'espèce - mais ne remet nullement en cause l'engagement initialement pris par Monsieur [R] [G] et Madame [E] [T] de se porter cautions solidaires et indivisibles du prêt contracté par Monsieur [F] [T] et Mademoiselle [P] [G] ; qu'en outre, les défendeurs reprochent à la Banque populaire de Bourgogne Franche-Comté d'avoir manqué au principe d'affectation particulière des fonds prêtés, en incitant Monsieur et Madame [R] [G] à souscrire un prêt automobile pour venir combler le découvert du compte courant de la SNC TWINY ;qu'ils n'apparaissent cependant pas fondés à mettre en cause la responsabilité de l'établissement bancaire, tenu au principe de non-immixtion dans les affaires de ses clients, dans la mesure où ce changement d'affectation du capital emprunté a été accepté, en connaissance de cause, par Monsieur et Madame [R] [G], et non dans le strict intérêt de l'établissement bancaire ; qu'au surplus, les pressions dont les consorts [G] prétendent avoir été l'objet de la part de la banque ne sont nullement établies » (jugement, p. 10 et 11) ;
 
 ALORS QUE, premièrement, le contractant qui manque à ses obligations contractuelles engage sa responsabilité à l'égard des tiers sur le terrain délictuel ; qu'à ce titre, l'épouse qui a consenti à engager les biens de la communauté est en droit de se prévaloir du manquement de la banque à son obligation de mettre en garde son conjoint dès lors que le cautionnement souscrit par ce dernier a été étendu aux biens communs ; qu'en l'espèce, Mme [S] [W], épouse [G], demandait à être indemnisée du préjudice résultant pour elle de ce que la banque avait manqué à son obligation de mise en garde à l'égard tant des emprunteurs que des cautions (conclusions, p. 16 et 17) ; qu'en se bornant à retenir que Mme [G] n'avait pas la qualité de caution et qu'elle ne pouvait dès lors se prévaloir d'un manquement de la banque à une obligation de mise en garde à son égard, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
 
 ET ALORS QUE, deuxièmement, et de la même manière, le conjoint de la caution est en droit d'obtenir réparation du préjudice résultant pour elle de l'engagement des biens de la communauté dès lors que ce préjudice trouve sa cause dans le manquement du créancier dans son obligation de mettre en garde le débiteur principal ; qu'en l'espèce, Mme [S] [W], épouse [G], soulignait que son préjudice résultait de ce que la BANQUE POPULAIRE avait omis de mettre en garde les deux débiteurs principaux quant à l'importance de leur emprunt et que ce défaut d'information était à l'origine de son consentement au cautionnement souscrit par son époux ; qu'en se bornant à affirmer que Mme [G] ne pouvait obtenir aucune réparation dès lors qu'elle n'avait souscrit aucun cautionnement à titre personnel, les juges du fond ont, à cet égard également, privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.