Cour de Cassation · soc — 8 juin 2016

SOC.

 IK



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 8 juin 2016




 Rejet non spécialement motivé


 Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien
 faisant fonction de président



 Décision n° 10528 F

 Pourvoi n° F 15-15.958







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

 Vu le pourvoi formé par la société AD Nucleis, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 4 février 2015 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à M. S... Q..., domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 Vu la communication faite au procureur général ;



 LA COUR, en l'audience publique du 10 mai 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

 Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société AD Nucleis, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. Q... ;

 Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

 Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société AD Nucleis aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société AD Nucleis et condamne celle-ci à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société AD Nucleis

 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'application à la relation contractuelle de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique, condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 24.000 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens, d'AVOIR classé M. Q... au groupé VIII A de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 2 mai 2007 au 30 avril 2008 et au groupe VIII B de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 1er mal 2008 au 16 décembre 2011, d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 50.704,23 euros bruts à titre de rappels de salaire conventionnel, outre 5.070,42 euros de congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 11.671,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.167,16 euros de congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 5.684,08 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... en cause d'appel la somme complémentaire de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la société AD Nucleis aux dépens d'appel ;


 AUX MOTIFS QUE « Sur la convention collective applicable :
 L'article L. 2261-2 du code du travail rend applicable la convention collective dont relève l'activité principale réellement exercée par l'employeur.
 La société applique la convention collective des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale et S... Q... sollicite la mise en oeuvre de la convention collective de l'industrie pharmaceutique.
 La convention collective des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale s'applique aux entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales intervenant dans le cadre de l'assurance dommages matériels. La convention collective de l'industrie pharmaceutique s'applique aux entreprises pharmaceutiques dont les activités sont tournées vers les médicaments à usage humain ; elle vise les entreprises de recherche et développement en biotechnologie et précise qu'il s'agit des activités suivantes: "médecine, biologie, biochimie, pharmacie et plus généralement de recherche et développement en vue de la fabrication et de l'obtention d'autorisation de mise sur le marché et de l'exploitation de médicaments et spécialités pharmaceutiques à usage humain".
 La S.A.S. AD Nucleis a pour activité principale le développement et à terme la commercialisation de techniques d'expertises et d'analyses microbiologiques dans des domaines tels que l'hygiène alimentaire, la santé animale et le génotypage. Les documents au dossier, protocole de collaboration avec les hôpitaux de LYON, catalogue des produits, traçabilité des échantillons, curriculum vitae des salariés, démontrent que la société exerçait une activité en santé humaine. En outre, la société a pour code NAF 7211 Z lequel renvoie à la convention collective de l'industrie pharmaceutique.
 Il résulte de ces éléments que la convention collective des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale n'est nullement en adéquation avec l'activité de la société et qu'en revanche la convention collective de l'industrie pharmaceutique coïncide avec l'activité de la société.
 En conséquence, la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique doit s'appliquer à la relation contractuelle.
 Le jugement entrepris doit être confirmé.
 Sur la reclassi cation conventionnelle et les rappels de salaire :
 S... Q... a été embauché en qualité de scientifique et de cadre avec pour fonctions d'assumer les missions de recherche et développement confiées ; en mai 2008, il a été promu directeur scienti que ; l'organigramme de la société place les quatre départements de la société sous sa responsabilité ; il est docteur en physiologie en protection animale ; il n'est pas discuté que la société oeuvrait dans des recherches pointues et poussées.
 La convention collective de l'industrie pharmaceutique classe dans le groupe VIII « les salariés dont les activités requièrent une qualification caractérisée par l'étude et la résolution de problèmes complexes dans une discipline complète ainsi que ceux qui participent à l'élaboration d'une politique ou à la définition d'objectifs et moyens nécessaires à sa réalisation puis à sa mise en oeuvre effective au niveau de l'entité qu'ils dirigent"; elle place au niveau B les salariés dont les activités correspondent à celles du niveau A "et qui disposent d'un niveau d'autonomie et d'initiative plus important et/ou ont des responsabilités plus grandes".
 Dans ces conditions, S... Q... doit être classé au groupe VIII A de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 2 mai 2007, date de l'embauche, au 30 avril 2008 et au groupe VIII B pour la période ayant couru du 1er mai 2008, date de la promotion comme directeur scientifique, au 16 décembre 2011, date du licenciement.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 Le salaire minimum conventionnel du groupe VIII niveau A pour un temps de travail mensuel de 151,67 heures a été de 3.076,78 euros du 1er janvier 2007 au 31 janvier 2008 puis de 3.149,50 euros. Le salaire minimum conventionnel du groupe VIII niveau B pour un temps de travail mensuel de 151,67 heures a été de 3.685,05 euros du 1er février 2008 au 31 janvier 2009, de 3.761,34 euros du 1er février 2009 au 31 janvier 2010, de 3.817,77 euros du 1er février 2010 au 31 décembre 2010, de 3.875,03 euros du 1er janvier 201 1 au 30 juin 2011 et de 3.890,54 euros après le 1er juillet 2011.
 S... Q... a perçu un salaire du 1er mai 2007 au 31 janvier 2008 de 20.948,13 euros, du 1er février 2008 au 30 avril 2008 de 5.551,71 euros, du 1er mai 2008 au 31 janvier 2009 de 24.405,57 euros, du 1er février 2009 au 31 janvier 2010 de 33.889,02 euros, du 1er février 2010 au 31 décembre 2010 de 32.648,77 euros, du 1er janvier 2011 au 30 juin 2011 de 17.808,42 euros et du 1er juillet 2011 au 16 décembre 2011 de 16.748,70 euros.
 Il s'ensuit un solde total en sa faveur de 50.704,23 euros.
 En conséquence, la S.A.S. AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 50.704,23 euros bruts à titre de rappels de salaire conventionnel, outre
 5.070,42 euros de congés payés afférents.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 La S.A.S. AD Nucleis doit également être condamnée à remettre à S... Q... un bulletin de paie rectifié. Une astreinte n'est pas nécessaire et S... Q... doit être débouté de ce chef de demande.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 (…)Sur le licenciement :
 S'agissant du bien fondé du licenciement:
 L'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; dans la mesure où l'employeur a procédé à un licenciement pour faute disciplinaire, il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement.
 La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce trois griefs :
 * un usage à des fins personnelles des outils de communication de la société,
 * la diffusion d'informations con dentielles,
 * le non-respect des règles relatives àla qualité.
 L'employeur qui a notifié un avertissement le 26 octobre 2011 doit démontrer soit que les faits fautifs ont été commis postérieurement à cette date soit qu'il a eu connaissance des faits fautifs postérieurement à cette date.
 S... Q... a été en arrêt maladie du 28 octobre 2011 au 23 décembre 2011 et, depuis le 24 octobre 2011, S... Q... a été installé dans le bureau de la direction générale et n'était plus seul dans le bureau.
 1) l'usage à des fins personnelles des outils de communication de la société :
 L'employeur verse l'analyse réalisée le 12 décembre 2011 par une entreprise d'informatique des mouvements sur son site adnucleis.free.fr ; l'informaticien a découvert l'apparition en avril 2011 du site http.//adnucléis.free.fr/figwer qui sera utilisé les mois suivants dont en novembre 2011.
 S... Q... s'est ainsi créé une adresse à partir de celle de l'employeur. Nonobstant le fait que l'abonnement soit au nom de K... A... il n'en reste pas moins qu'il s'agit du site internet au nom d'adnucleis.
 Le grief est établi ; il n'a pas été précédemment sanctionné ; l'employeur en a eu connaissance le 12 décembre 2011 par l'étude informatique.
 Le grief peut donc être retenu.
 2) la diffusion d'informations confidentielles :
 Ce grief a fondé l'avertissement du 26 octobre 2011 qui a été annulé. Il ne peut donc légitimer le licenciement.
 3) le non-respect des règles relatives à la qualité :
 La responsable qualité de l'entreprise a envoyé un courrier le 7 décembre 2011 dans lequel elle indique que, le 25 octobre 2011, elle a constaté que les piles de la sonde du frigo d'extraction avaient disparu et que S... Q... a reconnu les avoir jetées le 24 octobre 2011 au soir car elles étaient hors-service et ne pas les avoir remplacées et qu'il n'a rien dit ; elle précise que le problème a été résolu le 26 octobre 2011.
 Le grief est établi ; il n'a pas été précédemment sanctionné ; l'employeur en a eu connaissance le 25 octobre 2011, soit avant l'avertissement du 26 octobre 2011.
 Le grief ne peut donc être retenu.
 Ainsi, il demeure un seul grief, celui consistant dans l'usage à des fins personnelles des outils de communication de la société.
 Au regard de l'ancienneté de S... Q... qui est supérieure à 4 années, la sanction du licenciement est disproportionnée.
 En conséquence, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.
 Le jugement entrepris doit être confirmé.
 S... Q... en sa qualité de cadre a droit à une indemnité compensent trois mois de préavis ; il devait percevoir un salaire conventionnel de 3.890,54 euros ; il s'ensuit une indemnité compensatrice de préavis de 11.671,62 euros.
 En conséquence, la S.A.S. AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 11.671,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.167,16 euros de congés payés afférents.
 Le jugement entrepris doit être in rmé.
 A l'issue du préavis, S... Q... comptabilisait une ancienneté de 4 ans, 10 mois et 15 jours, soit 4,87 années ; la convention collective de l'industrie pharmaceutique assied l'indemnité de licenciement sur la rémunération du mois précédant le licenciement et la fixe à 3/10 de mois par année d'ancienneté jusqu'à cinq d'ancienneté ; il s'ensuit une indemnité de licenciement de 5.684,08 euros, se calculant comme suit : 3.690,54 euros x 3/10 x 4,87 années.
 En conséquence, la S.A.S. AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 5.684,08 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 La S.A.S. AD Nucleis employait moins de onze salariés.
 En application de l'article L. 1235-5 du code du travail, S... Q... peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; il est né le [...] , est marié et a deux enfants ; il percevait un salaire mensuel de 2.968,07 euros ; il a retrouvé du travail le 23 avril 2012 en NORMANDIE en qualité de directeur de laboratoire moyennant un salaire presqu'identique ; au vu des éléments de la cause, les premiers juges ont justement chiffré le montant des dommages et intérêts à la somme de 24.000 euros.
 En conséquence, la S.A.S. AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 24.000 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause.
 Le jugement entrepris doit être confirmé.
 (…) Sur les intérêts :
 En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés et l'indemnité de licenciement à compter du 7 mars 2012, date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation valant mise en demeure de payer, et sur les dommages et intérêts à compter de la décision qui les a prononcés.
 Sur les frais irrépétibles et les dépens :
 L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et de condamner la S.A.S. AD Nucleis à verser à S... Q... en cause d'appel la somme complémentaire de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
 La S.A.S. AD Nucleis qui succombe pour l'essentiel doit supporter les dépens de première instance et d'appel et le jugement entrepris doit être confirmé » ;



 Et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur l'application de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique à la SAS Nucleis, en lieu et place de la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale :
 M. S... Q... considère que la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale ne correspond pas à l'activité réelle de la société.
 L'article L 2261-2 du code du Travail stipule que la Convention Collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur.
 Le champ d'application de la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale mentionnée dans l'article 2 est définie dans sa version étendue: Par employeurs, il faut entendre les entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales de toute nature dont les activités s'y rattachent quelle que soit leur forme juridique, ainsi que leurs filiales de la profession.
 Les sociétés adhérentes à cette convention relèvent d'expertise appelée en cas de litige juridique entre deux parties, par exemple ceux concernant les dommages et Responsabilité Civile intervenant dans l'exécution d'un contrat et, notamment, dans l'exécution d'un contrat d'assurance.
 Cette description semble trop large au regard de l'activité décrite par l'employeur lui-même sur sa page d'accueil Internet.
 La SAS AD Nucleis se définit elle-même sur son site internet, comme une «entreprise de biotechnologies spécialisée de kits de diagnostic rapide destinés au contrôle de la santé animale, de l'hygiène alimentaire et du typage génétique».
 La convention collective de la pharmacie (CCP) stipule entre autres dans son champ d'application dans son article 1er alinéa 2 dans sa version étendue «Recherche et développement en médecine et en pharmacie humaines, services et sous-traitance de la recherche et développement et du contrôle correspondant aux activités ci-dessus»
 Attendu que la CCP précise aussi dans son article 1er, modifié par l'avenant du 08 mai 2009, mais «en vigueur non étendu» : Les activités énumérées ci-dessus figurent dans la nomenclature d'activités française (NAF) annexée au décret n° 2007-1888 du 26 décembre 2007 dans les classes suivantes dont l'énumération n'est pas exhaustive: en particulier la classe 7211Z Recherche et développement en biotechnologie.
 Sont visées dans cette classe, les activités telles que définies à la division 72.11 de la NAF, de recherche et développement en biotechnologie: médecine, biologie, biochimie, pharmacie et plus généralement de recherche et développement en vue de la fabrication et de l'obtention d'AMM et de l'exploitation de médicaments et spécialités pharmaceutiques à usage humain.
 Attendu que l'extrait KBIS de la société fait référence au N°7211Z, correspondant à «la recherche et le développement biotechnologique», quand bien même le Conseil a conscience que ce ne peut être un indice suffisant à lui seul, dit et juge que la convention collective de la pharmacie est applicable.
 (…) Sur le licenciement pour faute grave :
 Le licenciement pour faute grave a été prononcé sur la base des trois griefs suivants:
 1 -Usage à des fins personnelles d'outils de communication propres à la société
 2 -Diffusion d'information confidentielles de la société
 3 –Non-respect des règles relatives à la qualité.
 Le 1er grief repose sur la création d'adresse mail sans l'autorisation de la SAS AD Nucleis dans un but de «chater», au sujet des automobiles, donc lié à un usage personnel. Ce grief se base sur des documents fournis datant de 2008, mais semble peu étayé et isolé pour constituer une faute, a fortiori une faute grave.
 Le 2ème grief repose sur la mise en ligne de dossiers confidentiels sur Internet.
 Ce reproche avait déjà été mentionné dans la lettre d'avertissement du 26 octobre 2011.
 Lors de l'entretien préalable, sur la foi du témoignage du 10 avril 2012, de Monsieur FRENEAT, Conseiller du salarié, assistant Monsieur S... Q..., la société a indiqué qu'elle avait fait intervenir un huissier pour constater cette mise en ligne.
 Toujours lors de l'entretien, la SAS AD Nucleis n'a pu fournir le constat d'huissier qu'elle n'a pas non plus pu le fournir plus tard malgré une sommation de communiquer par le conseil de Monsieur S... Q....
 Il n'est pas prouvé que la personne qui aurait fait des transferts de fichier soit Monsieur S... Q..., puisque 9 personnes ont accès au serveur dont les identifiants et le mot de passe semblent être connus de tous.
 Les arguments développés par la SAS AD Nucleis ne permettent pas au conseil de considérer qu'ils constituent une faute grave de la part de Monsieur S... Q....
 Le 3ème grief repose sur le non-respect des normes de qualité, en particulier dans la gestion de la crise issue d'une contamination, depuis mars 2012.
 Les conditions de travail et des locaux n'étaient pas des plus favorables au développement d'une activité de laboratoire tel que le précise Monsieur S... Q... dans son courrier du 05 décembre, ce que ne conteste pas la SAS AD Nucleis.
 Le nombre d'exemple, donnés par la SAS AD Nucleis qui tendraient à prouver que les procédures qualité n'étaient pas respectées par Monsieur S...Q... est très limité.
 La politique qualité et le respect des procédures doivent s'appliquer à l'ensemble d'une équipe dans une structure de recherche, qu'il est reconnu dans ce type d'industrie que la qualité se construit au quotidien par l'ensemble des acteurs membres d'une équipe, et que le nombre d'intervenants est limité (la société est composée de 5 personnes).
 Il apparaît difficile, au vu des pièces produites, que les problèmes de contamination ne puissent provenir que de l'incapacité d'une seule personne à les résoudre,
 Le Conseil ne peut retenir ce dernier grief comme étant constitutif d'une faute grave.
 En conséquence le Conseil dira et jugera que le licenciement de Monsieur S... Q... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et à fortiori de faute grave.
 (…)Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
 Attendu que le Conseil juge que le licenciement de Monsieur S... Q... est dénué de cause réelle et sérieuse, il est évident que Monsieur S... Q... subit un préjudice.
 Attendu que Monsieur S... Q... est resté au chômage pendant 4 mois, avant de retrouver un emploi en Normandie.
 Le Conseil condamnera la SAS AD Nucleis à verser à Monsieur S... Q... la somme de 24.000,00 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 (…)Sur l'article 700 du code de procédure civile :
 Il serait inéquitable de laisser à Monsieur S... Q... l'intégralité des frais qu'il a été obligé d'engager dans la présente instance, pour la défense de ses intérêts.
 En conséquence, Le Conseil condamnera la SAS AD NUCLEIS à payer à Monsieur S... Q... le somme de 1.500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
 Attendu que la SAS AD NUCLEIS succombe dans la présente instance, le Conseil la débouter de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et la
 condamnera aux entiers dépens de l'instance.
 Attendu que Monsieur S... Q... n'apporte aucun élément au Conseil afin d'ordonner l'exécution provisoire de l'entier jugement, en conséquence, il ne sera pas fait droit à cette demande et seule l'exécution de droit au titre de l'article R 1454-28 du Code du Travail sera rappelée. ».

 1°) ALORS QUE la détermination de la convention collective applicable dépend de l'activité principale réellement exercée par l'entreprise ; que selon l'article 1er de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, relèvent de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, les entreprises ayant pour activité principale « 1. Fabrication et / ou exploitation de spécialités pharmaceutiques et autres médicaments à usage humain, au sens des articles L. 511, L. 596 et L. 601 du code de la santé publique, y compris la transformation du sang et la fabrication de dérivés sanguins ; 2. Recherche et développement en médecine et en pharmacie humaines, services et sous-traitance de la recherche et développement et du contrôle correspondant aux activités ci-dessus ; 3. Promotion des médicaments qu'elle soit organisée directement par des entreprises titulaires ou exploitant de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) ou qu'elle soit réalisée par une entreprise distincte liée par un contrat commercial avec l'entreprise titulaire ou exploitant de l'AMM ; 4. Lorsqu'elles sont effectuées par des entreprises ou établissements directement liés (1) au titulaire ou exploitant de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) et dont la finalité économique est la fabrication et / ou l'exploitation de médicaments et spécialités pharmaceutiques à usage humain visés au ci-dessus : le façonnage et conditionnement ; la distribution par dépositaire de ces spécialités et médicaments, ainsi que les activités administratives, d'études, de conseil et de services concourant à la réalisation de cette finalité économique » ; « que les activités énumérées ci-dessus figurent dans la nomenclature d'activités française (NAF) annexée au décret n° 2007-1888 du 26 décembre 2007 dans les classes suivantes dont l'énumération n'est pas exhaustive : 72. 11Z Recherche et développement en biotechnologie. Sont visées dans cette classe les activités telles que définies à la division 72. 11 de la NAF, de recherche et développement en biotechnologie : médecine, biologie, biochimie, pharmacie et plus généralement de recherche et développement en vue de la fabrication et de l'obtention d'AMM et de l'exploitation de médicaments et spécialités pharmaceutiques à usage humain » ; qu'en l'espèce, pour juger applicable à la société AD Nucleis, la convention collective de l'industrie pharmaceutique, la cour d'appel s'est bornée à relever que cette société se définissait comme une entreprise de biotechnologies spécialisée de kits de diagnostic rapide destinés au contrôle de la santé animale, de l'hygiène alimentaire et du typage génétique, avait pour activité principale le développement et à terme la commercialisation de techniques d'expertises et d'analyses microbiologiques dans des domaines tels que l'hygiène alimentaire, la santé animale et le génotypage, qu'elle exerçait une activité en santé humaine et qu'elle avait pour code NAF 7211 Z lequel renvoie à la convention collective de l'industrie pharmaceutique (cf. arrêt p. 4, dernier § et p. 5, §1), ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser que l'activité principale réellement exercée par la société AD Nucleis correspondait soit à la fabrication et/ou l'exploitation de spécialités pharmaceutiques et autres médicaments à usage humain, soit à la recherche et développement en médecine et pharmacie humaines, services et sous-traitance de recherche et développement et du contrôle des spécialités pharmaceutiques et autres médicaments à usage humain, soit à la promotion des médicaments, organisée directement ou indirectement par des entreprises titulaires ou exploitant de l'autorisation de mise sur le marché (AMM), soit, enfin, aux activités visées (façonnage, conditionnement, distribution, activités administratives, d'études de conseil et de services) lorsqu'elles sont effectuées par des entreprises directement liées au titulaire ou exploitant de l'AMM, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er de ladite convention, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 2261-2 du code du travail ;

 2°) ALORS à tout le moins QUE le juge ne peut exclure l'application d'une convention collective en retenant la définition du champ d'application de celle-ci, dans sa version non étendue, sans constater que l'employeur est membre d'une organisation syndicale signataire ou adhérente à ladite convention collective ; que pour écarter l'application de la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale, la cour d'appel a relevé, par motifs propres, que cette convention s'appliquait aux entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales « intervenant dans le cadre de l'assurance dommages matériels » et, par motifs adoptés, que cette convention concernait les entreprises dont l'expertise est sollicitée « en cas de litige juridique entre deux parties, par exemple ceux concernant les dommages et Responsabilité Civile intervenant dans l'exécution d'un contrat et, notamment, dans l'exécution d'un contrat d'assurance » ; qu'en se fondant ainsi sur la définition du champ d'application de la convention nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale, dans sa version non étendue, sans constater que la société AD Nucleis était membre d'une organisation syndicale signataire ou adhérente à ladite convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 2262-1 et L. 2262-2 du code du travail, ensemble l'article 2 de la convention la convention nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale, dans sa version non étendue ;

 3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 10, §3), oralement reprises (cf. arrêt p. 3, §3), la société ZAD Nucleis faisait valoir, sans être contestée, que c'est après discussion avec des experts de la chambre du commerce et de l'industrie, qu'elle avait opté pour l'application de la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale ; qu'en appliquant la convention collective de l'industrie pharmaceutique à la société AD Nucleis en lieu et place de la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluation industrielle et commerciale, sans répondre au moyen pris de l'intervention d'expert qui, en considération de l'action principale de l'entreprise, avait privilégié l'application de cette dernière convention, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 (SUBSIDIAIRE)

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR en ce qu'il a condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 24.000 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens, d'AVOIR classé M. Q... au groupé VIII A de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 2 mai 2007 au 30 avril 2008 et au groupe VIII B de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 1er mal 2008 au 16 décembre 2011, d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 50.704,23 euros bruts à titre de rappels de salaire conventionnel, outre 5.070,42 euros de congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 11.671,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.167,16 euros de congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... la somme de 5.684,08 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... en cause d'appel la somme complémentaire de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la société AD Nucleis aux dépens d'appel ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur la reclassi cation conventionnelle et les rappels de salaire :
 S... Q... a été embauché en qualité de scientifique et de cadre avec pour fonctions d'assumer les missions de recherche et développement confiées ; en mai 2008, il a été promu directeur scienti que ; l'organigramme de la société place les quatre départements de la société sous sa responsabilité ; il est docteur en physiologie en protection animale ; il n'est pas discuté que la société oeuvrait dans des recherches pointues et poussées.
 La convention collective de l'industrie pharmaceutique classe dans le groupe VIII « les salariés dont les activités requièrent une qualification caractérisée par l'étude et la résolution de problèmes complexes dans une discipline complète ainsi que ceux qui participent à l'élaboration d'une politique ou à la définition d'objectifs et moyens nécessaires à sa réalisation puis à sa mise en oeuvre effective au niveau de l'entité qu'ils dirigent"; elle place au niveau B les salariés dont les activités correspondent à celles du niveau A "et qui disposent d'un niveau d'autonomie et d'initiative plus important et/ou ont des responsabilités plus grandes".
 Dans ces conditions, S... Q... doit être classé au groupe VIII A de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 2 mai 2007, date de l'embauche, au 30 avril 2008 et au groupe VIII B pour la période ayant couru du 1er mai 2008, date de la promotion comme directeur scientifique, au 16 décembre 2011, date du licenciement.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 Le salaire minimum conventionnel du groupe VIII niveau A pour un temps de travail mensuel de 151,67 heures a été de 3.076,78 euros du 1er janvier 2007 au 31 janvier 2008 puis de 3.149,50 euros. Le salaire minimum conventionnel du groupe VIII niveau B pour un temps de travail mensuel de 151,67 heures a été de 3.685,05 euros du 1er février 2008 au 31 janvier 2009, de 3.761,34 euros du 1er février 2009 au 31 janvier 2010, de 3.817,77 euros du 1er février 2010 au 31 décembre 2010, de 3.875,03 euros du 1er janvier 201 1 au 30 juin 2011 et de 3.890,54 euros après le 1er juillet 2011.
 S... Q... a perçu un salaire du 1er mai 2007 au 31 janvier 2008 de 20.948,13 euros, du 1er février 2008 au 30 avril 2008 de 5.551,71 euros, du 1er mai 2008 au 31 janvier 2009 de 24.405,57 euros, du 1er février 2009 au 31 janvier 2010 de 33.889,02 euros, du 1er février 2010 au 31 décembre 2010 de 32.648,77 euros, du 1er janvier 2011 au 30 juin 2011 de 17.808,42 euros et du 1er juillet 2011 au 16 décembre 2011 de 16.748,70 euros.
 Il s'ensuit un solde total en sa faveur de 50.704,23 euros.
 En conséquence, la société AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 50.704,23 euros bruts à titre de rappels de salaire conventionnel, outre
 5.070,42 euros de congés payés afférents.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 La S.A.S. AD Nucleis doit également être condamnée à remettre à S... Q... un bulletin de paie rectifié. Une astreinte n'est pas nécessaire et S... Q... doit être débouté de ce chef de demande.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 (…)Sur le licenciement :
 S'agissant du bien fondé du licenciement:
 L'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; dans la mesure où l'employeur a procédé à un licenciement pour faute disciplinaire, il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement.
 La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce trois griefs :
 * un usage à des fins personnelles des outils de communication de la société,
 * la diffusion d'informations con dentielles,
 * le non-respect des règles relatives àla qualité.
 L'employeur qui a notifié un avertissement le 26 octobre 2011 doit démontrer soit que les faits fautifs ont été commis postérieurement à cette date soit qu'il a eu connaissance des faits fautifs postérieurement à cette date.
 S... Q... a été en arrêt maladie du 28 octobre 2011 au 23 décembre 2011 et, depuis le 24 octobre 2011, S... Q... a été installé dans le bureau de la direction générale et n'était plus seul dans le bureau.
 1) l'usage à des fins personnelles des outils de communication de la société :
 L'employeur verse l'analyse réalisée le 12 décembre 2011 par une entreprise d'informatique des mouvements sur son site adnucleis.free.fr ; l'informaticien a découvert l'apparition en avril 2011 du site http.//adnucléis.free.fr/figwer qui sera utilisé les mois suivants dont en novembre 2011.
 S... Q... s'est ainsi créé une adresse à partir de celle de l'employeur. Nonobstant le fait que l'abonnement soit au nom de K... A... il n'en reste pas moins qu'il s'agit du site internet au nom d'adnucleis.
 Le grief est établi ; il n'a pas été précédemment sanctionné ; l'employeur en a eu connaissance le 12 décembre 2011 par l'étude informatique.
 Le grief peut donc être retenu.
 2) la diffusion d'informations confidentielles :
 Ce grief a fondé l'avertissement du 26 octobre 2011 qui a été annulé. Il ne peut donc légitimer le licenciement.
 3) le non-respect des règles relatives à la qualité :
 La responsable qualité de l'entreprise a envoyé un courrier le 7 décembre 2011 dans lequel elle indique que, le 25 octobre 2011, elle a constaté que les piles de la sonde du frigo d'extraction avaient disparu et que S... Q... a reconnu les avoir jetées le 24 octobre 2011 au soir car elles étaient hors-service et ne pas les avoir remplacées et qu'il n'a rien dit ; elle précise que le problème a été résolu le 26 octobre 2011.
 Le grief est établi ; il n'a pas été précédemment sanctionné ; l'employeur en a eu connaissance le 25 octobre 2011, soit avant l'avertissement du 26 octobre 2011.
 Le grief ne peut donc être retenu.
 Ainsi, il demeure un seul grief, celui consistant dans l'usage à des fins personnelles des outils de communication de la société.
 Au regard de l'ancienneté de S... Q... qui est supérieure à 4 années, la sanction du licenciement est disproportionnée.
 En conséquence, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.
 Le jugement entrepris doit être confirmé.
 S... Q... en sa qualité de cadre a droit à une indemnité compensent trois mois de préavis ; il devait percevoir un salaire conventionnel de 3.890,54 euros ; il s'ensuit une indemnité compensatrice de préavis de 11.671,62 euros.
 En conséquence, la S.A.S. AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 11.671,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.167,16 euros de congés payés afférents.
 Le jugement entrepris doit être in rmé.
 A l'issue du préavis, S... Q... comptabilisait une ancienneté de 4 ans, 10 mois et 15 jours, soit 4,87 années ; la convention collective de l'industrie pharmaceutique assied l'indemnité de licenciement sur la rémunération du mois précédant le licenciement et la fixe à 3/10 de mois par année d'ancienneté jusqu'à cinq d'ancienneté ; il s'ensuit une indemnité de licenciement de 5.684,08 euros, se calculant comme suit : 3.690,54 euros x 3/10 x 4,87 années.
 En conséquence, la S.A.S. AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 5.684,08 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
 Le jugement entrepris doit être infirmé.
 La S.A.S. AD Nucleis employait moins de onze salariés.
 En application de l'article L. 1235-5 du code du travail, S... Q... peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; il est né le [...] , est marié et a deux enfants ; il percevait un salaire mensuel de 2.968,07 euros ; il a retrouvé du travail le 23 avril 2012 en NORMANDIE en qualité de directeur de laboratoire moyennant un salaire presqu'identique ; au vu des éléments de la cause, les premiers juges ont justement chiffré le montant des dommages et intérêts à la somme de 24.000 euros.
 En conséquence, la S.A.S. AD Nucleis doit être condamnée à verser à S... Q... la somme de 24.000 euros nets devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause.
 Le jugement entrepris doit être confirmé.
 (…) Sur les intérêts :
 En application des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les intérêts courent au taux légal jusqu'à parfait paiement sur les rappels de salaire, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés et l'indemnité de licenciement à compter du 7 mars 2012, date de réception par l'employeur de la convocation à l'audience de conciliation valant mise en demeure de payer, et sur les dommages et intérêts à compter de la décision qui les a prononcés.
 Sur les frais irrépétibles et les dépens :
 L'équité commande de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et de condamner la S.A.S. AD Nucleis à verser à S... Q... en cause d'appel la somme complémentaire de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
 La S.A.S. AD Nucleis qui succombe pour l'essentiel doit supporter les dépens de première instance et d'appel et le jugement entrepris doit être confirmé » ;

 Et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le licenciement pour faute grave :
 Le licenciement pour faute grave a été prononcé sur la base des trois griefs suivants:
 1 -Usage à des fins personnelles d'outils de communication propres à la société
 2 -Diffusion d'information confidentielles de la société
 3 –Non-respect des règles relatives à la qualité.
 Le 1er grief repose sur la création d'adresse mail sans l'autorisation de la SAS AD Nucleis dans un but de «chater», au sujet des automobiles, donc lié à un usage personnel. Ce grief se base sur des documents fournis datant de 2008, mais semble peu étayé et isolé pour constituer une faute, a fortiori une faute grave.
 Le 2ème grief repose sur la mise en ligne de dossiers confidentiels sur Internet.
 Ce reproche avait déjà été mentionné dans la lettre d'avertissement du 26 octobre 2011.
 Lors de l'entretien préalable, sur la foi du témoignage du 10 avril 2012, de Monsieur FRENEAT, Conseiller du salarié, assistant Monsieur S... Q..., la société a indiqué qu'elle avait fait intervenir un huissier pour constater cette mise en ligne.
 Toujours lors de l'entretien, la SAS AD Nucleis n'a pu fournir le constat d'huissier qu'elle n'a pas non plus pu le fournir plus tard malgré une sommation de communiquer par le conseil de Monsieur S... Q....
 Il n'est pas prouvé que la personne qui aurait fait des transferts de fichier soit Monsieur S... Q..., puisque 9 personnes ont accès au serveur dont les identifiants et le mot de passe semblent être connus de tous.
 Les arguments développés par la SAS AD Nucleis ne permettent pas au conseil de considérer qu'ils constituent une faute grave de la part de Monsieur S... Q....
 Le 3ème grief repose sur le non-respect des normes de qualité, en particulier dans la gestion de la crise issue d'une contamination, depuis mars 2012.
 Les conditions de travail et des locaux n'étaient pas des plus favorables au développement d'une activité de laboratoire tel que le précise Monsieur S... Q... dans son courrier du 05 décembre, ce que ne conteste pas la SAS AD Nucleis.
 Le nombre d'exemple, donnés par la SAS AD Nucleis qui tendraient à prouver que les procédures qualité n'étaient pas respectées par Monsieur S...Q... est très limité.
 La politique qualité et le respect des procédures doivent s'appliquer à l'ensemble d'une équipe dans une structure de recherche, qu'il est reconnu dans ce type d'industrie que la qualité se construit au quotidien par l'ensemble des acteurs membres d'une équipe, et que le nombre d'intervenants est limité (la société est composée de 5 personnes).
 Il apparaît difficile, au vu des pièces produites, que les problèmes de contamination ne puissent provenir que de l'incapacité d'une seule personne à les résoudre,
 Le Conseil ne peut retenir ce dernier grief comme étant constitutif d'une faute grave.
 En conséquence le Conseil dira et jugera que le licenciement de Monsieur S... Q... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et à fortiori de faute grave.
 (…)Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
 Attendu que le Conseil juge que le licenciement de Monsieur S... Q... est dénué de cause réelle et sérieuse, il est évident que Monsieur S... Q... subit un préjudice.
 Attendu que Monsieur S... Q... est resté au chômage pendant 4 mois, avant de retrouver un emploi en Normandie.
 Le Conseil condamnera la SAS AD Nucleis à verser à Monsieur S... Q... la somme de 24.000,00 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 (…)Sur l'article 700 du code de procédure civile :
 Il serait inéquitable de laisser à Monsieur S... Q... l'intégralité des frais qu'il a été obligé d'engager dans la présente instance, pour la défense de ses intérêts.
 En conséquence, Le Conseil condamnera la SAS AD NUCLEIS à payer à Monsieur S... Q... le somme de 1.500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
 Attendu que la SAS AD NUCLEIS succombe dans la présente instance, le Conseil la débouter de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et la
 condamnera aux entiers dépens de l'instance.
 Attendu que Monsieur S... Q... n'apporte aucun élément au Conseil afin d'ordonner l'exécution provisoire de l'entier jugement, en conséquence, il ne sera pas fait droit à cette demande et seule l'exécution de droit au titre de l'article R 1454-28 du Code du Travail sera rappelée. ».

 1°) ALORS QUE sont classés dans le groupe VIII A de la convention collective de l'industrie pharmaceutique, « les salariés dont les activités requièrent une qualification caractérisée par l'étude et la résolution de problèmes complexes dans une discipline complète ainsi que ceux qui participent à l'élaboration d'une politique ou à la définition d'objectifs et moyens nécessaires à sa réalisation puis à sa mise en oeuvre effective au niveau de l'entité qu'ils dirigent : les travaux sont nouveaux, complexes et comportent des problèmes parfois difficiles à identifier imposant la recherche de solutions intégrant de nombreuses composantes, reposant sur une bonne connaissance de l'environnement, et faisant appel à plusieurs spécialités ; les travaux s'inscrivent essentiellement dans le cadre de programmes à court et/ou moyen terme ; ils peuvent avoir un impact déterminant sur plusieurs entités et/ou " fonctions " ; les salariés ont une responsabilité d'optimisation des moyens mis à leur disposition soit dans le cadre du programme qu'ils mettent en oeuvre, soit dans le cadre de l'entité qu'ils dirigent ; le contrôle se fait par rapport à des objectifs définis dans le cadre du domaine d'activité, la réalisation est mesurée en fin de période dans le cadre d'un budget pouvant être délégué en partie à des collaborateurs ; les connaissances requises et mises en oeuvre dans l'exercice de ces activités se situent au minimum au niveau bac + 4. Elles peuvent être remplacées par une expérience de niveau équivalent ou acquises par d'autres voies que celles des diplômes.» ; que sont placés au niveau B « les salariés dont les activités correspondent à celles du niveau A "et qui disposent d'un niveau d'autonomie et d'initiative plus important et/ou ont des responsabilités plus grandes » ; que pour retenir que M. Q... devait être classé au groupe VIII A de cette convention collective du 2 mai 2007, date de l'embauche, au 30 avril 2008 et au groupe VIII B pour la période ayant couru du 1er mai 2008, date de sa promotion comme directeur scientifique, au 16 décembre 2011, date du licenciement, la cour d'appel s'est bornée à relever que, docteur en physiologie en protection animale, il avait été embauché en qualité de scientifique et de cadre avec pour fonctions d'assumer les missions de recherche et développement confiées ; qu'elle a en outre relevé qu'en mai 2008, il avait été promu directeur scienti que, que l'organigramme de la société plaçait les quatre départements sous sa responsabilité et que la société AD Nucleis oeuvrait dans des recherches pointues et poussées ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser que les fonctions réellement exercées par M. Q... relevaient d'une discipline complète ou incluaient une participation à l'élaboration d'une politique ou à la définition d'objectifs, correspondaient à des travaux nouveaux, complexes et comportant des problèmes parfois difficiles à identifier imposant la recherche de solutions intégrant de nombreuses composantes, reposant sur une bonne connaissance de l'environnement et faisant appel à plusieurs spécialités, s'inscrivant essentiellement dans le cadre de programmes à court et/ou moyen terme et pouvant avoir un impact déterminant sur plusieurs entités ou fonctions, que le salarié avait une responsabilité d'optimisation des moyens mis à sa disposition soit dans le cadre du programme qu'il mettait en oeuvre, soit dans le cadre de l'entité qu'il dirigeait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 1, I.3 de l'avenant n° 1 dit accord du 11 mars 1997 relatif aux classifications et aux salaires de la convention collective de l'industrie pharmaceutique ;

 2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel (cf. p. 15 et 16), oralement reprises (cf. arrêt p. 3, §3), la société AD Nucleis faisait valoir, preuves à l'appui (cf. prod. n° 14 et 15), qu'au regard de l'effectif réduit de la société qui était un start up de moins de dix salariés et de la faible expérience du salarié dont l'embauche au sein de la société AD Nucleis correspondait à son premier poste, le niveau de responsabilité du salarié ne lui permettait, dans les faits, d'accéder aux classifications revendiquées ; qu'en jugeant que le salarié devait être classé au groupe VIII A de la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 2 mai 2007, date de son embauche, au 30 avril 2008 et au groupe VIII B pour la période ayant couru du 1er mai 2008, date de sa promotion comme directeur scientifique, au 16 décembre 2011, date du licenciement, sans répondre aux moyen déterminant des conclusions de la société AD Nucleis pris de son effectif réduit et de la faible expérience du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens, d'AVOIR annulé l'avertissement du 6 octobre 2011 et d'AVOIR condamné la société AD Nucleis à verser à M. Q... en cause d'appel la somme complémentaire de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la société AD Nucleis aux dépens d'appel ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur la reclassi cation conventionnelle et les rappels de salaire :
 S... Q... a été embauché en qualité de scientifique et de cadre avec pour fonctions d'assumer les missions de recherche et développement confiées ; en mai 2008, il a été promu dire