Cour de Cassation · soc — 5 octobre 2016

SOC.

 LG



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 5 octobre 2016




 Rejet non spécialement motivé


 M. MALLARD, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Décision n° 10787 F

 Pourvoi n° M 15-19.413





 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par le GIE informatique Cecab, groupement d'intérêt économique, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 6 mai 2015 par la cour d'appel de Rennes (9e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à Mme J... H..., domiciliée [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 septembre 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat du GIE informatique Cecab, de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme H... ;

 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne le GIE informatique Cecab aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à Mme H... la somme de 3 000 euros ;
 
 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille seize.
 MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour le GIE informatique Cecab


 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Mme H... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné en conséquence le GIE Informatique CECAB à lui verser les sommes de 120 000 € à titre de dommages et intérêts à ce titre et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

 AUX MOTIFS QUE pour contester son licenciement, Mme H... soutient en substance qu'elle n'a jamais refusé de signer la lettre de mission mais qu'elle demandait quelques précisions sur celle-ci qui ne lui ont jamais été apportées s'agissant de la notion des jours de présence minimum sur le site du projet, de la question du management, outre de la question de la durée de la mission, qu'elle n'a jamais obtenu les réponses précises qu'elle attendait sur cette mission de sorte qu'elle n'a pas été en capacité de se prononcer sur celle-ci et qu'il ne peut lui être reproché de l'avoir refusée ; qu'elle ajoute que nonobstant l'absence de signature effective de la lettre de mission, elle avait commencé son exécution ; qu'elle invoque que le motif de licenciement n'a été qu'un prétexte pour l'évincer, sa présence dans l'entreprise n'étant pas souhaitée par son nouveau responsable, ni par la société, qui lui a notifié une lettre de mission pour la première fois après 26 années d'ancienneté, rédigée dans des termes flous et a refusé de répondre à ses interrogations légitimes ; qu'elle soutient encore que le reproche isolé formulé à son encontre n'est pas démontré et en tout état de cause ne peut justifier la procédure de licenciement a fortiori pour faute grave ; que le GIE informatique CECAB réplique qu'il a estimé injustifié le refus de Mme H... d'accepter ce qui n'était qu'une simple modification de ses conditions de travail et a procédé à un licenciement disciplinaire en ne retenant que la faute simple et non la faute grave comme le prétend à tort Mme H... ; que l'employeur indique que dans un contexte très difficile pour S... et par voie de conséquence pour le groupe CECAB, il s'est tourné vers Mme H... début 2012 pour la mise en oeuvre du volet informatique du plan ORE (objectif retour à l'équilibre), que cette tâche faisait partie de l'évolution naturelle de son poste et de ses attributions, que la salariée a refusé de signer la lettre de mission et refusé d'accomplir celle-ci bien qu'il ait multiplié les efforts pour la convaincre de la nécessité de prendre en charge cette tâche, que le refus injustifié exprimé par Mme H... et son comportement ambigu et incompréhensible s'analysait en un acte d'insubordination susceptible d'emporter le licenciement pour faute grave, que maître de la sanction il a toutefois opté pour la faute simple, un employeur qui procède à un changement des conditions de travail ne faisant qu'exercer son pouvoir de direction et le cadre ne s'y soumettant pas étant nécessairement fautif ; qu'il soutient de plus que contrairement à ce qu'invoque Mme H..., son licenciement n'avait pas été décidé antérieurement ; qu'il estime ainsi qu'il a agi loyalement, sans précipitation, sans abuser de son pouvoir de direction et qu'il a prononcé un licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse ; qu'il convient de relever qu'au vu de la lettre de licenciement dont la teneur a été reprise en exergue de l'arrêt, et dont les termes lient le litige, l'employeur a prononcé un licenciement pour faute grave même si, tenant compte de l'ancienneté de la salariée, il a décidé de ne pas la « priver des droits que vous tenez de celle-ci » ; que cependant, le refus par un salarié d'un changement de ses conditions de travail, invoqué, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave ; que faute pour l'employeur de démontrer l'existence d'une faute grave, le licenciement ne peut être prononcé sur le fondement d'une telle faute ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'apparaît pas que la salariée ait refusé le changement de ses conditions de travail ; qu'en effet, il résulte de l'attestation de M. X... représentant du personnel qui a assisté Mme H... lors de l'entretien préalable au licenciement que Mme H... n'avait pas compris que la lettre de mission ait été rédigée sans concertation, alors que l'employeur n'avait jamais utilisé auparavant le procédé de la lettre de mission, qu'elle voulait discuter des clauses relatives aux jours de présence sur site et au management, qu'il lui a été indiqué que les jours de présence étaient prévus à titre indicatif, Mme H... ayant la liberté d'organiser son temps, que le management est de l'encadrement fonctionnel qui ne nécessite pas de compétences techniques, qu'après éclaircissements, Mme H... a précisé qu'elle acceptait de signer la lettre de mission en relevant qu'en « observation, elle notera de faire référence au mail de M. U... du 26 mars pour qu'il n'y ait pas d'ambiguïté sur la notion de trois jours », qu'elle travaille déjà sur la mission et se sent concernée par ce projet qui lui tient à coeur ; qu'il apparaît ainsi que Mme H... n'a refusé ni la mission confiée ni de signer la lettre de mission ; qu'en réalité, il apparaît que l'employeur avait déjà pris la décision de licencier Mme H... avant l'entretien préalable au licenciement ainsi qu'il résulte de la diffusion d'une annonce du groupe CECAB Emploi du 5 avril 2012 qui concerne un poste à pourvoir de « responsable systèmes d'information (RSI) - Gie informatique » qui correspond au poste de Mme H..., alors qu'il n'est pas avéré que cette annonce concernerait le recrutement du remplaçant de M. L..., « RSI Appertise » comme le prétend l'employeur qui n'établit pas que le poste de M. L... était vacant à cette date et qu'il aurait été pourvu à la suite de cette annonce ; qu'ainsi, il résulte de ce qui précède que le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges dont le jugement sera infirmé de ce chef ;

 ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de la lettre de notification du licenciement du 10 mai 2012, le GIE Informatique CECAB a notifié à Mme H... « une mesure de licenciement » en lui indiquant que « bien que ces faits constituent une faute grave, nous avons décidé, pour tenir compte de votre ancienneté, de ne pas vous priver des droits que vous tenez de celle-ci. Votre préavis, d'une durée de 3 mois, commencera à courir à compter de la date de première présentation de la présente. Nous vous dispensions d'effectuer celui-ci » ; qu'en affirmant qu'au vu de cette lettre, la société aurait prononcé un licenciement pour faute grave quand il en ressortait qu'elle avait renoncé à se prévaloir de cette qualification en ne privant pas la salariée de son droit à préavis, la cour d'appel a dénaturé les termes dudit document et violé en conséquence l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE le GIE Informatique CECAB avait rappelé qu'entre la présentation à Mme H... de sa mission temporaire le 1er mars 2012 et son licenciement le 10 mai, il s'était écoulé plus de deux mois au cours desquels la salariée avait été reçue à 7 reprises par des représentants de la direction qui lui en avaient expliqué la teneur et avaient systématiquement répondu à ses interrogations ; qu'en affirmant, pour conclure au caractère injustifié de son licenciement, qu'au cours de l'entretien préalable au licenciement, Mme H... n'aurait pas refusé le changement de ses conditions de travail, quand persistant à formuler des réserves auxquelles il avait été répondu au cours des nombreux entretiens qu'elle avait eus, elle n'y avait jamais consenti, la cour d'appel a violé l'article L.1232-1 du code du travail ;

 ET ALORS, ENFIN, QU'en se bornant à affirmer que le GIE Informatique CECAB aurait décidé de licencier Mme H... avant l'entretien préalable à son licenciement sans s'expliquer sur le moyen des écritures de l'employeur (conclusions p. 14) tiré de ce que, au vu des pièces qu'il communiquait, la procédure de recrutement de son successeur n'avait été lancée qu'en juillet 2012 et que M. F... ne lui avait effectivement succédé que le 11 octobre 2012, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le GIE Informatique CECAB à verser à Mme H... les sommes de 114 373,44 € au titre des heures supplémentaires, de 11 437,34 € au titre des congés payés afférents, de 11 437,34 € à titre de rappel de prime d'ancienneté, de 10 434,63 € à titre de rappel de 13ème mois et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

 AUX MOTIFS QUE Mme H... soutient qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, qu'elle bénéficiait d'une convention de forfait annuel en heure laquelle n'empêche pas l'application de l'article L.3121-22 du code du travail, que le quantum des heures réalisées démontre l'utilisation abusive du forfait par l'employeur, que ce dernier avait parfaitement connaissance de ces heures supplémentaires dans la mesure où il les refacturait à ses clients, suivait les temps effectués sur chaque projet à partir des éléments saisis par les salariés, qu'elle verse aux débats un tableau récapitulatif des heures effectuées chaque semaine, qu'elle dispose de nombreuses pièces permettant de justifier de l'amplitude importante de ses heures de travail alors que l'employeur se contente de les contester, précisant qu'elle a recopié tous les fichiers de son ordinateur professionnel sur son ordinateur personnel avant de le restituer, que l'argument selon lequel les heures supplémentaires doivent être décomptées au-delà de 37 heures est contraire à l'article 27 de la convention collective applicable et aux bulletins de salaire qui indiquent un horaire de base de 151,67 heures correspondant à 35 heures hebdomadaires, qu'elle est fondée en sa demande au titre des heures supplémentaires représentant la somme de 114.373,44 € selon le récapitulatif produit ; que l'employeur réplique qu'en 26 ans d'activité professionnelle, Mme H... n'a jamais excipé ni réclamé la moindre heure supplémentaire dès lors que son contrat de travail du 1er février 2003 prévoyait expressément que si elle en effectuait, elles ne seraient pas rémunérées, qu'elle était un cadre autonome, entièrement maître de l'organisation de son travail, que l'attestation dont elle se prévaut est dénuée de force probante, qu'elle verse aux débats un extrait de son ordinateur 2008, que ces moyens de preuve sont à la fois insuffisants et illicites, que les heures supplémentaires ne peuvent être décomptées qu'au-delà de 37 heures et non 35 pour les cadres responsables de service du GIE conformément à l'accord de réduction du temps de travail des 28 juin et 30 juillet 1999, que la demande de Mme H... n'est pas étayée, est incohérente et son chiffrage erroné ; qu'en application de l'article L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que la convention de forfait ne prive pas le salarié de prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies en sus du forfait convenu ; qu'en l'espèce, la salariée fait valoir qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été réglées ; qu'elle verse aux débats les bulletins de salaire des années 2007 à 2012 qui établissent qu'elle était rémunérée sur la base d'un forfait de 151,67 heures, ce qui ne la prive donc pas de prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà des 35 heures hebdomadaires, l'employeur ne justifiant pas de ce que sur la période de mai 2007 à avril 2012, visée par la salariée, les heures supplémentaires ne peuvent être décomptées qu'au-delà de 37 heures ; que Mme H... verse des tableaux (pièces n° 16 et 21) précis et détaillés récapitulant ses heures de travail effectuées pour la période de mai 2007 jusqu'à avril 2012, lesdites pièces faisant apparaître la réalisation par la salariée d'heures supplémentaires hebdomadaires, qui ne sont pas prises en compte aux bulletins de paie versés aux débats et donc non réglées ; que la salariée par ces pièces, ainsi que par l'attestation de M. A... qui mentionne qu'elle arrivait le matin entre 7 h 15 et 7 h 45, outre par l'état récapitulatif des messages électroniques adressés de 2007 à 2012 (pièce n° 32), pièce qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats, comme ne constituant pas un moyen de preuve illicite, qu'elle verse aux débats, rendant compte de la réalisation de nombreux dépassements horaires, alors qu'aucun paiement d'heures supplémentaires n'apparaît sur les bulletins de paie, étaye ainsi sa demande ; que pour sa part, la société ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, ni contester utilement le décompte visé dans ses écritures ; qu'au regard de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de Mme H... au titre des heures supplémentaires représentant la somme de 114.373,44 € et des congés payés y afférents pour la somme de 11.437,34 € ; que sur la prime d'ancienneté et le rappel de 13ème mois, le contrat de travail de Mme H... de 2003 prévoyant que le salarié percevra une prime d'ancienneté de 10 % de sa rémunération, disposition n'étant pas contraire à la convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire, il convient de lui accorder un rappel de ses primes d'ancienneté pour tenir compte des heures supplémentaires de 11.437,34 € ; que par ailleurs le contrat de travail prévoyant que « le salarié percevra une gratification de fin d'année de l'équivalence d'un treizième mois. Cette gratification sera versée en décembre au prorata des périodes de travail effectif » et la convention collective applicable disposant que « la prime de treizième mois est égale à 13/144° des salaires effectivement perçus entre le 1er janvier et le 31 décembre de chaque année », il convient pour tenir compte du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de la prime d'ancienneté, d'accorder à Mme H... la somme de 10.464,63 € pour tenir compte du salaire reconstitué ;

 ALORS, D'UNE PART, QU'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments crédibles, de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires ; que par application du principe « nul ne peut se constituer une preuve à soi-même », il ne saurait étayer sa demande par la production de tableaux qu'il a lui-même établis ; qu'en se fondant dès lors, pour considérer que Madame H... apportait bien la preuve préalable qui lui incombait et qu'il convenait de lui allouer la somme considérable de 114 373,44 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 11 437,34 € au titre des congés payés afférents, sur les tableaux qu'elle avait elle-même établis, la cour d'appel a violé ensemble les articles L.3171-4 du Code du travail et 1315 du Code civil ;

 ALORS, D'AUTRE PART, QUE qu'aux termes de son attestation, M. A..., agent de maintenance informatique, se bornait à affirmer que Mme H... arrivait le matin dans l'entreprise entre 7h15 et 7h45, sans indiquer ni à quelle heure elle quittait l'entreprise l'après-midi, ni le temps qu'elle prenait le midi pour déjeuner et sans fournir aucune précision de date ; que ce document, insusceptible de la moindre vérification, ne pouvait être considéré comme probant et encore moins comme venant corroborer les tableaux unilatéralement établis par la salariée ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail.

 ALORS, DE SURCROIT (et subsidiairement), QU'en validant tels quels les tableaux établis par Mme H... pour faire droit à sa demande sans répondre au moyen des écritures du GIE tiré de l'incohérence de leur contenu et de la démesure de cette demande, la salariée y prétendant avoir effectué 3 087 heures sur 5 ans, soit l'équivalent de deux mois supplémentaires de travail par année, ce qui, ajouté aux congés, lui aurait fait accomplir tous les ans l'équivalent de 17 mois de travail, ou affirmant encore que la semaine 1 de l'année 2008, elle aurait effectué 58h50 de travail sur trois jours, ce qui ne lui aurait laissé que 4h50 de repos quotidien, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

 ET ALORS, ENFIN, QUE les primes d'ancienneté et 13ème mois sont exclues de la base de calcul des heures supplémentaires ; qu'en se bornant à valider les tableaux établis par Mme H... pour lui accorder les sommes exorbitantes qu'elle réclamait, quand elle avait intégré dans la base de calcul du salaire les primes d'ancienneté et de 13ème mois qui lui étaient versées, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail.


 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné le GIE Informatique CECAB à verser à Mme H... les sommes de 44 587,02 € au titre du travail dissimulé et de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

 AUX MOTIFS QUE l'article L.8223-1 du code du travail dispose : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire » ; qu'il en résulte que le versement de l'indemnité forfaitaire de l'article L.8223-1 du code du travail, peut intervenir dès lors qu'il est établi que l'employeur a sciemment recouru, de manière intentionnelle, au travail dissimulé du salarié ; que l'employeur ne pouvait pas ignorer au regard d'un dépassement horaire régulier et significatif, l'existence d'heures supplémentaires qu'il faisait réaliser par sa salariée, heures supplémentaires qu'il a sciemment décidé d'ignorer pour ne pas les rémunérer, alors qu'il disposait d'un système de saisie des temps de ses salariés ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de Mme H... au titre du travail dissimulé sur la base d'un salaire mensuel moyen de 7.431,17 € représentant la somme de 44.587,02 € ;

 ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen, par application de l'article 625 du Code de procédure civile.