Cour de Cassation · civ3 — 19 janvier 2017

CIV.3
 
 MY1
 
 
 
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 
 
 Audience publique du 19 janvier 2017
 
 
 
 
 Rejet non spécialement motivé
 
 
 M. CHAUVIN, président
 
 
 
 Décision n° 10032 F
 
 Pourvoi n° Q 16-10.013
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 
 _________________________
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
 
 Vu le pourvoi formé par la société [A] [V], dont le siège est [Adresse 1], mandataire judiciaire à la liquidation de la Sas SMSL,
 
 contre l'arrêt rendu le 22 octobre 2015 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :
 
 1°/ à la société Eiffage Construction Basse-Normandie, dont le siège est [Adresse 2],
 
 2°/ à la société Eiffage énergie thermie Normandie, dont le siège est [Adresse 3],
 
 3°/ à la société Eiffage énergie Basse-Normandie, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4], anciennement dénommée Forclum Basse-Normandie,
 
 défenderesses à la cassation ;
 
 Les sociétés Eiffage Construction Basse-Normandie, énergie thermie Normandie et énergie Basse-Normandie ont formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident ;
 
 Vu la communication faite au procureur général ;
 
 LA COUR, en l'audience publique du 6 décembre 2016, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Bureau, conseiller rapporteur, M. Nivôse, conseiller, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;
 
 Vu les observations écrites de Me Carbonnier, avocat de la société [A] [V], ès qualités, de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat des sociétés Eiffage Construction Basse-Normandie, énergie thermie Normandie et énergie Basse-Normandie ; 
 
 Sur le rapport de M. Bureau, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
 
 Attendu que les moyens de cassation du pourvoir principal et ceux du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
 
 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
 
 REJETTE les pourvois ;
 
 Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
 
 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille dix-sept.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision
 
 Moyen produit par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour la société [A] [V], ès qualités, demandeur au pourvoi principal.
 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société [A] [V], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation de la société SMSL, de sa demande tendant à voir condamner la société Eiffage Constructions Basse-Normandie au paiement de la somme de 2 118 302,25 euros outre les intérêts au taux légal et de l'AVOIR déboutée de sa demande tendant à voir condamner la société Eiffage Constructions Basse-Normandie au paiement de 30 000 euros de dommages et intérêts pour résistance et demandes abusives, AUX MOTIFS QUE « La SELARL [A] [V] ès qualités qui réclamait reconventionnellement le paiement d'une somme de 1.487.298.,63 euros devant le premier juge, porte cette demande à 2.118.302,25 euros TTC devant la cour. L'appelante réclame d'abord le paiement par ECBN d'une somme de 77.247,46 euros TTC (compris révision de prix) représentant le montant d'une commande de coffres de stores, objets d'un devis SMSL N°5057-01 qu'elle ne produit pas devant la cour, reconnaissant elle-même dans ses conclusions qu'il « conviendrait de mettre la main sur le devis et la commande d'ECBN ; pour l'instant nous n'avons pas retrouvé ces documents mais nous poursuivons nos recherches ». Cette réclamation est donc sans fondement. L'appelante réclame aussi une somme de 628.516,08 euros HT au titre de la révision de prix du marché de base et des travaux supplémentaires. SMSL qui a perçu la somme de 63.635,01 euros au titre de la révision du prix des travaux qui lui ont été payés, ne démontre pas que cette somme ne la remplirait pas de ses droits. Nul ne pouvant se constituer de preuve à lui-même ses propres décomptes aboutissant d'ailleurs à des chiffres chaque fois différents ne revêtent aucun caractère probant de la créance alléguée sur ce point. Cette réclamation n'est donc pas fondée. Pour le même motif ses demandes de prise en compte d'une perte sur frais indirects de chantier et d'une sous couverture de ses frais généraux sont sans fondement, aucune pièce probante ne venant étayer les calculs produits par la SELARL [A] [V] au soutien de ces prétentions. La SELARL [A] [V] ès qualités réclame en outre à ECBN une somme de 1.062.600,56 euros HT au titre du surcoût qu'elle prétend avoir subi du fait du décalage dans le temps des travaux de réalisation de la halle métallique. Mais l'appelante ne démontre pas que la responsabilité de ce décalage serait imputable à ECBN ès qualités. Elle reconnaît au contraire dans ses conclusions que ces travaux ont été décalés « pour des raisons extérieures à SMSL et au groupement » d'entreprises. Le premier juge a en outre relevé que ce décalage dans le temps avait donné lieu à une indemnisation par EDF. En tout état de cause l'appelante se contente de produire à nouveau sa propre évaluation de son préjudice sans l'étayer d'aucune pièce probante. Enfin la SELARL [A] [V] ès qualités ne détenant aucune créance contre ECBN ne peut prétendre à l'octroi d'intérêts moratoires calculés conformément aux dispositions de 
 
 
 l'article L 441-6 du code de commerce. Le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté la SELARL [A] [V] ès qualités de l'ensemble des demandes précédemment examinées. Celle-ci n'ayant pas pour finalité de pallier la carence de l'appelante dans l'administration de la preuve qui lui incombe la SELARL [A] [V] ès qualités doit être déboutée de sa demande subsidiaire d'expertise aux fins d'apurer les comptes entre parties. Les dispositions du jugement déféré déboutant l'appelante de sa demande en paiement par ECBN d'une somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive à ses réclamations seront également confirmées. La résistance opposée par la SELARL [A] [V] ès qualités à la demande d'ECBN qui voit ses prétentions rejetées, ne revêt elle-même aucun caractère abusif et le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté ECBN de sa demande de dommages et intérêts à ce titre » (arrêt, p. 6 et 7), 
 
 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les travaux de la halle métallique ont été décalés pour des raisons extérieures à la société SMSL et au groupement ; que le délai de réalisation du marché, initialement de 32 mois a été porté à 38 mois par courrier EDF du 15 avril 2010 avec paiement d'indemnité de la part de la société EDF ; qu'il convient dès lors de débouter la société [A] [V] de sa demande d'indemnisation résultant du décalage des travaux » (jugement, p. 6), 
 
 1°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties et leurs moyens ;
 
 Que la société SMSL faisait partie d'un groupement temporaire d'entreprises solidaires en vue de la réalisation, pour la compte de la société EDF, de travaux au sein de l'EPR [Localité 1] III ; que la société Eiffage Construction Basse-Normandie est le mandataire solidaire des sociétés dudit groupement ; que la société [A] [V], ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation de la société SMSL, sollicitait le versement des sommes de 196 115,28 euros HT au titre de la révision du prix du marché de base, par la seule application de l'article 21.1 des conditions particulières du marché conclu entre le groupement d'entreprises dont elle faisait partie et la société EDF, outre 46 625,76 euros HT au titre de la révision du prix des travaux supplémentaires, soit un total de 242 741,04 euros HT ;
 
 Qu'en décidant cependant que la société [A] [V] « réclame aussi une somme de 628 516,08 euros HT au titre de la révision du prix du marché de base et des travaux supplémentaires » (arrêt, p. 6), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 
 2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ;
 
 
 Que la société [A] [V], ès qualités de mandataire liquidateur de la société SMSL, sollicitait le versement de la révision des prix du marché, par application de l'article 21.1 des conditions particulières du marché, à hauteur de 196 115,28 euros HT au titre de la révision du prix du marché de base, outre 46 625,76 euros HT au titre de la révision du prix des travaux supplémentaires ; que la société Eiffage Construction Basse-Normandie n'a pas conclu sur ce point ; que pour débouter la société [A] [V], ès qualités, de cette demande, la cour d'appel a relevé d'office un moyen mélangé de fait et de droit tiré de ce que « SMSL, qui a perçu la somme de 63 635,01 euros au titre de la révision du prix des travaux qui lui ont été payés ne démontre pas que cette somme ne la remplirait pas de ses droits » (arrêt, p. 6) ;
 
 Qu'en statuant de la sorte, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen ainsi relevé d'office, la cour d'appel a porté atteinte au principe de la contradiction et a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 
 3°) ALORS QUE le juge ne saurait, sous couvert d'interprétation, donner à un écrit clair et précis, un sens et une portée qu'il n'a manifestement pas ;
 
 Que la société [A] [V], ès qualités, sollicitait l'application de la clause 21.1 des conditions particulières du marché EDF 2301 concernant la révision automatique des prix du marché dont il résulte que « les autres prix sont révisés à l'occasion du paiement des prestations considérées tel que défini à l'annexe 3 des CPA par application de la formule suivante : P = P(0) X (0,15 + 0,85 X BT01(X) / BT01(0)) » ;
 
 Qu'en décidant cependant de débouter la société [A] [V], ès qualités de liquidateur de la société SMSL, de sa demande de révision automatique du prix du marché, la cour d'appel a dénaturé par omission par clause 21.1 des conditions particulières du marché et a violé l'article 1134 du code civil ;
 
 4°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ;
 
 Que la société [A] [V], ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation de la société SMSL, sollicitait le versement de la somme de 1 062 100,58 euros HT au titre des « surcouts décalage halle métallique » ; qu'elle faisait valoir à cet égard, dans ses conclusions d'appel, que la société Eiffage Construction Basse-Normandie reconnaissait elle-même l'existence de ces surcouts à hauteur de 755 000 euros et s'était engagée à en obtenir l'indemnisation auprès de la société EDF en sa qualité de mandataire solidaire du groupement d'entreprises, soulignant que « Par courrier du 22 juillet 2010 à SMSL, ECSN s'est par ailleurs engagé à appuyer la demande d'indemnisation de SMSL auprès d'EDF (Pièce 16) 
 
 
 « vous pourrez bien entendu compter sur nous, ès qualité mandataire du Groupement, lorsqu'il s'agira d'appuyer auprès d'EDF la demande d'indemnité de SMSL résultant du décalage des travaux du maître d'ouvrage (chiffrée dans une première approche à 755 k€) » (conclusions d'appel, p.6) ; que ce moyen était naturellement étayé par la production des correspondances justificatives ;
 
 Qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, pourtant péremptoire, la cour d'appel n'a pas satisfait à son obligation de motivation et a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux conseils pour les sociétés Eiffage Construction Basse-Normandie, énergie thermie Normandie et énergie Basse-Normandie, demanderesses au pourvoi incident.
 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société Eiffage Construction Basse-Normandie, agissant en qualité de mandataire solidaire du groupement, de sa demande tendant à l'admission, au passif de la liquidation judiciaire de la société SMSL, de sa créance de 5.739.515,85 euros TTC correspondant au coût de substitution de la société SMSL par neuf entreprises tierces ;
 
 AUX MOTIFS QU'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualité de mandataire solidaire demande à la cour de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de SMSL à la somme de 5.934.299,29 euros TTC sur la base du décompte constituant sa pièce n° 32 ; qu'il importe de relever que le poste « trop perçu par SMSL » d'un montant de 345.071,57 euros TTC évoqué par Eiffage Construction Basse-Normandie dans ses conclusions ne figure pas dans ce décompte dont les postes seront successivement examinés ; que les parties s'accordent sur les deux premiers postes de ce décompte qui chiffrent le montant du marché de base à 4.651.522,46 euros hors taxes et à 5.563.220,83 euros TTC et celui de l'avenant n° 1 à 323.935 euros hors taxes et 387.426,26 euros TTC ; qu'elles s'opposent sur le montant de la plus-value tonnage charpente qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre à euros HT et 258.336 euros TTC contre 249.670 euros HT et 298.605,32 euros TTC pour Me [V] ès qualités ; que la différence correspond au coût d'intervention du bureau d'étude Iosis dont il n'est pas contesté qu'il a été imposé à SMSL alors que celle-ci disposait de son propre bureau d'études ; que l'appelante n'ayant pas à supporter les conséquences financières de ce choix, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a chiffré la plus-value tonnage charpente à 249.670 euros HT et 298.605,32 euros TTC ; que le montant total du marché, avenant et plus-value compris, s'élève donc à la somme de 5.225.127,43 euros HT et 6.249.252,41 euros TTC ; que les parties s'accordent pour chiffrer la somme payée par Eiffage Construction Basse-Normandie à SMSL à 2.852.396,23 euros HT soit 3.411.465,89 euros TTC hors révision de prix et à 3.475.100,91 euros TTC révision de prix incluse pour 63.635,01 euros ; que pour déterminer la part restant disponible sur le marché de SMSL devant venir en déduction de la créance allégué par Eiffage Construction Basse-Normandie, il convient de raisonner hors révision, celle-ci ne se présumant pas et SMSL ayant perçu la somme à laquelle elle pouvait prétendre au titre de la révision sur les travaux effectivement facturés ; que le calcul de la part restant disponible sur le marché de SMSL doit également prendre en compte le transfert de la somme de 1.047.622 euros HT soit 1.252.955,91 euros TTC de sa part de 
 
 
 marché vers celle d'Eiffage Construction Basse-Normandie ; qu'aucune des parties ne produit devant la cour « l'avenant de transfert » visé par l'appelante dans ses conclusions ; qu'il ressort toutefois du courrier adressé le 7 juillet 2010 par Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualité de mandataire solidaire à M. [K], administrateur judiciaire de SMSL, que le marché liant les sociétés membres du groupement a fait l'objet d'une nouvelle répartition à l'issue de laquelle une somme de 1.047.622 euros HT a été transférée de la part de marché de SMSL à celle d'Eiffage Construction Basse-Normandie ; que dans ce courrier, Eiffage Construction Basse-Normandie précise que ce transfert lui permettra de se substituer à SMSL pour « 1/ l'achat de matériaux, la galvanisation, les frais de levage et le coût des nacelles au titre tant de la réalisation des travaux de charpente mais également de ceux de menuiserie, 2/ la pose proprement dite de la charpente, des portes tambours, des stores et des portes de hangar... » ; que la part de marché de SMSL restant disponible s'élève ainsi à la somme de 1.584.830,61 euros TTC (6.249.252,41 – 3.411.465,89 – 1.252.955,61) ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre le coût total de substitution à 7.300.849,90 euros HT et 8.731.816,48 euros TTC ; qu'elle ne produit cependant aucune pièce justificative probante au soutien de ses demandes en paiement des sommes de 2.461.070,77 euros TTC et 417.654,84 euros TTC au titre des dépenses liées à l'immobilisation du personnel, de l'encadrement et des matériels qu'elle dit avoir supportés du fait de la défection de la SMSL ; qu' Eiffage Construction Basse-Normandie doit donc être déboutée de ces demandes ; qu'il doit en être de même des demandes en paiement de la somme de 67.944,13 euros TTC qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ne prouve pas avoir effectivement réglée à deux sous-traitants de SMSL, AGC AIV et David miroiteries Caen, aux lieu et place de SMSL et de celle de 41.649,84 euros au titre d'une facture compte prorata dont elle ne prouve pas plus qu'elle était due et n'aurait pas été payée par SMSL ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie justifie sa demande au titre des frais d'huissier à hauteur de 1.990,54 euros correspondant au coût du procès-verbal dressé le 2 novembre 2010 par maître [J], huissier de justice à [Localité 2], pour constater l'inachèvement des travaux confiés à SMSL qui doit en supporter le coût ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie réclame en outre 30 % de frais généraux sur chacun des postes « coût entreprises sous-traitantes », « achats matière », « achat prestations », « locations de matériel » et « frais de main d'oeuvre » ; que cependant Eiffage Construction Basse-Normandie ne prouve par la production d'aucun justificatif avoir effectivement supporté les frais réclamés et qu'elle doit être déboutée de cette demande ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre à 2.972.064,16 euros HT et 3.554.588,74 euros TTC le coût d'intervention des neuf entreprises sous-traitants suivantes : Sarteco, Mineur Becourt, Portalp Bretagne, Etcm, Latitudes Concept, Goyer, Frameto, Acmd, Seeg ; qu'au terme de ses conclusions la société [A] [V] ès qualités accepte les sommes retenues pour l'intervention des sociétés Mineur Becourt à hauteur de 205.000 euros HT, Portalp Bretagne à hauteur de 63.600 euros HT et Seeg 
 
 
 à hauteur de 28.261 euros HT ; que celle demandée par ECBN pour l'intervention de latitudes concept à hauteur de 77.000 euros hors taxes soit 92.092 euros TTC est inférieure à celle de 93.236 euros admise par l'appelante comme étant due par SMSL ; que le coût de cette intervention sera donc fixé à 92.092 euros TTC ; que l'appelante accepte également l'évaluation à 800.000 euros HT des travaux confiés à ACMD chargée de réaliser la charpente de la halle métallique mais s'oppose à la prise en compte des avenants 1 et 2 au motif qu'il s'agit de travaux modificatifs ne figurant pas dans le marché initialement confié à SMSL ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ne prouve par la production d'aucune pièce que les travaux visés par le premier de ces avenants et la réalisation d'une étude de stabilité au feu, objet du second, faisaient partie du marché confié à SMSL qui ne les aurait pas ou mal exécutés et qu'ils ne constituent pas des travaux supplémentaires ; que le coût d'intervention d'ACMD sera donc limité à 800.000 euros HT ; que la société [V] ès qualités ne discute pas le montant du marché de pose de charpente métallique tours B et C confié à Sarteco pour 65.000 euros HT mais conteste devoir les sommes réclamées en exécution de quatre avenants. ; qu'il n'est pas justifié que la pose de caillebotis en toiture pour 15.930 euros HT prévue par l'avenant n° 4 faisait partie des travaux confiés à SMSL et non exécutés ou mal exécutés par cette société ; que la somme de 15.930 euros doit donc être déduite du coût de l'intervention de Sarteco ; que pour le surplus leur détail prouve que ces avenants visaient à reprendre les non-conformités affectant les travaux réalisés par SMSL dont Eiffage Construction Basse-Normandie établit l'existence par la production de 10 fiches de non-conformité (pièce 33) et à indemniser les temps d'attente en résultant pour Sarteco ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualités est donc fondée à en réclamer le montant à SMSL et le coût d'intervention de Sarteco doit être évalué à 165.594 euros HT soit 198.050,42 euros TTC ; que dès lors qu'il ressort de sa pièce n°1 et de ses propres conclusions que les poutres de pont roulant sur corbeaux béton files B et D exécutées par SMSL ont été refusées par EDF du fait de dimensions hors tolérance l'appelante doit supporter le coût de réfection de son ouvrage par ETCM qui s'est vu confier les travaux de fourniture et pose d'un pont roulant pour un coût HT de 140.754,73 euros soit 168,342,66 euros TTC ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre le coût d'intervention de sa filiale, la SAS groupe Goyer à laquelle ont été confiés des travaux de fourniture et pose de menuiseries extérieures, à 1.227.282,61 euros TTC dont 650.000 euros HT pour le marché initial ; que cette somme est sans rapport avec la première évaluation à 250.000 euros HT faites par Eiffage Construction Basse-Normandie « sur information verbale de Goyer à confirmer » lors de la première déclaration de créance (pièce n° 5 de l'intimée) ; qu'à l'inverse cette dernière évaluation est proche de celle de 281.182,50 euros HT admises par l'appelante dans ses écritures comme correspondant au montant des prestations restant à exécuter sur le marché menuiseries extérieures à la date de la défection de SMSL ; que le coût de substitution de cette dernière par la SAS Groupe Goyer doit donc être limité à 281.182,50 euros HT soit 336.294,27 euros TTC en l'absence de toute démonstration par Eiffage Construction Basse-Normandie qu'il serait supérieur à cette somme ; que Frarneto s'est vu confier l'exécution des menuiseries aciers et serrureries restant à exécuter à la date de la défection de SMSL ; que dans ses écritures l'appelante évalue à 370.892 euros HT le montant de ces travaux soit une somme voisine de celle de 376.999,40 euros HT correspondant au montant du marché confié à Frameto ; que rien n'établit que les prestations correspondant aux avenants 1 et 2 faisaient partie de celles laissées inachevées par SMSL ; que le coût de substitution de SMSL par Frameto sera donc limité à 376.999,40 euros HT soit 450.891,28 euros TTC ; que le coût de substitution de SMSL par ces neufs entreprises s'élève ainsi à la somme totale de 2.138.391,63 euros HT soit 2.557.516,39 euros TTC ; que ce coût est déjà pris en compte à hauteur de 1.252.955,91 euros TTC au travers de la déduction du montant des travaux de sa part de marché transféré par SMSL à Eiffage Construction Basse-Normandie opérée dans le cadre du calcul de la part de marché de SMSL restant disponible ; que sauf à prendre en compte deux fois les mêmes prestations la somme de 1.252.955,91 euros TTC doit donc être déduite du coût total de substitution de SMSL tel qu'il vient d'être chiffré, ce qui le réduit à 1.304.560,48 euros TTC ; que Eiffage Construction Basse-Normandie réclame en outre les sommes de 568.809,34 euros TTC, 164.542,55 euros TTC et 118.315,02 euros TTC au titre des achats de matière et de prestations et de la location de matériels ; que cependant, il appartient à l'intimée de prouver que ces demandes ne font pas double emploi avec ses réclamations précédentes en démontrant d'abord que ces dépenses intéressent exclusivement SMSL et ensuite qu'elles ne font pas partie de celles déjà prises en compte, ce qu'elle ne fait pas, les factures produites ne revêtant aucun caractère probant à cet égard ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie doit donc être déboutée de sa réclamation concernant les achats de matière, de prestations et la location de matériels ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualités détient ainsi une créance de 1.306,551,02 euros TTC (1.304.560,48 +1.190,54) à l'encontre de SMSL alors que la part de marché de SMSL restée disponible et venant en déduction de cette créance s'élève à 1.584.830,61 euros TTC ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualités n'est donc pas créancière de SMSL et doit être déboutée de sa demande tendant à la fixation de sa créance à la somme de 5.934.299,29 euros TTC outre intérêts au taux légal à compter du 20 juin 2011 avec anatocisme, le jugement déféré étant réformé en conséquence (arrêt, p. 3 al. 5 à p. 6 al. 8) ;
 
 ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils sont déterminés par les prétentions des parties ; que la société Eiffage Construction Basse-Normandie soutenait qu'elle avait dû assumer le coût de l'intervention de neuf entreprises tierces pour achever la part du marché qui n'avait pas été exécutée par la société SMSL et qui n'avait pas été transférée à un tiers et faire reprendre les malfaçons entachant les travaux réalisés par cette société ; que la société SMSL reconnaissait que sa substitution par ces neuf entreprises avait trait à la part du marché qu'elle n'avait pas exécutée ou transférée, dès lors qu'elle faisait valoir que le coût de substitution invoqué par la société Eiffage Construction Basse-Normandie devait être comparé avec le montant de cette part du marché ; qu'en retenant néanmoins que les sommes versées par Eiffage à ces neuf entreprises correspondaient, en partie, à la part du marché que la société SMSL lui avait transférée, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
 
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société Eiffage Construction Basse-Normandie, agissant en qualité de mandataire solidaire du groupement, de sa demande tendant à l'admission, au passif de la liquidation judiciaire de la société SMSL, de sa créance de 2.878.725,61 euros TTC correspondant au coût de l'immobilisation des trois autres entreprises membres du groupement ;
 
 AUX MOTIFS QU'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualité de mandataire solidaire demande à la cour de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de SMSL à la somme de 5.934.299,29 euros TTC sur la base du décompte constituant sa pièce n° 32 ; qu'il importe de relever que le poste « trop perçu par SMSL » d'un montant de 345.071,57 euros TTC évoqué par Eiffage Construction Basse-Normandie dans ses conclusions ne figure pas dans ce décompte dont les postes seront successivement examinés ; que les parties s'accordent sur les deux premiers postes de ce décompte qui chiffrent le montant du marché de base à 4.651.522,46 euros hors taxes et à 5.563.220,83 euros TTC et celui de l'avenant n° 1 à 323.935 euros hors taxes et 387.426,26 euros TTC ; qu'elles s'opposent sur le montant de la plus-value tonnage charpente qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre à 216.000 euros HT et 258.336 euros TTC contre 249.670 euros HT et 298.605,32 euros TTC pour Me [V] ès qualités ; que la différence correspond au coût d'intervention du bureau d'étude Iosis dont il n'est pas contesté qu'il a été imposé à SMSL alors que celle-ci disposait de son propre bureau d'études ; que l'appelante n'ayant pas à supporter les conséquences financières de ce choix le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a chiffré la plus-value tonnage charpente à 249.670 euros HT et 298.605,32 euros TTC ; que le montant total du marché, avenant et plus-value compris, s'élève donc à la somme de 5.225.127,43 euros HT et 6.249.252,41 euros TTC ; que les parties s'accordent pour chiffrer la somme payée par Eiffage Construction Basse-Normandie à SMSL à 2.852.396,23 euros HT soit 3.411.465,89 euros TTC hors révision de prix et à 3.475.100,91 euros TTC révision de prix incluse pour 63.635,01 euros ; que pour déterminer la part restant disponible sur le marché de SMSL devant venir en déduction de la créance allégué par Eiffage Construction Basse-Normandie, il convient de raisonner hors révision, celle-ci ne se présumant pas et SMSL ayant perçu 
 
 
 la somme à laquelle elle pouvait prétendre au titre de la révision sur les travaux effectivement facturés ; que le calcul de la part restant disponible sur le marché de SMSL doit également prendre en compte le transfert de la somme de 1.047.622 euros HT soit 1.252.955,91 euros TTC de sa part de marché vers celle d'Eiffage Construction Basse-Normandie ; qu'aucune des parties ne produit devant la cour « l'avenant de transfert » visé par l'appelante dans ses conclusions ; qu'il ressort toutefois du courrier adressé le 7 juillet 2010 par Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualité de mandataire solidaire à M. [K], administrateur judiciaire de SMSL, que le marché liant les sociétés membres du groupement a fait l'objet d'une nouvelle répartition à l'issue de laquelle une somme de 1.047.622 euros HT a été transférée de la part de marché de SMSL à celle d'Eiffage Construction Basse-Normandie ; que dans ce courrier, Eiffage Construction Basse-Normandie précise que ce transfert lui permettra de se substituer à SMSL pour « 1/ l'achat de matériaux, la galvanisation, les frais de levage et le coût des nacelles au titre tant de la réalisation des travaux de charpente mais également de ceux de menuiserie, 2/ la pose proprement dite de la charpente, des portes tambours, des stores et des portes de hangar... » ; que la part de marché de SMSL restant disponible s'élève ainsi à la somme de 1.584.830,61 euros TTC (6.249.252,41 – 3.411.465,89 – 1.252.955,61) ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre le coût total de substitution à 7.300.849,90 euros HT et 8.731.816,48 euros TTC ; qu'elle ne produit cependant aucune pièce justificative probante au soutien de ses demandes en paiement des sommes de 2.461.070,77 euros TTC et 417.654,84 euros TTC au titre des dépenses liées à l'immobilisation du personnel, de l'encadrement et des matériels qu'elle dit avoir supportés du fait de la défection de la SMSL ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie doit donc être déboutée de ces demandes ; qu'il doit en être de même des demandes en paiement de la somme de 67.944,13 euros TTC qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ne prouve pas avoir effectivement réglée à deux sous-traitants de SMSL, AGC AIV et David miroiteries Caen, aux lieu et place de SMSL et de celle de 41.649,84 euros au titre d'une facture compte prorata dont elle ne prouve pas plus qu'elle était due et n'aurait pas été payée par SMSL ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie justifie sa demande au titre des frais d'huissier à hauteur de 1.990,54 euros correspondant au coût du procès-verbal dressé le 2 novembre 2010 par maître [J], huissier de justice à [Localité 2], pour constater l'inachèvement des travaux confiés à SMSL qui doit en supporter le coût ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie réclame en outre 30 % de frais généraux sur chacun des postes « coût entreprises sous-traitantes », « achats matière », « achat prestations », « locations de matériel » et « frais de main d'oeuvre » ; que cependant Eiffage Construction Basse-Normandie ne prouve par la production d'aucun justificatif avoir effectivement supporté les frais réclamés et qu'elle doit être déboutée de cette demande ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre à 2.972.064,16 euros HT et 3.554.588,74 euros TTC le coût d'intervention des neuf entreprises sous-traitants suivantes : Sarteco, Mineur [Localité 3], Portalp [Localité 4], Etcm, 
 
 
 [Adresse 5] ; qu'au terme de ses conclusions la société [A] [V] ès qualités accepte les sommes retenues pour l'intervention des sociétés Mineur Becourt à hauteur de 205.000 euros HT, Portalp [Localité 4] à hauteur de 63.600 euros HT et Seeg à hauteur de 28.261 euros HT ; que celle demandée par ECBN pour l'intervention de latitudes concept à hauteur de 77.000 euros hors taxes soit 92.092 euros TTC est inférieure à celle de 93.236 euros admise par l'appelante comme étant due par SMSL ; que le coût de cette intervention sera donc fixé à 92.092 euros TTC ; que l'appelante accepte également l'évaluation à 800.000 euros HT des travaux confiés à ACMD chargée de réaliser la charpente de la halle métallique mais s'oppose à la prise en compte des avenants 1 et 2 au motif qu'il s'agit de travaux modificatifs ne figurant pas dans le marché initialement confié à SMSL ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ne prouve par la production d'aucune pièce que les travaux visés par le premier de ces avenants et la réalisation d'une étude de stabilité au feu, objet du second, faisaient partie du marché confié à SMSL qui ne les aurait pas ou mal exécutés et qu'ils ne constituent pas des travaux supplémentaires ; que le coût d'intervention d'ACMD sera donc limité à 800.000 euros HT ; que la société [V] ès qualités ne discute pas le montant du marché de pose de charpente métallique tours B et C confié à Sarteco pour 65.000 euros HT mais conteste devoir les sommes réclamées en exécution de quatre avenants. ; qu'il n'est pas justifié que la pose de caillebotis en toiture pour 15.930 euros HT prévue par l'avenant n° 4 faisait partie des travaux confiés à SMSL et non exécutés ou mal exécutés par cette société ; que la somme de 15.930 euros doit donc être déduite du coût de l'intervention de Sarteco ; que pour le surplus leur détail prouve que ces avenants visaient à reprendre les non-conformités affectant les travaux réalisés par SMSL dont Eiffage Construction Basse-Normandie établit l'existence par la production de 10 fiches de non-conformité (pièce 33) et à indemniser les temps d'attente en résultant pour Sarteco ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualités est donc fondée à en réclamer le montant à SMSL et le coût d'intervention de Sarteco doit être évalué à 165.594 euros HT soit 198.050,42 euros TTC ; que dès lors qu'il ressort de sa pièce n°1 et de ses propres conclusions que les poutres de pont roulant sur corbeaux béton files B et D exécutées par SMSL ont été refusées par EDF du fait de dimensions hors tolérance l'appelante doit supporter le coût de réfection de son ouvrage par ETCM qui s'est vu confier les travaux de fourniture et pose d'un pont roulant pour un coût HT de 140.754,73 euros soit 168,342,66 euros TTC ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie chiffre le coût d'intervention de sa filiale, la SAS groupe Goyer à laquelle ont été confiés des travaux de fourniture et pose de menuiseries extérieures, à 1.227.282,61 euros TTC dont 650.000 euros HT pour le marché initial ; que cette somme est sans rapport avec la première évaluation à 250.000 euros HT faites par Eiffage Construction Basse-Normandie « sur information verbale de Goyer à confirmer » lors de la première déclaration de créance (pièce n° 5 de l'intimée) ; qu'à l'inverse cette dernière évaluation est proche de celle de 281.182,50 euros HT admises par l'appelante dans ses écritures 
 
 
 comme correspondant au montant des prestations restant à exécuter sur le marché menuiseries extérieures à la date de la défection de SMSL ; que le coût de substitution de cette dernière par la SAS Groupe Goyer doit donc être limité à 281.182,50 euros HT soit 336.294,27euros TTC en l'absence de toute démonstration par Eiffage Construction Basse-Normandie qu'il serait supérieur à cette somme ; que Frarneto s'est vu confier l'exécution des menuiseries aciers et serrureries restant à exécuter à la date de la défection de SMSL ; que dans ses écritures l'appelante évalue à 370.892 euros HT le montant de ces travaux soit une somme voisine de celle de 376.999,40 euros HT correspondant au montant du marché confié à Frameto ; que rien n'établit que les prestations correspondant aux avenants 1 et 2 faisaient partie de celles laissées inachevées par SMSL ; que le coût de substitution de SMSL par Frameto sera donc limité à 376.999,40 euros HT soit 450.891,28 euros TTC ; que le coût de substitution de SMSL par ces neufs entreprises s'élève ainsi à la somme totale de 2.138.391,63 euros HT soit 2.557.516,39 euros TTC ; que ce coût est déjà pris en compte à hauteur de 1.252.955,91 euros TTC au travers de la déduction du montant des travaux de sa part de marché transféré par SMSL à Eiffage Construction Basse-Normandie opérée dans le cadre du calcul de la part de marché de SMSL restant disponible ; que sauf à prendre en compte deux fois les mêmes prestations la somme de 1.252.955,91 euros TTC doit donc être déduite du coût total de substitution de SMSL tel qu'il vient d'être chiffré, ce qui le réduit à 1.304.560,48 euros TTC ; que Eiffage Construction Basse-Normandie réclame en outre les sommes de 568.809,34 euros TTC, 164.542,55 euros TTC et 118.315,02 euros TTC au titre des achats de matière et de prestations et de la location de matériels ; que cependant, il appartient à l'intimée de prouver que ces demandes ne font pas double emploi avec ses réclamations précédentes en démontrant d'abord que ces dépenses intéressent exclusivement SMSL et ensuite qu'elles ne font pas partie de celles déjà prises en compte, ce qu'elle ne fait pas, les factures produites ne revêtant aucun caractère probant à cet égard ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie doit donc être déboutée de sa réclamation concernant les achats de matière, de prestations et la location de matériels ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualités détient ainsi une créance de 1.306,551,02 euros TTC (1.304.560,48 +1.190,54) à l'encontre de SMSL alors que la part de marché de SMSL restée-disponible et venant en déduction de cette créance s'élève à 1.584.830,61 euros TTC ; qu'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualités n'est donc pas créancière de SMSL et doit être déboutée de sa demande tendant à la fixation de sa créance à la somme de 5.934.299,29 euros TTC outre intérêts au taux légal à compter du 20 juin 2011 avec anatocisme, le jugement déféré étant réformé en conséquence (arrêt, p. 3 al. 5 à p. 6 al. 8) ;
 
 1°) ALORS QUE le juge doit évaluer le préjudice dont il reconnaît l'existence ; qu'en relevant, pour écarter sa demande d'indemnisation de l'immobilisation du personnel et du matériel des trois autres co-traitants du 
 
 
 marché en raison de l'inexécution par la société SMSL de ses prestations, que la société Eiffage Construction Basse-Normandie ne produisait aucune pièce justificative probante au soutien de sa demande, quand il lui appartenait d'évaluer le préjudice, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code civil ;
 
 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en jugeant que la société Eiffage Construction Basse-Normandie, ès qualités de mandataire du groupement d'entreprises, ne produisait aucune pièce justificative probante au soutien de ses demandes en paiement des sommes de 2.461.070,77 euros TTC et 417.654,84 euros TTC au titre du coût de l'immobilisation du personnel et du matériel des trois autres entreprises du groupement causée par la défaillance de la société SMSL, membre du groupement, sans analyser la déclaration de créance formulée le 10 novembre 2010 et son annexe 4 (pièce n° 6 des conclusions d'appel), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
 
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société Eiffage Construction Basse-Normandie, agissant en qualité de mandataire solidaire du groupement, de sa demande tendant à l'admission, au passif de la liquidation judiciaire de la société SMSL, de sa créance de 345.071,57 euros TTC correspondant à un trop-perçu de la société SMSL ;
 
 AUX MOTIFS QU'Eiffage Construction Basse-Normandie ès qualité de mandataire solidaire demande à la cour de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de SMSL à la somme de 5.934.299,29 euros TTC sur la base du décompte constituant sa pièce n° 32 ; qu'il importe de relever que le poste « trop perçu par SMSL » d'un montant de 345.071,57 euros TTC évoqué par Eiffage Construction Basse-Normandie dans ses conclusions ne figure pas dans ce décompte dont les postes seront successivement examinés (arrêt, p. 3, al. 4 et 5) ;
 
 1°) ALORS QUE la Cour d'appel doit statuer sur la prétention telle qu'elle figure dans les conclusions des parties ; qu'en relevant, pour débouter la société Eiffage Construction Basse-Normandie de sa demande formulée de ce chef, que le trop-perçu de la société SMSL d'un montant de 345.071,57 euros TTC ne figurait pas dans le décompte qu'elle avait produit, quand cette somme était visée dans les motifs de ses conclusions et reprise dans le chef du dispositif qui visait une somme globale de 5.934.299,29 € TTC, la Cour d'appel a violé l'article 954 du Code de procédure civile ;
 
 
 
 2°) ALORS QUE celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que la Cour d'appel a elle-même rappelé que les parties s'accordaient pour chiffrer la somme payée par la société Eiffage Construction Basse-Normandie à la société SMSL à 3.411.465,89 euros TTC ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel, p. 6, al. 7, p. 7, al. 1er à 5 et p. 12, al. antépénultième et pénultième), si la société SMSL avait exécuté les prestations correspondant à la somme qu'elle admettait avoir reçue, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du Code civil.