Cour de Cassation · soc — 21 juin 2016

SOC.

 FB


 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 21 juin 2016




 Cassation partielle


 Mme LAMBREMON, conseiller le plus
 ancien faisant fonction de président



 Arrêt n° 1229 F-D

 Pourvoi n° Z 15-12.525



 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________

 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par le comité d'entreprise Clear Channel France, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 21 octobre 2014 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant à la société Clear Channel France, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La société Clear Channel France a formé un pourvoi incident et un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;

 Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 La demanderesse au pourvoi incident et au pourvoi incident éventuel invoque, à l'appui de chacun ses recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 19 mai 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Sabotier, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller, M. Petitprez, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Sabotier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat du comité d'entreprise Clear Channel France, de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de la société Clear Channel France, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le comité d'entreprise de la société Clear Channel France assure directement la gestion d'une partie des activités sociales et culturelles, l'employeur conservant la charge de certaines activités ; qu'ayant constaté que l'employeur avait diminué le montant des sommes affectées à ces activités depuis l'année 2006, le comité d'entreprise a saisi le tribunal de grande instance afin d'obtenir la condamnation de l'employeur à lui verser au titre de la contribution aux activités sociales et culturelles pour les années 2006 à 2009, le montant des sommes économisées ;

 Sur les moyens uniques du pourvoi incident et du pourvoi incident éventuel :

 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Mais sur le moyen unique du pourvoi principal du comité d'entreprise :

 Vu les articles L. 2323-83 et L. 2323-86 du code du travail ;

 Attendu que pour débouter le comité d'entreprise de ses demandes, l'arrêt énonce que si une telle régularisation doit lui profiter lorsqu'il a délégué à l'employeur la gestion d'une activité sociale et culturelle, force est de constater qu'en l'espèce, le comité d'entreprise appelant ne prétend pas, comme l'ont relevé les premiers juges, avoir délégué les activités litigieuses à la société Clear Channel France dont il précise, au contraire, qu'elle les « gère directement », que si l'article L. 2323-83 du code du travail confère au seul comité d'entreprise, vocation à assurer la gestion des activités sociales et culturelles, encore faut-il, pour assurer ce contrôle, que le comité sollicite de l'employeur la prise en charge des activités litigieuses et en l'espèce, le comité d'entreprise ne prétend nullement avoir demandé cette prise en charge, ce dont il résulte que sa demande a été justement rejetée par le tribunal ;

 Attendu cependant qu'aux termes de l'article L. 2323-83 du code du travail, le comité d'entreprise a le monopole de la gestion des activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise ; qu'il en résulte que, quand bien même le comité d'entreprise aurait délégué à l'employeur la gestion d'une partie de celles-ci, le montant de la contribution de l'employeur au financement des activités doit être fixé en tenant compte de la totalité des dépenses sociales de la période de référence ;

 Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la contribution globale due au comité d'entreprise pour le financement des activités sociales et culturelles doit être calculée conformément aux dispositions d'ordre public de l'article L. 2323-86 du code du travail, peu important que le comité d'entreprise ait délégué à l'employeur la gestion de l'activité concernée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de régularisation des dépenses sociales gérées directement par l'employeur, l'arrêt rendu le 21 octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

 Condamne la société Clear Channel France aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au comité d'entreprise Clear Channel France la somme de 3 000 euros ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour le comité d'entreprise Clear Channel France.

 Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le comité d'entreprise de sa demande tendant à voir condamner l'employeur à lui verser une somme de 716 933,21 euros à titre de régularisation des dépenses sociales gérées directement par lui pour la période de 2006 à 2009, avec les intérêts à compter du 22 décembre 2011 ainsi que la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 3500 du Code de procédure civile et les dépens.

 AUX MOTIFS propres QUE le comité d'entreprise expose que certaines activités sociales et culturelles, « directement gérées par l'employeur » -restauration, prévoyance, maladie, médailles du travail- ont donné lieu à l'engagement de dépenses qui ont Diminué entre 2006 et 2009 ; qu'il s'estime fondé, au regard "du monopole dont il dispose en matière de gestion de ces activités, en vertu de l'article L 2323-83 du code du travail, à réclamer le paiement de l'économie ainsi faite par l'employeur ; mais que si une telle régularisation doit profiter au comité d'entreprise, lorsque celui-ci a délégué à l'employeur la gestion d'une activité sociale et culturelle, force est de constater qu'en l'espèce, le comité d'entreprise appelant ne prétend pas -comme l'ont relevé les premiers juges- avoir délégué les activités litigieuses à la société CLEAR CHANNEL FRANCE dont il précise, au contraire, qu'elle les « gère directement » ; que si l'article L 2323-83 du code du travail confère au seul comité d'entreprise, vocation à assurer la gestion des activités sociales et culturelles, encore faut-il, pour assurer ce contrôle que le comité sollicite de l'employeur, la prise en charge des activités litigieuses ; qu'en l'espèce, le comité d'entreprise ne prétend nullement avoir demandé cette prise en charge ; qu'il en résulte qu'il n'est pas recevable en sa demande et que celle-ci a été justement rejetée par le tribunal dans le jugement dont appel

 AUX MOTIFS adoptés QUE la défenderesse, hors sa contribution de 1,05% aux dépenses sociales et culturelles gérées par le comité d'entreprise, a pris en charge et a financé directement des dépenses sociales et culturelles gérées par elle tels que la restauration, la prévoyance, la médaille du travail; que le comité d'entreprise de la société CLEAR CHANNEL FRANCE demande au fondement des articles L 2323-[...] 23-86 et R 2323-35 du code du travail que la société défenderesse lui paye la somme de 716 933,21 6 qui, selon ce qu'elle allègue, égale la régularisation pour les années 2006 à 2009 de ses dépenses à ce titre, savoir des dépenses qui se sont avérées être dans ce domaine moindres par rapport aux 3% de la masse salariale brute de l'année de référence et ce, en application de l'article L 2323-86 du code du travail; qu'elle soutient que quand bien même le comité d'entreprise aurait délégué à l'employeur la gestion d'une partie des activités sociales et culturelles le montant de sa contribution doit être fixé en tenant compte de la totalité des dépenses y afférent sans que cette somme conformément aux principes de l'article R 2323-86 du code du travail puisse être inférieure au total le plus élevé des sommes ainsi affectées atteint au cours des trois dernières années ; que la défenderesse a conclu au déboutement de la demande de ce chef au motif que sa contribution d'employeur n'est due que pour les activités gérées et payées par le comité d'entreprise et non pas pour des activités qu'elle gère elle -même; qu'elle réfère à cet égard au fait que la loi n'a pas prévu un droit du comité d'entreprise au reliquat du financement de l'employeur mais seulement le droit de revendiquer la gestion de toutes les activités sociales et culturelles ; que l'article L 2323-83 du code du travail dispose que "le comité d'entreprise assure, contrôle ou participe à la gestion de toutes les activités sociales et culturelle établies dans l'entreprise(...)quel qu'en soit le mode de financement, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat," et aussi que "Ce décret détermine notamment les conditions dans lesquelles les pouvoirs du comité d'entreprise peuvent être délégués à des organismes créés par lui et soumis à son contrôle. (,.)Il fixe les conditions de financement des activités sociales et culturelles."; qu'à l'article R 2323-21 il est dit que "(,.)cette gestion [des activités sociales et culturelles qui n 'ont pas de personnalité civile] quelque soit leur mode de financement est assurée 1° soit par le comité d'entreprise, 2° soit par une commission spéciale du comité, 3°soit par des personnes désignées par ce comité, 4° soit par des organismes créés par le comité et ayant reçu une délégation. Ces personnes ou organismes agissent dans la limite des attributions qui leur ont été déléguées et sont responsables devant le comité.' ;que l'article L 2323-83 du code du travail, outre qu'il énumère limitativement quatre catégories de personnes susceptibles de recevoir délégation de ses pouvoirs, énonce que les organismes délégataires "créés par lui" sont sous son contrôle et responsables devant lui; que la société employeur ne figure pas parmi les délégataires énumérés par le code du travail; qu'en outre l'employeur - la société défenderesse - au sein de laquelle il est constitué n'est pas "un organisme créé par lui", qu'il n'a pas vocation à répondre devant lui, qu'enfin il n'allègue pas, à plus forte raison ne démontre pas lui avoir donné délégation de ses pouvoirs en ce domaine; Qu'en dépit de ce que la loi suivant l'article L 2323-83 du code du travail confie au comité d'entreprise la mission d'assurer, contrôler ou participer à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise il ne suit pas de là que pour autant que lorsque, comme dans le cas d'espèce, l'employeur prend en charge et finance en son sein des activités pouvant entrer dans le champ de définition d'activités sociales et culturelles il puisse être inféré ou déduit, tacitement, une "délégation" : Qu'il s'ensuit que les dépenses engagées par l'entreprise hors de toute délégation du comité d'entreprise pour dispenser des prestations destinées aux employés dans le domaine des activités sociales et culturelles ne peuvent s'entendre comme une "contribution" au sens que définit l'article L 2323-86 du code du travail et qui, dans la suite des articles L 2323-83 et suivants est tout entière inscrite dans la conséquence logique de délégations expressément données; qu'il ne peut être déduit d'un manquement au monopole - s'il en est - un effet de droit qui n'a pas été envisagé par le code du travail ni à plus forte raison une "contribution à soi-même"; qu'il y a lieu en conséquence, faisant droit aux moyens de le défenderesse, de débouter le comité d'entreprise de sa demande de ce chef.

 ALORS tout d'abord QU'aux termes de l'article L.2323-83 alinéa 1 (anciennement L.432-8 alinéa 1) du Code du travail, le comité d'entreprise assure ou contrôle la gestion de toutes les activités sociales et culturelles, ou participe à cette gestion, quel qu'en soit le mode de financement ; que la loi confère ainsi au comité un monopole en matière d'activités sociales et culturelles; qu'il en résulte que même lorsque l'employeur gère directement une activité sociale et culturelle, il agit au lieu et pour le compte du comité d'entreprise, sans qu'il y ait lieu à délégation explicite, l'employeur étant délégataire du comité par l'effet de la loi ; qu'en conséquence, la contribution globale due au comité d'entreprise pour le financement des oeuvres sociales et culturelles doit être calculée conformément aux dispositions d'ordre public de l'article L. 2323-86 du code du travail, peu important que certaines activités soient gérées par l'employeur ; qu'en estimant pourtant que faute de délégation de sa part, le comité d'entreprise ne pouvait prétendre à la contribution relatives aux activités directement gérées par l'employeur, les juges du fond ont violé les articles L.2323-83 alinéa 1, L.2323-86 alinéa 1 et R.2323-35 du Code du travail.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils pour la société Clear Channel France.

 Le pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Clear Channel France à payer au comté d'entreprise de la société Clear Channel France les sommes de 53 017,44 € et 278 341,46 € ;

 AUX MOTIFS PROPRES QU' « il résulte des pièces et conclusions des parties qu'après avoir fait procéder à une expertise par le cabinet d'expertise comptable Diagoris, le comité d'entreprise de la société Clear Channel France a fait valoir auprès de son président, dans sa réunion du 18 mai 2011, une série d'interrogations, quant au calcul des sommes lui revenant, pour les années 2006 à 2010, tant au titre de la subvention de fonctionnement, qu'au titre du financement des activités sociales et culturelles ; que s'estimant insatisfait des réponses apportées par la direction, le comité a saisi le tribunal de grande instance de Nanterre le 22 décembre 2011 à l'effet de voir juger : d'une part, que l'assiette déterminée par la société Clear Channel France, pour le calcul des deux types de financement lui revenant (contribution patronale et subvention de fonctionnement) n'est pas conforme aux dispositions légales, et d'autre part, que pour certaines activités sociales « gérées directement » par l'employeur ce dernier a exposé des dépenses moins élevées que celles existant en 2005, en sorte que les économies 1 ainsi réalisées, depuis, doivent lui bénéficier ; que par le jugement entrepris, le tribunal a fait droit à la demande de rappel, formée, tant au titre de la subvention de fonctionnement que de la contribution patronale aux activités sociales, les premiers juges retenant que les sommes inscrites au chapitre 641 de la comptabilité de la société Clear Channel France, conformément à la nomenclature du Plan Comptable Général (PCG), doivent servir d'assiette au calcul des sommes revenant au comité d'entreprise, alors que la société Clear Channel France s'est acquittée de ses obligations envers le comité sur le fondement, plus étroit, des sommes figurant dans la déclaration annuelle des données sociales (DADS) que le tribunal a condamné, en conséquence, la société à payer un arriéré au titre de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles ; [...] ; sur la détermination de l'assiette servant au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles ; qu'ainsi que le rappellent les parties dans leurs conclusions, les articles du code du travail précisant les modalités de calcul de chacune de ces ressources du comité d'entreprise sont rares et laconiques ; que s'agissant de la subvention de fonctionnement, l'article L. 2325-43 énonce : « l'employeur verse au comité d'entreprise une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute » ; que l'article L 2323-86 dispose : « la contribution versée chaque année par l'employeur pour financer des institutions sociales du comité d'entreprise ne peut en aucun cas être inférieure au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l'entreprise atteint au cours des trois années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité d'entreprise ( ... ) ; que le rapport de cette contribution au montant global des salaires payés ne peut non plus être inférieur au même rapport existant pour l'année de référence définie au premier alinéa » ; que les parties s'accordent pour reconnaître que dans les deux cas, les termes de « masse salariale » ou de « salaires payés » doivent recevoir la même définition, qu'elles divergent cependant, quant au contenu de cette définition ; que le comité, approuvé par le tribunal, considère que c'est le compte 641 de la comptabilité de l'entreprise qui, conformément aux indications du PCG, comporte la liste des sommes à prendre en compte pour l'évaluation de la masse salariale ; que la société Clear Channel France soutient que le compte 641 comporte des sommes étrangères à la notion de salaires qui ne peuvent être incluses dans l'assiette litigieuse et que celle-ci se trouve, en réalité, justement définie et évaluée dans la DADS sur laquelle elle s'est précisément fondée pour calculer le montant de ses obligations; qu'elle n'est ainsi redevable d'aucune somme au comité d'entreprise ; que si les textes précités ne fournissent pas le détail des sommes constituant l'assiette litigieuse, l'un comme l'autre renvoient à la notion de salaire ; que certes, comme le fait valoir la société Clear Channel France, le compte 641, tel que prévu par le PCG, contient des sommes qui, par nature, ne constituent pas des salaires, telles, que les rémunérations des gérants majoritaires et administrateurs non-salariés, l'intéressement ... ; qu'au cas d'espèce, le compte 641 de la société Clear Channel France, tel qu'il résulte des données comptables incontestées, reproduites en page 8 des conclusions de la société Clear Channel France, est constitué des salaires, congés payés, primes et gratifications, indemnités forfaitaires afficheurs ; que l'ensemble de ces postes renvoient bien à la notion de salaire ou de rémunération perçues par les salariés ; que, certes, ce compte intègre, aussi, le montant des « indemnités de licenciement » ; qu'il n'est cependant pas prétendu qu'il s'agirait là, d'autres indemnités que celles prévues par l'article L. 1234-9 du code du travail ou par les dispositions conventionnelles applicables ; que considérant que si l'indemnité de licenciement est destinée, il est vrai, à récompenser l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, son montant est prévisible et forfaitaire, car fixé automatiquement en fonction de l'ancienneté, et son versement intervient indépendamment de tout grief imputable à quiconque, dès lors que le licenciement n'est pas fondé sur la faute grave du salarié ; que sa détermination excluant, dès lors, toute appréciation et toute recherche de responsabilité, il ne peut être soutenu que l'indemnité de licenciement a pour objet de réparer un préjudice, qui en tant que tel, devrait nécessairement être fonction d'une faute et d'un dommage ; que les premiers juges ont donc retenu, à bon droit, le calcul effectué par le comité d'entreprise, à partir du compte 641, pour la détermination, à la fois, de la subvention de fonctionnement et de la contribution de l'employeur aux activités sociales et culturelles ; que les condamnations intervenues, en conséquence, aux termes du jugement entrepris, seront confirmées ;

 ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE suivant l'article L. 2325-23 du code du travail : « L'employeur verse au comité d'entreprise une subvention de fonctionnement d'un montant annuel équivalent à 0,2 de la masse salariale brule » ; que le demandeur soutient que la masse salariale brute s'entend de la masse salariale comptable dite « compte 641 » selon la nomenclature du plan comptable général ; que la défenderesse conteste la position arrêtée, la qualifiant de contra legem et soutient que la masse salariale s'entend de la somme mentionnée par « l'employeur dans ses déclarations annuelles de salaires conformément aux dispositions de l'article 87 du code général des impôts aux termes duquel « toute personne physique ou morale versant des traitements, émoluments salaires ou rétributions imposables est tenue de remettre dans le courant du mois de janvier de chaque année, sauf application de l'article 87 A, à l'autorité compétente de l'Etat du lieu de son domicile ou du siège de l'établissement ou du bureau qui en a effectué le paiement, une déclaration dont le contenu est fixé par décret » ; que la finalité des dispositions du code général des impôts ne saurait être assimilée à celle du code du travail ; qu'il s'ensuit qu'il ne doit pas nécessairement résulter de la proximité des termes dont il est disposé dans les textes invoqués que la masse salariale définie à l'article L. 2325-23 du code du travail soit assimilée aux « traitements, émoluments, salaires ou rétributions imposables » visés à l'article 87 du code général des impôts qui ont pour objet de venir figurer in fine de première part dans la déclaration des résultats de l'entreprise en déduction de ses bénéfices et d'autre part de devoir servir d'assiette à la perception de la taxe annuelle sur les salaires ou encore permettre le calcul global des cotisations sociales, toutes choses qui sont étrangères à la finalité de l'article L. 2325-23 du code du travail ; qu'en revanche demeure en conformité avec l'esprit de l'article L. 2325-23 du code du travail d'assimiler à la masse salariale chacune des subdivisions du compte 641 que rappelle la défenderesse, savoir outre « les salaires et appointements », les « congés payés » et les « primes et gratifications », les « indemnités et avantages divers » et enfin le « supplément familial » et qu'elle critique a priori dans sa globalité sans démontrer que les éléments qu'elle estime en excès auraient effectivement figuré dans les chiffres énoncés du compte 641 qu'invoque le demandeur, non plus que leurs montants respectifs ; que la défenderesse qui se borne à relever la proximité des termes des deux textes manque à démontrer la pertinence de l'assimilation à laquelle elle prétend; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à la référence au compte 641 selon la nomenclature du plan comptable général à laquelle prétend à juste titre te demandeur ; que la confrontation des chiffres de 2006 à 2010 met en lumière les éléments suivant : A/ pour le budget de fonctionnement du comité d'entreprise :
 Masse salariale
 Selon la défenderesse compte 641 versé revendiqué 2006 : 49 934 448,00 64 303 703 soit 99 868,90 € 28 611,41 €
 2007 : 48 340 210,50 51 387 975 soit 96 681,42 € 102 775,95 €
 2008 : 47 784 339,46 51 782 554 soit 95 568,68 € 103 565,11 €
 2009 : 46 664 962,00 49 553 875 soit 93 329,92 € 99 107,75 €
 2010 : 42 335 716,28 44 538 281 soit 84 671,43 € 89 076,57€ ; d'où des différences en moins respectives de 2006 à 2010 au taux de 0,2% de : 28 742,51 € + 6 095,53€ + 7996,43 € + 5 777,83€ + 4 405,14 € = 53 017,44 € ; que l'énoncé par le demandeur des montants respectifs de masse salariale et de sommes versées par la défenderesse n'a pas été contesté par cette dernière alors que les chiffres du compte 641 sont documentés ; qu'il est donc établi qu'au titre du budget de fonctionnement du demandeur de 2006 à 2010 il a été manqué de lui verser la somme de 53 017,44 € ; qu'il y a lieu de condamner la défenderesse de payer au comité d'entreprise ; B/ pour le budget des activités sociales et culturelles du comité d'entreprise ; que les parties s'accordent sur un taux annuel instauré par usage de 1,05% ; qu'au regard des chiffres issus du compte 641 tels qu'énoncés ci-dessus et des montants réellement versés par la défenderesse énoncés par le demandeur et non contestés par la défenderesse, respectivement de 2006 à 2010 : 524 311,70 €, 507 572,21 €, 501 735,56 €, 489 982,10 € et 444 525,02 €, il a été manqué de verser au demandeur respectivement en : 2006 : 150 877,18 €, 2007 : 32 401,53 € ; 2008; 41 981,26 € ; 2009 : 30 333,59 € ; 2010 : 23 126,93 € ; qu'au total : 278 720,49 € - demandé : 278 341,46€ - ; d'où il résulte qu'au titre du budget des activités sociales et culturelles de 2006 à 2010 il a été manqué de lui verser la somme de 278.341,46 € qu'il y a lieu de condamner la défenderesse de payer au comité d'entreprise ;

 ALORS QUE sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail ; qu'en considérant que la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles s'entendait de la masse salariale brute correspondant au compte 641 du plan général comptable sans rechercher, ainsi que l'y invitait la société Clear Channel France, si les sommes sollicitées par le comité d'entreprise de la société Clear Channel France, et approuvées par les premiers juges excluaient effectivement les sommes qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, étaient dues au titre de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2323-86 du code du travail.Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils pour la société Clear Channel France.

 Le pourvoi incident fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir considéré le comité d'entreprise de la société Clear Channel recevable à agir ;

 AUX MOTIFS PROPRES QUE le comité d'entreprise expose que certaines activités sociales et culturelles, « directement gérées par l'employeur » -restauration, prévoyance, maladie, médailles du travail- ont donné lieu à l'engagement de dépenses qui ont diminué entre 2006 et 2009 ; qu'il s'estime fondé, au regard « du monopole dont il dispose en matière de gestion de ces activités, en vertu de l'article L. 2323-83 du code du travail, à réclamer le paiement de l'économie ainsi faite par l'employeur ; mais que si une telle régularisation doit profiter au comité d'entreprise, lorsque celui-ci a délégué à l'employeur la gestion d'une activité sociale et culturelle, force est de constater qu'en l'espèce, le comité d'entreprise appelant ne prétend pas -comme l'ont relevé les premiers juges- avoir délégué les activités litigieuses à la société Clear Channel France dont il précise, au contraire, qu'elle les « gère directement » ; que si l'article L. 2323-83 du code du travail confère au seul comité d'entreprise, vocation à assurer la gestion des activités sociales et culturelles, encore faut-il, pour assurer ce contrôle que le comité sollicite de l'employeur, la prise en charge des activités litigieuses ; qu'en l'espèce, le comité d'entreprise ne prétend nullement avoir demandé cette prise en charge ; qu'il en résulte qu'il n'est pas recevable en sa demande et que celle-ci a été justement rejetée par le tribunal dans le jugement dont appel ;

 AUX MOTIFS ADOPTES QUE la défenderesse, hors sa contribution de 1,05% aux dépenses sociales et culturelles gérées par le comité d'entreprise, a pris en charge et a financé directement des dépenses sociales et culturelles gérées par elle telles que la restauration, la prévoyance, la médaille du travail; que le comité d'entreprise de la société Clear Channel France demande au fondement des articles L. 2323-83 L. 2323-86 et R. 2323-35 du code du travail que la société défenderesse lui paye la somme de 716 933,21 € qui, selon ce qu'elle allègue, égale la régularisation pour les années 2006 à 2009 de ses dépenses à ce titre, savoir des dépenses qui se sont avérées être dans ce domaine moindres par rapport aux 3% de la masse salariale brute de l'année de référence et ce, en application de l'article L. 2323-86 du code du travail; qu'elle soutient que quand bien même le comité d'entreprise aurait délégué à l'employeur la gestion d'une partie des activités sociales et culturelles le montant de sa contribution doit être fixé en tenant compte de la totalité des dépenses y afférent sans que cette somme conformément aux principes de l'article R. 2323-86 du code du travail puisse être inférieure au total le plus élevé des sommes ainsi affectées atteint au cours des trois dernières années ; que la défenderesse a conclu au déboutement de la demande de ce chef au motif que sa contribution d'employeur n'est due que pour les activités gérées et payées par le comité d'entreprise et non pas pour des activités qu'elle gère elle-même ; qu'elle réfère à cet égard au fait que la loi n'a pas prévu un droit du comité d'entreprise au reliquat du financement de l'employeur mais seulement le droit de revendiquer la gestion de toutes les activités sociales et culturelles ; que l'article L. 2323-83 du code du travail dispose que « le comité d'entreprise assure, contrôle ou participe à la gestion de toutes les activités sociales et culturelle établies dans l'entreprise (...) quel qu'en soit le mode de financement, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, » et aussi que « ce décret détermine notamment les conditions dans lesquelles les pouvoirs du comité d'entreprise peuvent être délégués à des organismes créés par lui et soumis à son contrôle (…) il fixe les conditions de financement des activités sociales et culturelles » ; qu'à l'article R. 2323-21, il est dit que « (…)cette gestion [des activités sociales et culturelles qui n'ont pas de personnalité civile] quelque soit leur mode de financement est assurée, 1° soit par le comité d'entreprise, 2° soit par une commission spéciale du comité, 3°soit par des personnes désignées par ce comité, 4° soit par des organismes créés par le comité et ayant reçu une délégation. Ces personnes ou organismes agissent dans la limite des attributions qui leur ont été déléguées et sont responsables devant le comité » ; que l'article L. 2323-83 du code du travail, outre qu'il énumère limitativement quatre catégories de personnes susceptibles de recevoir délégation de ses pouvoirs, énonce que les organismes délégataires « créés par lui » sont sous son contrôle et responsables devant lui ; que la société employeur ne figure pas parmi les délégataires énumérés par le code du travail ; qu'en outre l'employeur - la société défenderesse - au sein de laquelle il est constitué n'est pas « un organisme créé par lui », qu'il n'a pas vocation à répondre devant lui, qu'enfin il n'allègue pas, à plus forte raison ne démontre pas lui avoir donné délégation de ses pouvoirs en ce domaine ; qu'en dépit de ce que la loi suivant l'article L. 2323-83 du code du travail confie au comité d'entreprise la mission d'assurer, contrôler ou participer à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise il ne suit pas de là que pour autant que lorsque, comme dans le cas d'espèce, l'employeur prend en charge et finance en son sein des activités pouvant entrer dans le champ de définition d'activités sociales et culturelles il puisse être inféré ou déduit, tacitement, une « délégation » ; qu'il s'ensuit que les dépenses engagées par l'entreprise hors de toute délégation du comité d'entreprise pour dispenser des prestations destinées aux employés dans le domaine des activités sociales et culturelles ne peuvent s'entendre comme une « contribution » au sens que définit l'article L. 2323-86 du code du travail et qui, dans la suite des articles L. 2323-83 et suivants est tout entière inscrite dans la conséquence logique de délégations expressément données ; qu'il ne peut être déduit d'un manquement au monopole - s'il en est - un effet de droit qui n'a pas été envisagé par le code du travail ni à plus forte raison une « contribution à soi-même » ; qu'il y a lieu en conséquence, faisant droit aux moyens de le défenderesse, de débouter le comité d'entreprise de sa demande de ce chef ;

 ALORS QUE l'abrogation par le Conseil constitutionnel d'une disposition législative, en ce qu'elle fait perdre à l'arrêt qui en fait application son fondement juridique, entraîne de plein droit l'anéantissement de celui-ci ; que l'abrogation à intervenir des articles L. 2323-83 et L. 2323-86 du code du travail en application de l'article 62 de la Constitution du 4 octobre 1958 entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique.