Cour de Cassation · soc — 5 octobre 2016

SOC.

 FB



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 5 octobre 2016




 Rejet


 M. MALLARD, conseiller le plus
 ancien faisant fonction de président



 Arrêt n° 1736 F-D

 Pourvoi n° D 14-28.878












 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société Ufifrance patrimoine, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 8 octobre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant à M. G... F..., domicilié [...] ,

 défendeur à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 septembre 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Ufifrance patrimoine, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. F..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 2014), que M. F... exerçait en dernier lieu les fonctions de conseiller en gestion de patrimoine dans la société Ufifrance patrimoine ; que son contrat de travail prévoyait une rémunération fixe égale au SMIC majorée d'une somme forfaitaire de 230 euros en remboursement des frais professionnels, et une rémunération variable composée de commissions et gratifications qui « incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité au titre des congés payés » ; que le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail et saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

 Sur le premier moyen, ci-après annexé :

 Attendu que le moyen qui manque en fait en sa première branche, ne tend, sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond, qui ont constaté que le remboursement forfaitaire de frais professionnels prévu par le contrat n'avait pas été effectué ;

 Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :

 Attendu que la cour d'appel, qui, appréciant les faits et la portée des éléments de preuve, a constaté que les manquements de l'employeur à l'obligation de rembourser le salarié des frais professionnels qu'il avait réellement exposés étaient établis, a pu décider, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que le comportement déloyal de l'employeur qui s'était maintenu sur plusieurs années en affectant significativement la rémunération versée au salarié caractérisait un manquement grave aux obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; que le moyen, devenu sans portée en sa première branche, n'est pas fondé ;

 Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

 Attendu que la cour d'appel ayant constaté que si la société indiquait avoir été contrainte de prendre des mesures dans l'urgence pour répartir la clientèle, elle n'en justifie pas, le moyen, devenu sans portée en sa première branche, n'est pas fondé ;

 Sur le quatrième moyen, ci-après annexé :

 Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de vice de motivation, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond du préjudice subi par le salarié du fait du maintien dans son contrat de travail d'une clause de non concurrence nulle ;

 Sur le cinquième moyen, ci-après annexé :

 Attendu que le moyen, devenu sans portée en sa première branche, ne tend, sous le couvert du grief non fondé de défaut de motivation qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de la réalité et de l'étendue du préjudice souffert par le salarié ; qu'il n'est pas fondé ;

 Sur le sixième moyen, ci-après annexé :

 Attendu que la cour d'appel n'étant pas tenue d'effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérantes, le moyen, devenu sans portée en sa première branche, n'est pas fondé ;

 Sur le septième moyen, ci-après annexé :

 Attendu que la cour d'appel n'ayant pas à s'expliquer sur des pièces qu'elle décidait d'écarter, le moyen n'est pas fondé ;

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne la société Ufifrance patrimoine aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. F... la somme de 3 000 euros ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Ufifrance patrimoine.

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 29 888,66 € au titre de l'indemnité complémentaire pour frais professionnels, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation, soit le 15 octobre 2010, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts sur les sommes allouées selon les termes de l'article 1154 du code civil et d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement des frais professionnels
 M. F... expose que l'indemnité forfaitaire complémentaire pour les frais professionnels prévue dans le contrat du 3 mars 2003 ne lui a jamais été versée car l'employeur la déduisait des commissions exigibles.
 Le contrat de travail du 3 mars 2013 prévoit que la partie fixe de la rémunération est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 € correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; que la partie variable versée sur le seuil de déclenchement mensuel fixée à 100% du traitement de base atteint comprend en outre une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire de frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés.
 Or, il résulte de la comparaison entre les bulletins de paie et les relevés mensuels de commissions que la rémunération totale figurant sur les bulletins de paie est toujours égale au montant des commissions brutes dues au salarié lorsque celles-ci dépassent le minimum garanti égal au SMIC.
 Il apparaît en effet que le montant des commissions indiqué sur les bulletins de paie, au lieu d'être égal à celui figurant sur les relevés de commissions calculées en fonction du chiffre d'affaires et déduction faite de la rémunération de base ( salaire de base + congés payés + forfait de 230 €) comme le prévoit le contrat, est artificiellement déterminé en déduisant en outre l'indemnité complémentaire de 10 % alors que celle-ci doit s'y ajouter.
 Les pièces versées au dossier du salarié établissent que pour chaque mois ouvrant droit à la rémunération variable, l'indemnité complémentaire pour frais a été déduite des commissions exigibles, le salarié percevant un salaire brut égal aux commissions générées.
 M. F... peut donc prétendre sur la période non prescrite au remboursement des indemnités forfaitaires de remboursement de frais qui ont été à tort intégrées dans les commissions, soit la somme de 29 888,66 €
 Sur la rupture du contrat de travail
 En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
 Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.
 Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.
 M. F... reproche à l'employeur d'avoir attendu l'année 2003 pour lui rembourser une partie de ses frais professionnels et d'avoir ensuite prévu un forfait structurellement insuffisant et disproportionné par rapport aux frais exposés, mais encore d'avoir par un artifice de présentation des bulletins de paie, omis de verser l'indemnité forfaitaire prévue au contrat.
 M. F... fait observer qu'aux termes du contrat de travail, l'employeur lui imposait 16 rendez-vous extérieurs par semaine, soit 64 dans le mois, soit un remboursement forfaitaire des frais se limitant à 2,87 € par déplacement, et ce alors qu'il se déplaçait avec son véhicule personnel sur tout le département de la Guadeloupe et que le forfait n'a pas été revalorisé depuis 2003. Il estime ses frais professionnels à 800 € par mois.
 Au vu des pièces justificatives produites, des modalités d'exécution du contrat de travail, notamment de l'étendue de la zone de prospection et de ses particularités géographique, des exigences contractuelles pesant sur le salarié et de l'activité réellement déployée, le forfait accordé au salarié était structurellement insuffisant par rapport aux frais réellement exposés.
 Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette rémunération ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC
 S'agissant tant du respect de l'obligation contractuelle de verser le complément d'indemnité de remboursement de frais que de l'exigence d'assurer que cette indemnité ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, les manquements de l'employeur à l'obligation de rembourser le salarié des frais professionnels qu'il a réellement exposés sont parfaitement établis. Le comportement déloyal de l'employeur qui s'est maintenu sur plusieurs années en affectant significativement la rémunération versée au salarié caractérise un manquement grave aux obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail.
 La rupture du contrat de travail imputable à l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Ufifrance Patrimoine doit verser à M. F... l'indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire calculé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois qui s'élève à 5 122,91 €, soit 10 245,82 €, et l'indemnité légale de licenciement dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, soit la somme de 17 604,08 €.
 Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
 Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues à l'article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.
 Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. F..., de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail, une somme de 35 000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
 Il découle de ce qui précède que la demande de l'employeur au titre de l'inexécution du préavis par le salarié n'est pas fondée et qu'elle ne peut qu'être rejetée.
 (…) Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail Ainsi qu'il a été vu, l'employeur a manifestement manqué à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi en faisant en sorte de priver le salarié du remboursement de ses frais professionnels et ce, malgré des décisions de justice l'ayant condamné dans des cas semblables et malgré les propres termes du contrat de travail, rédigé sans doute à dessein de manière ambiguë.
 Il en est résulté pour l'appelant un préjudice distinct de ceux réparés par ailleurs dans la mesure où l'absence de remboursement de frais professionnels a nécessairement atteint les capacités d'épargne de l'appelant ainsi que son niveau de vie.
 Il y a donc lieu de lui accorder à ce titre la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi du fait de l'exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail.
 Aux termes de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts au taux légal sur les sommes allouées est de droit lorsqu'elle est demandée, elle sera donc ordonnée.
 La société Ufifrance Patrimoine sera déboutée de ses demandes indemnitaires. Condamnée aux dépens de première instance et d'appel, elle versera à M. F... la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile » ;

 1°) ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que l'article 2-3 du contrat de travail prévoit que « Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10% correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10% au titre des congés payés » ce dont il résulte clairement que le complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels est inclus dans la rémunération variable (cf. production n° 4) ; qu'en jugeant que cette clause était « rédigée (…) de manière ambigüe », et en l'interprétant comme instituant une indemnité égale à 10 % au titre des frais professionnels en sus des commissions, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail en violation du principe susvisé ;

 2°) ALORS QUE l'article 2-3 du contrat de travail prévoit que « Les commissions et gratifications dont les barèmes figurent en annexe ne seront versées que lorsque les objectifs d'activité tels que fixés à l'article 1.3 du contrat de travail seront atteints, et pour la fraction générée excédant le seuil de déclenchement fixé à 100% du traitement de base. En cas de non atteinte du seuil mensuel applicable, les commissions générées ne donneront pas lieu à règlement » ; qu'il en résulte que lorsque le seuil de déclenchement correspondant au traitement de base - qui comprend en vertu de l'article 2-2 du contrat de travail, le SMIC majoré des congés payés et d'un forfait de 230 euros au titre du remboursement forfaitaire des frais professionnels - est atteint par la rémunération variable générée par l'activité du salarié, ce dernier a droit à ce traitement de base majoré de la fraction de la rémunération variable excédant ce seuil, ce qui aboutit nécessairement à ce que sa rémunération totale soit égale, en montant, à la totalité des commissions générées par son activité ; qu'en se fondant sur la circonstance que la rémunération totale figurant sur les bulletins de paie de M. F... était toujours égale au montant des commissions brutes générées par son activité, pour en déduire que le remboursement forfaitaire de frais professionnels prévu par le contrat n'avait pas été versé, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... les sommes de 10 245,82 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 17 604,08 € à titre d'indemnité légale de licenciement, ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation, soit le 15 octobre 2010, d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 35 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la décision, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts sur les sommes allouées selon les termes de l'article 1154 du code civil, débouté la société Ufifrance Patrimoine de ses demandes et condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement des frais professionnels
 M. F... expose que l'indemnité forfaitaire complémentaire pour les frais professionnels prévue dans le contrat du 3 mars 2003 ne lui a jamais été versée car l'employeur la déduisait des commissions exigibles.
 Le contrat de travail du 3 mars 2013 prévoit que la partie fixe de la rémunération est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 € correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; que la partie variable versée sur le seuil de déclenchement mensuel fixée à 100% du traitement de base atteint comprend en outre une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire de frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés.
 Or, il résulte de la comparaison entre les bulletins de paie et les relevés mensuels de commissions que la rémunération totale figurant sur les bulletins de paie est toujours égale au montant des commissions brutes dues au salarié lorsque celles-ci dépassent le minimum garanti égal au SMIC.
 Il apparaît en effet que le montant des commissions indiqué sur les bulletins de paie, au lieu d'être égal à celui figurant sur les relevés de commissions calculées en fonction du chiffre d'affaires et déduction faite de la rémunération de base ( salaire de base + congés payés + forfait de 230 €) comme le prévoit le contrat, est artificiellement déterminé en déduisant en outre l'indemnité complémentaire de 10 % alors que celle-ci doit s'y ajouter.
 Les pièces versées au dossier du salarié établissent que pour chaque mois ouvrant droit à la rémunération variable, l'indemnité complémentaire pour frais a été déduite des commissions exigibles, le salarié percevant un salaire brut égal aux commissions générées.
 M. F... peut donc prétendre sur la période non prescrite au remboursement des indemnités forfaitaires de remboursement de frais qui ont été à tort intégrées dans les commissions, soit la somme de 29 888,66 €
 Sur la rupture du contrat de travail
 En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
 Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.
 Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.
 M. F... reproche à l'employeur d'avoir attendu l'année 2003 pour lui rembourser une partie de ses frais professionnels et d'avoir ensuite prévu un forfait structurellement insuffisant et disproportionné par rapport aux frais exposés, mais encore d'avoir par un artifice de présentation des bulletins de paie, omis de verser l'indemnité forfaitaire prévue au contrat.
 M. F... fait observer qu'aux termes du contrat de travail, l'employeur lui imposait 16 rendez-vous extérieurs par semaine, soit 64 dans le mois, soit un remboursement forfaitaire des frais se limitant à 2,87 € par déplacement, et ce alors qu'il se déplaçait avec son véhicule personnel sur tout le département de la Guadeloupe et que le forfait n'a pas été revalorisé depuis 2003. Il estime ses frais professionnels à 800 € par mois.
 Au vu des pièces justificatives produites, des modalités d'exécution du contrat de travail, notamment de l'étendue de la zone de prospection et de ses particularités géographique, des exigences contractuelles pesant sur le salarié et de l'activité réellement déployée, le forfait accordé au salarié était structurellement insuffisant par rapport aux frais réellement exposés.
 Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette rémunération ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC
 S'agissant tant du respect de l'obligation contractuelle de verser le complément d'indemnité de remboursement de frais que de l'exigence d'assurer que cette indemnité ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, les manquements de l'employeur à l'obligation de rembourser le salarié des frais professionnels qu'il a réellement exposés sont parfaitement établis. Le comportement déloyal de l'employeur qui s'est maintenu sur plusieurs années en affectant significativement la rémunération versée au salarié caractérise un manquement grave aux obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail.
 La rupture du contrat de travail imputable à l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Ufifrance Patrimoine doit verser à M. F... l'indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire calculé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois qui s'élève à 5 122,91 €, soit 10 245,82 €, et l'indemnité légale de licenciement dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, soit la somme de 17 604,08 €.
 Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
 Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues à l'article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.
 Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. F..., de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail, une somme de 35 000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
 Il découle de ce qui précède que la demande de l'employeur au titre de l'inexécution du préavis par le salarié n'est pas fondée et qu'elle ne peut qu'être rejetée » ;

 1°) ALORS QUE pour juger que la prise d'acte du contrat de travail aux torts de l'employeur devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a relevé que l'employeur avait manqué à l'obligation de rembourser les frais réellement engagés par le salarié dès lors d'une part, qu'il avait déduit l'indemnité complémentaire pour frais des commissions exigibles et, d'autre part, que la somme versée au titre des frais professionnels, soit uniquement les 230 euros mensuels inclus dans la rémunération fixe sans prise en compte du forfait de 10 % contractuellement fixé, était manifestement disproportionnée ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

 2°) ALORS subsidiairement QUE seuls les manquements de l'employeur, qui sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, justifient que le salarié prenne acte de la rupture aux torts de l'employeur ; qu'en jugeant, en l'espèce, que la prise d'acte du contrat produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu des manquements de l'employeur consistant à ne pas avoir versé le complément d'indemnité de remboursement de frais et de ne pas avoir s'être assuré que cette indemnité n'était pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, tout en constatant que ces manquements s'étaient « maintenus sur plusieurs années », ce dont il résultait qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat pendant plusieurs années, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.

 3°) ALORS en tout état de cause QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés ; qu'en l'espèce, pour affirmer que le forfait de 230 euros mensuel était manifestement disproportionné par rapport au montant réel des frais engagés, la cour d'appel s'est référée de manière générale aux « modalités d'exécution du contrat de travail, notamment de l'étendue de la zone de prospection et ses particularités géographiques», aux « exigences contractuelles pesant sur le salarié » ainsi qu'à « l'activité réellement déployée » par ce dernier; qu'elle a également relevé que le salarié « fai(sait) observer qu'aux termes du contrat de travail, l'employeur lui imposait 16 rendez-vous extérieurs par semaine, soit 64 dans le mois, soit un remboursement forfaitaire des frais se limitant à 2,87 € par déplacement, et ce alors qu'il se déplaçait avec son véhicule personnel sur tout le département de la Guadeloupe et que le forfait n'a pas été revalorisé depuis 2003 » et qu'il « estim(ait) ses frais professionnels à 800 € par mois » ; qu'en statuant ainsi, sans même évaluer quel avait pu être le montant des frais réels exposés par le salarié ni constater que le salarié en justifiait, autrement que par ses seules allégations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé et de l'article 1134 du code civil ;

 4°) ALORS QUE pour mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, les juges du fond sont tenus d'indiquer sur quels éléments et documents ils se fondent pour déduire les constatations de fait à l'appui de leur décision sans pouvoir se référer uniquement aux documents de la cause sans autre analyse ; que pour affirmer que le forfait de 230 euros mensuel était manifestement disproportionné par rapport au montant réel des frais engagés par le salarié, la cour d'appel s'est bornée à viser les « pièces justificatives produites » ; qu'en statuant ainsi, sans viser ni analyser, même sommairement, les pièces et éléments de preuve en cause, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 10 245,82 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, cette somme étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation, soit le 15 octobre 2010, et d'AVOIR débouté la société Ufifrance Patrimoine de ses demandes indemnitaires et d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement des frais professionnels
 M. F... expose que l'indemnité forfaitaire complémentaire pour les frais professionnels prévue dans le contrat du 3 mars 2003 ne lui a jamais été versée car l'employeur la déduisait des commissions exigibles.
 Le contrat de travail du 3 mars 2013 prévoit que la partie fixe de la rémunération est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 € correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; que la partie variable versée sur le seuil de déclenchement mensuel fixée à 100% du traitement de base atteint comprend en outre une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire de frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés.
 Or, il résulte de la comparaison entre les bulletins de paie et les relevés mensuels de commissions que la rémunération totale figurant sur les bulletins de paie est toujours égale au montant des commissions brutes dues au salarié lorsque celles-ci dépassent le minimum garanti égal au SMIC.
 Il apparaît en effet que le montant des commissions indiqué sur les bulletins de paie, au lieu d'être égal à celui figurant sur les relevés de commissions calculées en fonction du chiffre d'affaires et déduction faite de la rémunération de base ( salaire de base + congés payés + forfait de 230 €) comme le prévoit le contrat, est artificiellement déterminé en déduisant en outre l'indemnité complémentaire de 10 % alors que celle-ci doit s'y ajouter.
 Les pièces versées au dossier du salarié établissent que pour chaque mois ouvrant droit à la rémunération variable, l'indemnité complémentaire pour frais a été déduite des commissions exigibles, le salarié percevant un salaire brut égal aux commissions générées.
 M. F... peut donc prétendre sur la période non prescrite au remboursement des indemnités forfaitaires de remboursement de frais qui ont été à tort intégrées dans les commissions, soit la somme de 29 888,66 €
 Sur la rupture du contrat de travail
 En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
 Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.
 Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.
 M. F... reproche à l'employeur d'avoir attendu l'année 2003 pour lui rembourser une partie de ses frais professionnels et d'avoir ensuite prévu un forfait structurellement insuffisant et disproportionné par rapport aux frais exposés, mais encore d'avoir par un artifice de présentation des bulletins de paie, omis de verser l'indemnité forfaitaire prévue au contrat.
 M. F... fait observer qu'aux termes du contrat de travail, l'employeur lui imposait 16 rendez-vous extérieurs par semaine, soit 64 dans le mois, soit un remboursement forfaitaire des frais se limitant à 2,87 € par déplacement, et ce alors qu'il se déplaçait avec son véhicule personnel sur tout le département de la Guadeloupe et que le forfait n'a pas été revalorisé depuis 2003. Il estime ses frais professionnels à 800 € par mois.
 Au vu des pièces justificatives produites, des modalités d'exécution du contrat de travail, notamment de l'étendue de la zone de prospection et de ses particularités géographique, des exigences contractuelles pesant sur le salarié et de l'activité réellement déployée, le forfait accordé au salarié était structurellement insuffisant par rapport aux frais réellement exposés.
 Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette rémunération ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC
 S'agissant tant du respect de l'obligation contractuelle de verser le complément d'indemnité de remboursement de frais que de l'exigence d'assurer que cette indemnité ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, les manquements de l'employeur à l'obligation de rembourser le salarié des frais professionnels qu'il a réellement exposés sont parfaitement établis. Le comportement déloyal de l'employeur qui s'est maintenu sur plusieurs années en affectant significativement la rémunération versée au salarié caractérise un manquement grave aux obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail.
 La rupture du contrat de travail imputable à l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Ufifrance Patrimoine doit verser à M. F... l'indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire calculé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois qui s'élève à 5 122,91 €, soit 10 245,82 €, et l'indemnité légale de licenciement dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, soit la somme de 17 604,08 €.
 Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
 Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues à l'article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.
 Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. F..., de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail, une somme de 35 000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
 Il découle de ce qui précède que la demande de l'employeur au titre de l'inexécution du préavis par le salarié n'est pas fondée et qu'elle ne peut qu'être rejetée.
 (…)
 La société Ufifrance Patrimoine sera déboutée de ses demandes indemnitaires. Condamnée aux dépens de première instance et d'appel, elle versera à M. F... la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile » ;

 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les demandes reconventionnelles.
 La SAS Ufifrance Patrimoine formule une demande d'indemnité de préavis ainsi qu'une demande de dommages et intérêts pour brusque rupture, Elle sollicite également des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté. Ces trois demandes trouvent leur fondement dans la rupture du contrat de travail.
 A – sur le préavis
 Le dernier contrat de travail en date prévoit un préavis d'une durée de quinze jours.
 La prise d'acte produisant les effets d'une démission, la SAS Ufifrance Patrimoine sollicite le paiement d'une indemnité pour non-respect du préavis.
 Elle indique avoir été contrainte de prendre des mesures dans l'urgence pour répartir la clientèle, mais n'en justifie pas.
 Dès lors, il ne sera pas donné suite à sa demande.
 B - sur les dommages et-intérêts pour brusque rupture
 La SAS Ufifrance Patrimoine indique que la démission de M. F... est abusive car celui-ci a créé une société concurrente et que son départ précipité a créé un préjudice pour l'équipe à laquelle il appartenait.
 Cependant, tout salarié a le droit de rompre le contrat de travail qui le lie à son employeur.
 C - Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté La SAS Ufifrance Patrimoine soutient que M. F... a eu une activité concurrente antérieurement à la rupture de son contrat de travail.
 Elle indique en effet que le montant des rachats clients a été très important dans l'année suivant son départ ainsi que dans le mois le précédant.
 Cependant, aucun élément de comparaison n'est fourni pur pouvoir analyser les chiffres avancés par l'employeur.
 De plus, rien ne permet de rattacher objectivement le fait que les clients aient racheté leurs contrats avec le départ de M. F... ou une quelconque activité concurrentielle de ce dernier.
 En outre, dès lors que le contrat est rompu, les parties ont la liberté de se livrer à l'activité de leur choix, d'autant que la SAS Ufifrance Patrimoine avait expressément levé la clause de protection de clientèle par courrier du 16 décembre 2009 » ;

 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen, relatif au bien-fondé de la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a écarté la demande de l'employeur au titre de la non-exécution par le salarié de son préavis parce que la rupture était imputable à l'employeur, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;

 2°) ALORS QUE lorsque la prise d'acte de la rupture du contrat produit les effets d'une démission, le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail ; qu'en écartant cependant la demande de l'employeur au titre de la non-exécution par le salarié de son préavis au prétexte qu'il ne justifiait pas avoir été contraint de prendre les mesures dans l'urgence pour répartir la clientèle qu'il alléguait, la cour d'appel, par motifs éventuellement adoptés, a statué par un motif inopérant et violé l'article L.1237-1 du code du travail.

 QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi du fait du maintien d'une clause de non concurrence nulle dans le contrat de travail, cette sommes étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la présente décision et d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur la clause de non concurrence
 Le contrat de travail contient à l'article 4.4 une clause de non concurrence qui ne prévoit aucune contrepartie financière.
 Il résulte des pièces versées aux débats que l'employeur était avisé dès le mois de juillet 2002 par la responsable des ressources humaines que la Cour de cassation soumettait dorénavant la licéité de la clause de non concurrence à l'existence d'une contrepartie financière. Bien qu'avisé de la nullité encourue, l'employeur a persisté à faire figurer dans le contrat de travail conclu en 2003 une clause de non concurrence qui n'était assortie d'aucune contrepartie financière.
 Le maintien de cette clause au contrat de travail jusqu'à la rupture de celui-ci avait pour effet de dissuader le salarié de démissionner pour s'établir et a entraîné un préjudice nécessaire qui sera réparé par des dommages et intérêts à hauteur de 5 000 €. »

 1°) ALORS QU'un salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation en se prévalant de l'existence passée d'une clause de non-concurrence dénuée de contrepartie financière dont il était délié au jour de la rupture de son contrat de travail ; qu'en condamnant en l'espèce l'exposante à payer des dommages et intérêts au salarié à raison de l'existence passée dans son contrat de travail d'une clause de protection de clientèle nulle quand il était constant que le salarié avait été délié des obligations découlant de cette clause, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et l'article L.1221-1 du code du travail ;

 2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui (cf. productions n° 11 à 14), que le salarié pouvait d'autant moins prétendre avoir subi un préjudice du fait de l'existence dans son contrat de travail d'une clause de protection de clientèle dénuée de contrepartie que dès après la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, M. F... a exercé une activité concurrente à celle de son employeur auprès d'une autre entreprise et a créé une société directement concurrente de la société Ufifrance Patrimoine, 17 jours à peine après sa prise d'acte (conclusions page 24) ; qu'en omettant de répondre à ce chef de conclusion avant de fixer le chiffre des dommages et intérêts alloués au salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

 CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail, cette sommes étant assortie des intérêts au taux légal à compter de la présente décision et d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à verser à M. G... F... la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel ;

 AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement des frais professionnels
 M. F... expose que l'indemnité forfaitaire complémentaire pour les frais professionnels prévue dans le contrat du 3 mars 2003 ne lui a jamais été versée car l'employeur la déduisait des commissions exigibles.
 Le contrat de travail du 3 mars 2013 prévoit que la partie fixe de la rémunération est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 € correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; que la partie variable versée sur le seuil de déclenchement mensuel fixée à 100% du traitement de base atteint comprend en outre une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire de frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés.
 Or, il résulte de la comparaison entre les bulletins de paie et les relevés mensuels de commissions que la rémunération totale figurant sur les bulletins de paie est toujours égale au montant des commissions brutes dues au salarié lorsque celles-ci dépassent le minimum garanti égal au SMIC.
 Il apparaît en effet que le montant des commissions indiqué sur les bulletins de paie, au lieu d'être égal à celui figurant sur les relevés de commissions calculées en fonction du chiffre d'affaires et déduction faite de la rémunération de base ( salaire de base + congés payés + forfait de 230 €) comme le prévoit le contrat, est artificiellement déterminé en déduisant en outre l'indemnité complémentaire de 10 % alors que celle-ci doit s'y ajouter.
 Les pièces versées au dossier du salarié établissent que pour chaque mois ouvrant droit à la rémunération variable, l'indemnité complémentaire pour frais a été déduite des commissions exigibles, le salarié percevant un salaire brut égal aux commissions générées.
 M. F... peut donc prétendre sur la période non prescrite au remboursement des indemnités forfaitaires de remboursement de frais qui ont été à tort intégrées dans les commissions, soit la somme de 29 888,66 €
 Sur la rupture du contrat de travail
 En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
 Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.
 Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.
 M. F... reproche à l'employeur d'avoir attendu l'année 2003 pour lui rembourser une partie de ses frais professionnels et d'avoir ensuite prévu un forfait structurellement insuffisant et disproportionné par rapport aux frais exposés, mais encore d'avoir par un artifice de présentation des bulletins de paie, omis de verser l'indemnité forfaitaire prévue au contrat.
 M. F... fait observer qu'aux termes du contrat de travail, l'employeur lui imposait 16 rendez-vous extérieurs par semaine, soit 64 dans le mois, soit un remboursement forfaitaire des frais se limitant à 2,87 € par déplacement, et ce alors qu'il se déplaçait avec son véhicule personnel sur tout le département de la Guadeloupe et que le forfait n'a pas été revalorisé depuis 2003. Il estime ses frais professionnels à 800 € par mois.
 Au vu des pièces justificatives produites, des modalités d'exécution du contrat de travail, notamment de l'étendue de la zone de prospection et de ses particularités géographique, des exigences contractuelles pesant sur le salarié et de l'activité réellement déployée, le forfait accordé au salarié était structurellement insuffisant par rapport aux frais réellement exposés.
 Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette rémunération ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC
 S'agissant tant du respect de l'obligation contractuelle de verser le complément d'indemnité de remboursement de frais que de l'exigence d'assurer que cette indemnité ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, les manquements de l'employeur à l'obligation de rembourser le salarié des frais professionnels qu'il a réellement exposés sont parfaitement établis. Le comportement déloyal de l'employeur qui s'est maintenu sur plusieurs années en affectant significativement la rémunération versée au salarié caractérise un manquement grave aux obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail.
 La rupture du contrat de travail imputable à l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Ufifrance Patrimoine doit verser à M. F... l'indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire calculé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois qui s'élève à 5 122,91 €, soit 10 245,82 €, et l'indemnité légale de licenciement