Cour de Cassation · soc — 14 juin 2016

SOC.

 JT



 COUR DE CASSATION
 ______________________


 Audience publique du 14 juin 2016




 
 Cassation partielle
 sans renvoi


 M. CHOLLET, conseiller doyen
 faisant fonction de président



 Arrêt n° 1186 F-D

 Pourvoi n° W 15-12.522







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

 _________________________

 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par la société M & L Distribution, venant aux droits de la société Melvita, dont le siège est [...] ,

 contre l'arrêt rendu le 4 décembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à Mme L... N..., domiciliée [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 11 mai 2016, où étaient présents : M. Chollet, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Guyot, conseiller, Mme Ferré, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de la société M & L Distribution, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme N..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme N... a été engagée le 3 mars 2010 en qualité d'attachée commerciale par la société Melvita, aux droits de laquelle vient la société M & L Distribution ; qu'en arrêt maladie à compter du 14 juin 2010, elle a été licenciée le 24 décembre 2010 en raison de ses absences perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et de la nécessité de la remplacer à titre définitif ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme pour rupture abusive du contrat de travail alors, selon le moyen :

 1°/ que si l'article L. 1132-1 du code du travail ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; que la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié absent pour raison de santé doit s'apprécier au regard de la structure de l'entreprise et des fonctions occupées par le salarié, fonctions dont la société M & L Distribution soutenait en l'espèce qu'elles ne permettaient pas de recourir à un nouveau remplacement provisoire de la salariée dont l'arrêt de travail était prolongé sans date prévisible de retour ; qu'en se bornant à reprocher à la société M & L Distribution de ne pas rapporter la preuve de l'impossibilité de pourvoir au remplacement provisoire de la salariée sans se prononcer sur les fonctions exercées par cette dernière ni à fortiori sur la possibilité de procéder à un nouveau remplacement provisoire sur son poste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;

 2°/ que le licenciement du salarié absent en raison de son état de santé est autorisé dès lors que son absence perturbe le fonctionnement de l'entreprise et entraîne, à la date du licenciement et non dès le premier jour d'absence, la nécessité pour l'employeur de pourvoir à son remplacement définitif, en sorte que les juges du fond doivent se prononcer au regard d'un remplacement devenu nécessaire ; qu'en écartant la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de Mme L... N... au motif qu'elle avait initialement fait l'objet d'un remplacement provisoire selon contrat à durée déterminée, circonstance qui ne pouvait exclure que le remplacement définitif soit devenu nécessaire, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

 Mais attendu que si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié ; que celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié ;

 Et attendu que, procédant à la recherche prétendument omise, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que la nécessité de remplacement définitif n'était pas établie et que l'employeur ne rapportait pas la preuve qu'il lui était impossible de pourvoir au remplacement provisoire de la salariée, a, faisant une exacte application des dispositions de l'article 6 de l'avenant N° II du 14 mars 1955 annexé à la convention collective nationale des industries chimiques et connexes du 30 décembre 1952, motivé et légalement justifié sa décision ;

 Sur le troisième moyen :

 Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

 Mais sur le deuxième moyen :

 Vu les articles L. 1232-2 et L. 1232-4 du code du travail ;

 Attendu, selon le second de ces textes, que la lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à disposition ;

 Attendu que pour condamner l'employeur à payer une somme à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, l'arrêt retient que la lettre de convocation à l'entretien préalable, si elle doit préciser que la personne convoquée peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, ou s'il n'y a pas d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, qu'elle peut se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet, cette lettre doit mentionner, dès lors qu'il existe des délégués du personnel, leur identité afin d'assurer l'effectivité de l'assistance et qu'en ne précisant pas l'identité des délégués du personnel dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, l'employeur a privé d'effectivité la possibilité d'assistance de la salariée à l'entretien préalable ;

 Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a ajouté à la loi, a violé les textes susvisés ;

 Vu l' article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;

 PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société M & L Distribution à verser à Mme N... la somme de 2 188 euros à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 4 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

 Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

 Déboute Mme N... de sa demande en paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ;

 Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille seize ;
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocats au Conseils, pour la société M & L Distribution

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société M&L Distribution au paiement de la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

 AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement, à laquelle il est expressément fait référence, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce, est ainsi motivée : "...Nous vous avons convoquée le 06 décembre 2010 à un entretien préalable, fixé le 17 décembre dernier, car nous envisagions de vous licencier en raison de vos absences répétées rendant nécessaire votre remplacement définitif. Sans nous fournir d'explication, vous ne vous êtes pas rendue à cet entretien, ce qui ne nous a pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Les absences de l'entreprise auxquelles nous faisons ici référence sont notamment les suivantes :
 14/06/10 au 27/06/10 ; 28/06/10 au 11/07/10; 10/07/10 au 25/07/10 ; 23/07/10 au 08/08/10 ; 07/08/10 au 31/08/10; 30/08/10 au 30/09/10; 27/09/10 au 31/10/10 ;
 27/10/10 au 30/11/10; 26/10/10 au 03/01/11. En effet, il ne nous est pas possible, compte tenu d'une part des caractéristiques de votre poste, d'autre part, du caractère par nature inopiné de ces absences qui se répètent et sont de plus en plus longues, de procéder à chaque fois à votre remplacement temporaire dans des conditions qui permettraient de garantir un fonctionnement normal et satisfaisant du service. Nous vous avons confié en mars 2010, date à laquelle vous avez été embauchée en qualité d'Attachée Commerciale par notre Société pour le développement de notre chiffre d'affaires sur une zone stratégique qui est Paris et l'Ile de France. Après seulement 3 mois et demi, dont trois semaines de formation, vous avez commencé à être absente. Afin de faire face à votre absence nous avons embauché une personne dans le cadre d'un contrat à durée déterminée. Apres 4 mois de travail effectif, ce salarié nous est indispensable pour assurer le bon fonctionnement du service et nous avons dû l'embaucher, pour palier définitivement à votre absence, par un contrat à durée indéterminée, qui prend effet le 01/01/2011.En effet, il ne nous est plus aujourd'hui possible, compte tenu des fonctions que vous exercez, de procéder à votre remplacement temporaire dans des conditions qui permettraient de garantir un fonctionnement satisfaisant du service et notamment de fidéliser les clients. Votre préavis, que nous vous dispensons d'effectuer, débutera le 03/01/2011 et se terminera le 02/03/2011, date à laquelle vous cesserez de faire partie de nos effectifs. Dans la mesure où vous n'avez pas 1 an d'ancienneté au sein de la Société, vous n'avez donc pas acquis d'heures au titre du droit individuel à la formation. Nous vous rappelons qu'à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de notre entreprise en ce qui concerne les conditions et formalités vous pouvez vous adresser au service paie... » ; qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, un salarié ne peut faire l'objet d'aucune sanction ni être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap ; que lorsque l'absence prolongée du salarié est la conséquence du harcèlement moral dont il a été l'objet, son licenciement est nul en application des articles L. 1132-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; qu'en l'espèce, Mme L... N... qui allègue de difficultés et de circonstances contraignantes ayant porté atteinte à sa santé, ne soutient pas avoir été l'objet d'un tel harcèlement ; que si la maladie ne peut être en soi une cause légitime de licenciement, ses conséquences peuvent justifier la rupture du contrat de travail en raison de la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé obligeant l'employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié ; qu'il appartient à l'employeur d'établir à la fois la perturbation engendrée par le prolongement de l'absence du salarié ou ses absences répétées et la nécessité de son remplacement définitif ; que, contrairement à ce que soutient Mme L... N... , la lettre de licenciement fait référence aux caractéristiques du poste occupé par la salariée, à savoir attachée commerciale seule affectée sur la zone de Paris et de la région parisienne chargée de créer et entretenir la clientèle sur cette région ; qu'objectivement, il sera constaté qu'engagée à compter du 1er mars 2010, Mme L... N... a été absente de façon continue jusqu'au 2 janvier 2011 ; qu'à la date de la convocation préalable , la salariée était absente depuis 6 mois ; que cette absence, alors qu'il n'est pas contesté que le poste venait d'être crée, a désorganisé l'entreprise ; que pour palier à la situation, la société M&L justifie avoir eu recours à un salarié en contrat à durée déterminée ce qui démontre que la société réussissait parfaitement à remplacer provisoirement Mme L... N... en engageant Monsieur E... par le biais d'un contrat à durée déterminée ; que la circonstance que la société M&L aurait été contrainte d'embaucher Monsieur E... en contrat à durée indéterminée car celui-ci bénéficiait d'une proposition d'embauche dans une autre société, ne caractérise pas l'obligation dans laquelle la société M&L se serait trouvée en raison de l'absence de Mme L... N... ; que de surcroît, l'article 6 de la convention collective exige que, dans ces circonstances, le licenciement ne peut intervenir que dés lors qu'il est impossible de pourvoir au remplacement provisoire du salarié, ce dont la société M&L ne rapporte pas la preuve ; qu'en conséquence, qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce compris les indemnités allouées réparant l'entier préjudice d'une salarié n'ayant pas un an d'ancienneté dans l'entreprise.

 ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que l'article L. 1132-1 de ce même code précise qu'aucune personne ne peut être licenciée en raison de son état de santé ou de son handicap ; que Mme N... a été licencié suite à ses absences répétées qui ont perturbé le bon fonctionnement du service commercial au sein duquel elle était affectée ; que Mme N... a été absente pour maladie du 14 juin 2010 au 03 janvier 2011 à raison de neuf arrêts de travail de durée moyenne de trois à quatre semaines ; que compte tenu de la création récente de ce service commercial et de l'impact qu'un tel service a sur l'activité de l'entreprise, la perturbation de ce service a forcément des répercussions sur le fonctionnement de l'entreprise ; que de plus l'affectation de Mme N... sur un secteur hautement stratégique pour le développement commercial de l'entreprise, Paris et sa région, exigeait une présence commerciale de premier importance de la part de la société Melvita ; mais que l'article 6 de l'avenant n° 2 du 14 mars 1955 de la convention collective nationale des industries chimiques dispose, dans son deuxième alinéa, que dans le cas où ces absences imposeraient le remplacement effectif des intéressés, la notification du remplacement faite par lettre recommandée vaudra congédiement ; que les employeurs s'engagent à ne procéder à un tel congédiement qu'en cas de nécessité et s'il n'a pas été possible de recourir à un remplacement provisoire ; que Mme N... a été remplacée de façon temporaire et provisoire par Monsieur E..., titulaire d'un contrat à durée déterminée pour ce remplacement à durée minimale ; que la convention collective applicable prévoit que le licenciement d'un salarié en arrêt de travail ne peut intervenir qu'en l'absence de recours à un remplacement provisoire, ce qui n'a pas été, en l'espèce, le cas ; qu'en conséquence le conseil dit que la cause réelle et sérieuse invoquée dans la lettre de licenciement de Mme N... n'est pas établie ; que l'article L. 1235-5 du code du travail dispose que ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives : 1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2, 2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3, 3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4 ; que le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi ; que toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés ; que Mme N... avait une ancienneté de 12 mois et la société occupait plus de 11 salariés ; que le conseil estime la réparation du préjudice de Mme N... à la somme de 6 000,00 € ; qu'en conséquence le conseil condamne la société Melvita à payer à Mme N... la somme de 6 000,00 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive.

 ALORS QUE si l'article L. 1132-1 du Code du travail ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; que la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié absent pour raison de santé doit s'apprécier au regard de la structure de l'entreprise et des fonctions occupées par le salarié, fonctions dont la société M&L Distribution soutenait en l'espèce qu'elles ne permettaient pas de recourir à un nouveau remplacement provisoire de la salariée dont l'arrêt de travail était prolongé sans date prévisible de retour ; qu'en se bornant à reprocher à la société M&L Distribution de ne pas rapporter la preuve de l'impossibilité de pourvoir au remplacement provisoire de la salariée sans se prononcer sur les fonctions exercées par cette dernière ni a fortiori sur la possibilité de procéder à un nouveau remplacement provisoire sur son poste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1 et L. L. 1235-5 du code du travail.

 ET ALORS QUE le licenciement du salarié absent en raison de son état de santé est autorisé dès lors que son absence perturbe le fonctionnement de l'entreprise et entraine, à la date du licenciement et non dès le premier jour d'absence, la nécessité pour l'employeur de pourvoir à son remplacement définitif, en sorte que les juges du fond doivent se prononcer au regard d'un remplacement devenu nécessaire ; qu'en écartant la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de Mme L... N... au motif qu'elle avait initialement fait l'objet d'un remplacement provisoire selon contrat à durée déterminée, circonstance qui ne pouvait exclure que le remplacement définitif soit devenu nécessaire, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société M&L Distribution au paiement de la somme de 2188 euros à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement.

 AUX MOTIFS QUE la lettre de convocation à l'entretien préalable si elle doit préciser que la personne convoquée peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, ou s'il n'y a pas d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, qu'il peut se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet, cette lettre doit mentionner dés lors qu'il existe des délégués du personnel leur identité afin d'assurer l'effectivité de l'assistance ; qu'en ne précisant pas l'identité des délégués du personnel dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, la société M&L a privé d'effectivité la possibilité d'assistance de la salariée à l'entretien préalable ; que dés lors le jugement sera infirmé sur ce point et Mme L... N... verra son préjudice réparé par l'allocation d'un somme de 2188 euros à titre de dommages et intérêts.

 ALORS QUE l'article L. 1232-4 du code du travail dispose que lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, que lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative et que la lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition ; qu'en reprochant à la société M&L Distribution de ne pas avoir précisé, dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, l'identité des délégués du personnel, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-4 du code du travail en y ajoutant une condition qu'il ne prévoit pas.

 TROISIEME MOYEN DE CASSATION

 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société M&L Distribution au paiement de la somme de 2 200 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage.

 AUX MOTIFS QUE l'article 6 de l'avenant n° II du 14 mars 1955, annexé à la Convention collective prévoit une priorité de rengagement ainsi rédigée : « …L'agent de maîtrise ou le technicien ainsi licencié aura une priorité de rengagement dans son ancien emploi ou un emploi similaire. La priorité ainsi prévue cessera si l'intéressé refuse la première offre de rengagement qui lui sera faite dans des conditions d'emplois équivalents, ou n'aura pas répondu à celle-ci dans le délai d'un mois » ; que la rédaction de ce texte prévoit une attitude pro active de l'employeur qui présente une offre de réengagement ; qu'il n'est pas contesté que, Mme N... n'a reçu aucune offre de réembauche de la part de la société Melvita depuis son licenciement, la société M&L Distribution ne produisant pas, par ailleurs, son livre d'entrée et de sortie du personnel jusqu'à ce jour afin de démontrer qu'aucun salarié n'a été embauché sur un emploi similaire à celui occupé par Mme N... avant son licenciement ; qu'ainsi, l'intimée est fondée solliciter la somme de 2 200 € à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.

 ALORS QUE la société M&L Distribution justifiait de l'absence de poste disponible susceptible d'être proposé à la salariée au titre de la priorité conventionnelle de réembauchage par la production régulière aux débats de son livre d'entrée et de sortie du personnel mentionné dans ses écritures d'appel ; qu'en retenant, pour la condamner au titre de la priorité de réembauchage, que la société M&L Distribution n'aurait pas produit son livre d'entrée et de sortie du personnel, la cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de la société M&L Distribution et le bordereau de pièces communiquées y annexé en violation de l'article 1134 du code civil.