Cour de Cassation · comm — 25 janvier 2017

COMM.
 
 MF
 
 
 
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 25 janvier 2017
 
 
 
 
 Cassation partielle
 
 
 Mme MOUILLARD, président
 
 
 
 Arrêt n° 124 F-D
 
 Pourvoi n° U 15-17.787
 
 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
 
 Statuant sur le pourvoi formé par la société Financière BG, société civile, dont le siège est [Adresse 1],
 
 contre l'arrêt rendu le 12 mars 2015 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant à M. [X] [Q], domicilié [Adresse 2],
 
 défendeur à la cassation ;
 
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 29 novembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Contamine, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
 
 Sur le rapport de M. Contamine, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Financière BG, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
 
 Vu les articles L. 223-22 du code de commerce et 1382, devenu 1240, du code civil ;
 
 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société à responsabilité limitée Adès finances, dont M. [Q] était le gérant, a été condamnée à payer des dommages-intérêts à la société Financière BG pour manquement à son devoir de conseil ; que la société Adès Finances ayant été mise en liquidation judiciaire, la société Financière BG a assigné M. [Q] en responsabilité pour faute personnelle ;
 
 Attendu que pour déclarer irrecevable l'action de la société Financière BG, l'arrêt, après avoir relevé que même en présence d'une insuffisance d'actif, le dirigeant qui a commis une faute personnelle détachable de ses fonctions peut être poursuivi par le créancier qui justifie d'un préjudice personnel et distinct du préjudice subi collectivement par les créanciers, retient qu'en l'espèce, le préjudice invoqué par la société Financière BG consiste dans l'impossibilité de recouvrer sa créance indemnitaire auprès de la société Adès finances du fait de l'absence de tout actif de cette dernière, et que ce préjudice ne se distingue pas du préjudice social ; qu'il en déduit que la société Financière BG ne justifie pas d'un préjudice personnel distinct du préjudice social ;
 
 Qu'en statuant ainsi, alors que la société Financière BG invoquait également l'existence d'un préjudice personnel, distinct du préjudice subi collectivement par les créanciers de la société Adès finances et caractérisé par l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de voir sa créance garantie par l'assurance obligatoire que M. [Q] aurait dû souscrire pour couvrir l'éventuelle responsabilité de la société dont il était le gérant, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
 
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable l'action engagée par la société Financière BG et en ce qu'il statue sur les dépens et sur l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 12 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
 
 Condamne M. [Q] aux dépens ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société civile Financière BG ;
 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 
 Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Financière BG.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'action engagée par la société Financière BG, tendant à la condamnation de Monsieur [Q] à lui verser la somme principale de 300.000 € outre intérêts, frais, dépens et accessoire, 
 
 AUX MOTIFS QUE « l'action en réparation fondée sur le défaut de souscription par la société Adès finance d'une assurance couvrant son activité n'est donc pas prescrite. M.[Q] soulève également l'irrecevabilité de la demande en application du principe jurisprudentiel du non cumul qui veut que seule l'action en comblement de passif ouverte par l'article L651-2 du code de commerce est recevable en présence, comme en l'espèce, d'une insuffisance d'actif, cette action étant exclusive de l'exercice de l'action en responsabilité pour faute de gestion fondée sur les dispositions de l'article L 223-22 du même code. Mais même en présence d'une insuffisance d'actifs le dirigeant peut toujours être poursuivi par le créancier qui justifie d'un préjudice personnel et distinct du préjudice subi collectivement par les créanciers sous réserve que le dirigeant ait commis une faute personnelle détachable de ses fonctions. En l'espèce le préjudice invoqué par la société Financière BG est l'impossibilité de recouvrer sa créance indemnitaire de 300.000 € auprès de la société Adès finance du fait de l'absence de tout actif de cette dernière qu'elle qualifie de "coquille vide". Tel qu'elle le caractérise le préjudice allégué par la société Financière BG ne se distingue pas de l'insuffisance d'actif constatée à hauteur de 558.587,33 € et donc du préjudice social. La société Financière BG ne justifiant pas d'un préjudice personnel distinct du préjudice social son action en responsabilité doit être déclarée irrecevable et le jugement déféré infirmé. Il serait inéquitable de laisser la charge de ses frais irrépétibles à M.[Q] auquel la société Financière BG doit être condamnée à payer la somme de 1000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Partie perdante la société Financière BG doit être déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles et condamnée aux dépens de première instance et d'appel que maître [Y] est autorisé à recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile » ;
 
 1°) ALORS QUE l'action d'un créancier tendant à la mise en jeu de la responsabilité personnelle du dirigeant d'une société placée en liquidation judiciaire est recevable dès lors qu'elle tend à la réparation d'un préjudice personnel et distinct du préjudice subi par la collectivité des créanciers ; qu'en l'espèce, la société Financière BG faisait notamment valoir que Monsieur [Q], gérant de la SARL ADES FINANCES placée en liquidation judiciaire par jugement du 23 mars 2011, avait commis une faute détachable de ses fonctions en s'abstenant volontairement de souscrire une assurance de responsabilité professionnelle couvrant l'activité exercée par la société ADES FINANCES ; qu'elle soulignait que cette faute lui avait causé un préjudice tenant à « l'impossibilité de voir sa créance garantie par l'assurance obligatoire censée couvrir la responsabilité d'ADES FINANCES » (p. 12, 1er §), cette dernière ayant été condamnée par arrêt de la Cour d'appel de CAEN du 17 juin 2008 ayant retenu sa responsabilité contractuelle à l'égard de la société Financière BG et l'ayant condamnée à lui verser la somme de 300.000 € ; que, pour déclarer irrecevable l'action en responsabilité de la société Financière BG contre Monsieur [Q], la Cour d'appel, après avoir pourtant déclaré non prescrite « l'action en réparation fondée sur le défaut de souscription par la société ADES FINANCES d'une assurance couvrant son activité », a considéré que le préjudice invoqué par la société Financière BG consistait dans « l'impossibilité de recouvrer sa créance indemnitaire de 300.000 € auprès de la société Adès finance du fait de l'absence de tout actif de cette dernière qu'elle qualifie de "coquille vide" », pour en déduire que le préjudice allégué par la société Financière BG « ne se distingu[ait] pas de l'insuffisance d'actif constatée à hauteur de 558.587,33 € et donc du préjudice social » ; qu'en statuant de la sorte, quand la société Financière BG, bénéficiant d'une décision de condamnation de la société ADES FINANCES à son égard, entrant dans le champ d'application de la garantie d'assurance de responsabilité professionnelle que Monsieur [Q] s'était fautivement abstenu de souscrire, justifiait ainsi d'un préjudice propre causé par cette faute, qui était également distinct du préjudice résultant de l'insuffisance d'actif de la société ADES FINANCES, puisqu'il tenait à l'impossibilité, non de recouvrer la créance sur cette société, mais d'obtenir la garantie de l'assureur, la Cour d'appel a méconnu l'article L. 223-22 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil ;
 
 2°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'objet du litige est déterminé par les conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Financière BG faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p.10-11) que Monsieur [Q] « a[vait] sciemment exercé en qualité de gérant de la société ADES FINANCES une activité de gestion de patrimoine ingénierie financière sans avoir fait souscrire à la société ADES FINANCES une assurance de responsabilité civile pourtant obligatoire » et en déduisait que « cette responsabilité est à l'origine du préjudice subi par la société Financière BG doublement caractérisé par : - l'impossibilité de voir sa créance garantie par l'assurance obligatoire censée couvrir la responsabilité d'ADES FINANCES, - Et l'impossibilité de recouvrer effectivement sa créance sur les actifs de ladite société (…) » (id., p.12) ; qu'en énonçant que le préjudice invoqué par la société Financière BG consistait dans « l'impossibilité de recouvrer sa créance indemnitaire de 300.000 € auprès de la société Adès finance du fait de l'absence de tout actif de cette dernière qu'elle qualifie de "coquille vide" », pour en déduire que « tel qu'elle le caractérise » le préjudice allégué par la société Financière BG « ne se distingu[ait] pas de l'insuffisance d'actif constatée à hauteur de 558.587,33 € et donc du préjudice social », quand la société Financière BG n'invoquait pas seulement un préjudice tenant à l'impossibilité de recouvrer effectivement sa créance sur les actifs de la société ADES FINANCES, mais également un préjudice consistant dans l'impossibilité de mettre en jeu l'assurance de responsabilité civile que Monsieur [Q] s'était fautivement abstenu de faire souscrire, la Cour d'appel a dénaturé les écritures de la société Financière BG, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile.