Cour de Cassation · cr — 10 mai 2016

N° B 14-85.318 F-P+B
 
 N° 1743 
 
 SC2
 10 MAI 2016
 
 
 CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI
 
 
 M. GUÉRIN président, 
 
 
 
 
 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
 ________________________________________
 
 
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 
 
 
 
 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :
 
 CASSATION PARTIELLE sans renvoi sur le pourvoi formé par la société Cummins Filtration, contre l'arrêt de la cour d'appel de Rennes, 12e chambre, en date du 3 juillet 2014, qui, pour infraction à la législation sur le travail temporaire, entrave au fonctionnement régulier du comité d'entreprise et tenue irrégulière du registre unique du personnel, l'a condamnée à 10 000 euros d'amende, trois mille cent soixante-cinq amendes de 50 euros et a prononcé sur les intérêts civils ;
 
 La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 15 mars 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Finidori, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;
 
 Greffier de chambre : Mme Hervé ;
 
 Sur le rapport de M. le conseiller FINIDORI, les observations de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, de la société civile professionnelle MASSE-DESSEN, THOUVENIN et COUDRAY, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général LE DIMNA ; 
 
 Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;
 
 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué, des pièces de procédure et des procès-verbaux de l'inspection du travail, base de la poursuite, que la société Cummins Filtration, exerçant une activité de fabrication de filtres diesel, qui employait six cents salariés dont cent vingt intérimaires, a annoncé courant décembre 2008 que les contrats de travail temporaire n'étaient pas reconduits ; qu'en mars 2009, la société a indiqué qu'une restructuration susceptible d'entraîner la suppression de quatre-vingt-cinq emplois allait intervenir ; que l'inspecteur du travail a dressé deux procès-verbaux, le premier pour recours abusif à des contrats de travail temporaire et licenciement collectif sans notification à l'autorité administrative, le second pour entrave au fonctionnement régulier du comité d'entreprise, faute de consultation préalable à l'arrêt du recours au travail temporaire, et tenue irrégulière du registre unique du personnel ; que, poursuivie de ces chefs, la société Cummins Filtration a été relaxée, la preuve n'étant pas rapportée que les motifs invoqués pour le recours au travail temporaire étaient inexistants ; que le procureur de la République et les parties civiles ont relevé appel de ce jugement ; 
 
 En cet état : 
 
 Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 1251-1, L. 1251-5, L. 1251-6, L. 1243-3 et L. 1254-12 du code du travail, et 593 du code de procédure pénale, manque de base légale :
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a reconnu la société Cummins filtration coupable du délit de conclusion illicite de contrat de mise à disposition de salariés temporaires en qualité d'entreprise utilisatrice et, en conséquence, l'a condamnée à une amende délictuelle de 10 000 euros et à payer au syndicat CFDT métallurgie du Finistère et au syndicat CGT Cummins Filtration une somme de 3 000 euros à chacun à titre de dommages-intérêts, outre une indemnité de 1 200 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;
 
 "aux motifs que les constatations faites par l'inspecteur du travail en présence du directeur général, M. [J], et de la responsable des ressources humaines, ont été effectuées sur la base des documents de synthèse élaborés par la direction de la société Cummins notamment : 
- le bilan social annuel ;
- le rapport annuel au CHST ;
- les déclarations mensuelles des mouvement[s] de main d'oeuvre, (DMMO) ;
- un rapport établi à la demande du comité d'entreprise par le cabinet Syndex ;
- les relevés individuels recueillis auprès des deux agences intérimaires concernées, Manpower, employeur de 98 des intérimaires concernés et ADIA ; 
que l'inspection du travail a vérifié par sondage la correspondance des données individualisées concernant environ 3 000 contrats intérimaires par an avec les données informatisées et les contrats de travail disponibles dans les agences d'intérim ; que ces vérifications n'ont pas révélé d'anomalie ; que l'inspection du travail a procédé à une analyse détaillée de l'évolution globale des effectifs entre 2003 et 2008, à partir des données de l'entreprise et retracé cette évolution dans des tableaux figurant au procès verbal n° 62 ; qu'il en résulte, les constatations ci-après ; que le volume global des effectifs a connu depuis 2006, une certaine stabilisation étant observé que la part occupée par les salariés temporaires (supérieure à 15 % de l'effectif global en 2003) est désormais toujours supérieure à 20 % et représente par rapport à l'effectif global plus de 23 % en 2007 et plus de 22 % en 2008 ; qu'en terme de coûts salariaux, la moyenne annuelle de la part de l'intérim par rapport au montant total des coûts salariaux, est passée de 21,25 % en 2003 à plus de 28 % en 2007 et plus de 29 % en 2008 ; qu'en terme d'effectifs, la même évolution est observée ; que le nombre d'intérimaire était en 2003 de 65 pour un effectif global de 443 ( soit de 14,67 %) ; qu'il s'est élevé progressivement chaque année (70 en 2004, 80 en 2005, 100 en 2006) pour atteindre en 2007, 110 intérimaires (soit plus de 23 % de l'effectif global) ; que, par rapport, à l'effectif production (ouvrier, maîtrise, employés), les chiffres montrent la même progression ; que la part d'intérim représente 17,33 % de cet effectif en 2003, il s'est élevé progressivement à 18 % (2004), plus de 20 % (2005) et plus de 25 % (en 2006) pour atteindre plus de 27 % en 2007 et en 2008 ; que le poids de l'intérim dans le nombre d'heures travaillées, représentait 17,08 % en 2003 (soit 130 251 heures de travail intérimaire sur le nombre total de 892 heures de travail) ; qu'il s'est élevé à plus de 23 % en 2007 et représentait en 2008, 206 heures de travail intérimaire (sur un nombre total de 877 600 heures de travail) contre 251 heures en 2003, 104 050 heures en 2004, 156 301 heures en 2006 et 197 500 heures en 2007 ; que l'expertise Syndex analysant la répartition des heures de travail du seul personnel de production entre les salariés Cummins, d'une part, et les intérimaires d'autre part, fournit les éléments suivants ; qu'en 2007, sur 525 903 heures de travail (personnel de production), 381 035 heures ont été payées aux salariés Cummins (72,5 %) et 144 668 heures ont été payés aux intérimaires soit 27.5 % ; qu'en 2008, sur 550 813 heures de travail (personnel de production), 395 479 heures ont été payées aux salariés Cummins (75,2 %) et 155 heures ont été payées aux intérimaires soit 29,2 % ; qu'il ressort de ce constat, d'une part, que depuis 2003, la part des salariés intérimaires au sein du personnel de production, a constamment progressé passant en moyenne annuelle de 17 à 27 %, et, d'autre part, que l'effectif permanent (non cadre) n'a progressé que de 8,76 % alors que l'effectif des intérimaires a progressé de 41,96 % (65 intérimaires en 2003 contre 110 intérimaires en 2007 et 112 en 2008) ; qu'ainsi, sur les seules années 2007 et 2008, il a été recensé 6 332 contrats intérimaires conclus avec 758 intérimaires ; que le recours à ces contrats a été motivé comme suit, accroissement temporaire de l'activité : 3 305 fois, remplacement d'un salarié absent : 3 027 fois ; que, sur un total de 6 332 contrats, 4 649 d'entre eux (soit 73,4 %) avaient une durée inférieure à 10 jours, étant observé que plus de la moitié, soit 3 229 des contrats (50,98 %) avaient une durée égale ou inférieure à 3 jours ; que les contrats d'une durée comprise entre 10 et 49 jours, ne représentent qu'un pourcentage de 21,77 % (1 379 contrats) ; que le reste, soit 306 contrats (4,83 %) ont une durée comprise entre 50 et 100 jours ou plus ; qu'il a aussi été observé que l'emploi intérimaire était segmenté en une multitude de missions courtes (dont un tiers pour une journée) ; que la durée des missions était généralement calquée sur les planning hebdomadaires qui comportent des séquences soit de 3 jours, notamment, les vendredi, samedi et dimanche, soit de 4, 5 ou 6 jours ; que le délai entre les contrats successifs était lui-même très court voire inexistant : 0 jour à 742 reprises, 1 jour à reprises, 2 jours à 1 600 reprises, 3 jours à 782 reprises ; qu'à partir de ces données, l'inspection du travail a reconstitué cette organisation dans des graphiques qui démontrent, d'une part, la constance du recours à l'intérim (hormis les période[s] d'arrêts de production en août et décembre) et, d'autre part, l'extrême variabilité du nombre de contrats en cours chaque jour et surtout, l'importance en volume du recours à l'intérim pour pourvoir à des emplois de production ; que la répartition par catégories d'emploi, des 6 332 contrats, a montré en effet qu'à plus de 99 %, les contrats de mission concernaient des emplois non qualifiés tenus sur des lignes de production (exception faite des postes de caristes) sous l'appellation "agent de fabrication ou polyvalent" (5 493 contrats), "opérateur" (212 contrats), "manutentionnaire" (52 fois), "cariste, magasinier" (520 fois) ; que, d'une part, l'inspection du travail a procédé à partir d'un échantillonnage de 12 intérimaires ayant accompli de nombreuses missions successives, à une analyse de leur parcours, montrant que les motifs invoqués pour chaque contrat (exemple M. [P], 47 contrats sur 14 mois), alternent entre "remplacement" et "accroissement temporaire d'activité", et que le seul dénominateur commun entre ces missions était le séquencement des missions successives en fonction des planning ; que, d'autre part, l'inspection du travail s'est livrée à une analyse concrète après visite des lieux de production avec les responsables des secteurs, des emplois occupés par les intérimaires ayant permis de dresser les constats suivants sur la période comprise entre avril 2007 et octobre 2008 : - 25 à 50 % des postes du secteur "magasin matières premières", ont été occupés en continu par des intérimaires dans le cadre d'une multiplicité de contrats successifs, d'une durée correspondant généralement au nombre de jours que comporte le poste dans le planning hebdomadaire (3, 4, 5 ou 6 jours) ; que, dans le secteur "after marked", 3 des 12 opérateurs requis par équipe (4 équipes), pour la ligne avant, étaient généralement des intérimaires, soit 25 % de l'effectif, et 4 sur 6 des agents requis pour la ligne arrière, ont été occupés par des intérimaires soit 66 % de l'effectif de base ; que les responsables de secteur ont confirmé cette situation de fait et précisé, que les intérimaires les plus expérimentés, assuraient eux-mêmes la formation des nouveaux intérimaires ; que, dans le même secteur sur la ligne "spin off" sur laquelle travaillent 26 agents par équipe (4 équipes matin, soir, nuit et vendredi, samedi, dimanche), 6 à 7 postes ont été occupés en continu par des intérimaires, de sorte qu'en moyenne ce sont 25 à 30 % des postes de la ligne (à l'exclusion de 2 postes plus qualifies) qui ont été occupés par des intérimaires ; que, dans le même secteur, sur la ligne "cartouches", occupant 3 agents de fabrication par équipe (4 équipes), les postes simples (excepté le poste "plissage") ont généralement été occupés à 50 % par des intérimaires, pendant la période considérée ; que, dans le secteur "Première Monte", occupant 3 équipes composées chacune de 6 ou 7 opérateurs, 2 ou 3 opérateurs dans chaque équipe étaient occupés par des intérimaires soit 30 à 50 % de l'effectif de base ; qu'en conclusion de cette analyse, l'inspection du travail a pu observer que 99 % des intérimaires employés en production par Cummins, étaient des "ouvriers spécialisés" sans qualification, répondant à l'un des niveaux les moins élevés de la classification conventionnelle, qui étaient affectés à des tâches simples, le plus souvent sur des lignes de production ou auxquels il était demandé, après une brève initiation en doublon, de suivre la cadence imposée, que la durée de leurs multiples contrats successifs, était le plus souvent déterminée par le nombre de jours figurant au planning hebdomadaire de l'équipe à laquelle ils étaient intégrés et qu'il était fréquent, qu'un poste soit ainsi occupé en continu par des intérimaires enchaînant des contrats successifs de quelques jours, et que ce mode d'organisation stable avait pu être observé sur chacun des postes analysés entre 2007 et 2008 ; que, sur la période considérée (entre avril 2007 et octobre 2008), le volume des emplois intérimaires a été relativement stable et le volume total des employés, ouvriers et maîtrise (emplois de production) a peu varié ; qu'il est demeuré à 394 emplois d'avril à décembre 2007 pour s'élever de janvier 2008 à décembre 2008 à 411 emplois ; qu'à partir d'octobre 2008, la société Cummins qui comptait la présence de 100 à 120 intérimaires en moyenne par jour, n'a plus conclu de nouveaux contrats d'intérim de sorte que ce sont 165 intérimaires dont les missions se sont achevées au 20 septembre 2008, l'effectif intérimaire ayant ainsi progressivement été ramené à 93 en octobre 2008, 67 en novembre et 26 en décembre 2008 ; que la direction a chiffré elle-même à 120, le nombre d'emplois ayant cessé d'être occupés par des intérimaires ; que le contrat de mission quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ; que sous réserve des dispositions de l'article L. 1251-7 du code du travail, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas limitativement énumérés dont, le remplacement d'un salarié absent, l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, etc... les articles L. 1251-35 et L. 1251-36 du code du travail limitent la possibilité de prolonger la mission à une seule fois et imposent un délai minimal de carence entre deux contrats ; qu'il s'ensuit que le recours à l'emploi temporaire par la SARL Cummins doit être justifié par l'un des motifs énoncés à l'article L. 1251-6 du code du travail et ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente de sorte qu'elle ne peut recourir de façon systématique, aux missions d'intérim pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations et des données chiffrées fournies par l'inspection du travail, à partir de l'analyse des documents élaborés par l'entreprise et qui ne sont contredits par aucun élément de preuve contraire, que la société Cummins a eu recours durant les seules années 2007 et 2008, à 3305 missions d'intérims motivées par un accroissement temporaire d'activité et à 3 027 missions d'intérim motivées par le remplacement de salariés absents ; que contrairement à l'argumentation soutenue par la société Cummins, selon laquelle elle avait dû faire face durant la période visée à la prévention, les années 2007 et 2008, à un besoin accru de personnel lié, simultanément, au lancement de nouvelles lignes de production, à la transformation du mode opératoire des lignes de production, à des commandes exceptionnelles etc... il apparaît des données chiffrées du procès verbal d'infraction, que si le volume des emplois intérimaires en 2007 et 2008, a continué de progresser, passant en moyenne journalière de 100 à 110 en 2007 et de 110 à 112 en 2008, il n'a pas enregistré de hausse significative pouvant s'expliquer par un accroissement soudain et temporaire d'un besoin de main d'oeuvre, et s'inscrit au contraire, dans la continuité et la permanence du recours aux missions d'intérim au cours des années antérieures et, notamment depuis 2003, période à laquelle les salariés intérimaires représentaient déjà en moyenne 15 % de l'effectif global, étant relevé au demeurant que la hausse la plus importante du nombre des emplois intérimaires, a été enregistrée non en 2007 ou 2008 mais entre 2005 et 2006, puisque le nombre moyen des salariés intérimaires par jour, est passé, au cours de cette période de 80 à 100 (soit de 17,20 % de l'effectif global à 21,32 %) ; qu'il s'ensuit que le volume des contrats intérimaires enregistré en 2007 et en 2008 n'est pas le résultat d'une hausse soudaine de ce mode de recrutement mais s'inscrit dans la continuité d'une pratique instaurée depuis 2003 ; que l'inspecteur du travail a, d'ailleurs, relevé dans le même sens, à partir de l'analyse des documents élaborés par l'entreprise, que si la société Cummins avait connu un accroissement continu de son activité depuis 2003 et plus particulièrement en 2006, son activité s'était au contraire stabilisée à partir de 2006 et que paradoxalement le recrutement des emplois intérimaires avait été maintenu à un niveau élevé, et avait continué même de progresser ; qu'il ne résulte pas en conséquence la preuve que les 3 305 missions intérimaires auxquelles la société Cummins a eu recours en 2007 et 2008 et qui correspondaient à 50 % de l'effectif moyen journalier des intérimaires, soit de 50 à 60 emplois précaires, (sur un effectif global de 100 à 120), ait été justifié par un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise tel que mentionné sur les contrats ; que les observations faites par l'inspecteur du travail sur chacun des postes analysés en 2007 et 2008, démontre amplement au contraire, que les multiples contrats conclus successivement et simultanément avaient une durée très courte qui était en réalité déterminée dans la très grande majorité des cas, par le nombre de jours figurant au planning hebdomadaire de l'équipe à laquelle les salariés intérimaires étaient intégrés ; qu'à titre d'exemple, pour illustrer son analyse l'inspecteur du travail a retracé sur un graphique, le mode d'organisation de l'atelier Kuss au cours des 4 premiers mois de l'année 2008, et démontré que sur la vingtaine de salariés que comptait l'atelier, (répartis en 3 équipes), 6 intérimaires avaient toujours été présents (soit 2 ou 3 par équipe) tout au long de la période observée ; qu'il a été observé, par ailleurs, d'une part, que les postes tenus par les intérimaires étaient dépourvus de toute spécificité et que les intérimaires qui étaient à 99 % destinés à la production, étaient toujours affectés sur des postes permanents intégrés aux lignes et machines ou dépendant d'elles, d'autre part, que les emplois ainsi occupés par les intérimaires, étaient en progression constante depuis 2003 et avaient notablement augmenté depuis 2005/2006 ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces constatations, que la société Cummins a érigé le recours à l'intérim, en un mode habituel de gestion à l'effet de couvrir plus du quart de la main d'oeuvre de production durant plusieurs années et qu'ainsi, par le biais et la juxtaposition des multiples contrats successifs et simultanés d'intérim, auxquels elle a eu systématiquement recours, elle a pourvu durablement des emplois qui étaient lies à son activité normale afin de faire face à ses besoins structurels de main d'oeuvre et assurer ainsi, le fonctionnement normal de ses lignes de production et de ses ateliers ; qu'il sera relevé en dernier lieu que la circonstance avancée par l'entreprise selon laquelle elle avait été amenée à procéder entre 2006 et 2008 au recrutement de 51 intérimaires sous contrat à durée indéterminée n'est pas de nature à prouver la réalité d'un accroissement de son activité au cours de la même période dès lors qu'il apparaît au contraire, que le volume de son effectif de production permanent, n'a pas connu de hausse correspondante, consécutive à ces recrutements et qu'il est au contraire passé de 391 en 2004 à 393 en 2005, à 394 en 2007 et à 411 en 2008, Il s'ensuit que le recours massif à l'intérim dans ce contexte, procède d'un mode d'organisation délibéré et du détournement du cadre légal fixe par l'article L. 1251-5 du code du travail caractérisant le délit visé à la prévention ; que le recours systématique à 3 027 missions d'intérim pour pourvoir, durant la même période, au remplacement de salariés absents, et compenser tant, les absences accidentelles imprévisibles que celles résultant du fonctionnement normal et permanent, de l'entreprise, liées aux congés et à la formation du personnel, aux RTT et repos compensateurs, procède du même mode de fonctionnement ; que, si l'entreprise utilisatrice est légitime à recourir à l'intérim pour compenser les absences accidentelles ou imprévisibles de son personnel permanent, elle ne peut justifier le recours systématique à l'intérim pour compenser les absences liées à l'application des dispositions légales ou contractuelles, qu'il lui appartient d'organiser, de planifier et d'anticiper et dont elle connaissait le volume et l'impact sur son activité, au travers notamment du bilan social établi chaque année par le service DRH et communiqué aux représentants du personnel ; que le recours systématique à l'intérim pour pourvoir aux absences normales et prévisibles du personnel permanent, en 2007 et en 2008, comme au cours des années antérieures, procède d'un mode de gestion habituel destiné à faire face à des besoins structurels de main d'oeuvre qu'il appartenait à l'entreprise d'anticiper et d'évaluer ; qu'il s'ensuit que le recours massif à l'intérim auquel a procédé la SARL Cummins pour pourvoir les absences connues de son personnel, procède d'une violation délibérée du cadre légal du travail temporaire ; que contrairement à ce que le tribunal a jugé, le jugement sera infirmé et la société Cummins déclarée coupable du délit visé à la prévention ;
 
 "1°) alors que le recours au travail temporaire est justifié par un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; que, pour affirmer que cet accroissement n'était pas démontré au sein de la société Cummins Filtration, au titre des années 2007 et 2008, l'arrêt attaqué s'est borné à énoncer que le volume des emplois intérimaires au cours de cette période n'avait pas enregistré de hausse significative, une telle hausse ayant en revanche eu lieu entre 2005 et 2006 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher concrètement, comme elle y était invitée, si cette société n'avait pas eu à faire face à des commandes exceptionnelles au cours des années 2007 et 2008 justifiant le recours au travail temporaire et si la stabilité de ce recours ne résultait pas du recul de celui-ci pour d'autres motifs licites au cours de cette période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
 
 "2°) alors que la seule circonstance qu'une entreprise ait recours au travail temporaire pour remplacer ses salariés absents n'est pas illicite, dès lors que la fluctuation du nombre de salariés absents ne lui permet pas de recruter par contrat à durée indéterminée le nombre de salariés nécessaires pour faire face à son besoin structurel de main d'oeuvre ; qu'en affirmant abstraitement que le recours à l'intérim pour pourvoir aux absences du personnel permanent n'était pas justifié pour faire face à des besoins structurels de main d'oeuvre qu'il appartenait à l'entreprise d'anticiper et d'évaluer, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la fluctuation du nombre de salariés absents n'avait pas empêché la société prévenue de procéder à des recrutements permanents pour pourvoir à ces absences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
 
 Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 1251-1, L. 1251-5, L. 1251-6, L. 1254-3 et L. 1254-12 du code du travail, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi, manque de base légale :
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a reconnu la société Cummins Filtration coupable du délit de conclusion illicite de contrat de mise à disposition de salariés temporaires en qualité d'entreprise utilisatrice et, en conséquence, l'a condamnée à une amende délictuelle de 10 000 euros et à payer au syndicat CFDT métallurgie du Finistère et au syndicat CGT Cummins Filtration une somme de 3 000 euros à chacun à titre de dommages-intérêts, outre une indemnité de 1 200 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;
 
 "aux motifs que les constatations faites par l'inspecteur du travail en présence du directeur général, M. [J], et de la responsable des ressources humaines, ont été effectuées sur la base des documents de synthèse élaborés par la direction de la société Cummins notamment : 
- le bilan social annuel ;
- le rapport annuel au CHST ;
- les déclarations mensuelles des mouvement[s] de main d'oeuvre, (DMMO) ;
- un rapport établi à la demande du comité d'entreprise par le cabinet Syndex ;
- les relevés individuels recueillis auprès des deux agences intérimaires concernées, Manpower, employeur de 98 des intérimaires concernés et ADIA ; 
que l'inspection du travail a vérifié par sondage la correspondance des données individualisées concernant environ 3 000 contrats intérimaires par an avec les données informatisées et les contrats de travail disponibles dans les agences d'intérim ; que ces vérifications n'ont pas révélé d'anomalie ; que l'inspection du travail a procédé à une analyse détaillée de l'évolution globale des effectifs entre 2003 et 2008, à partir des données de l'entreprise et retracé cette évolution dans des tableaux figurant au procès verbal n° 62 ; qu'il en résulte, les constatations ci-après ; que le volume global des effectifs a connu depuis 2006, une certaine stabilisation étant observé que la part occupée par les salariés temporaires (supérieure à 15 % de l'effectif global en 2003) est désormais toujours supérieure à 20 % et représente par rapport à l'effectif global plus de 23 % en 2007 et plus de 22 % en 2008 ; qu'en terme de coûts salariaux, la moyenne annuelle de la part de l'intérim par rapport au montant total des coûts salariaux, est passée de 21,25 % en 2003 à plus de 28 % en 2007 et plus de 29 % en 2008 ; qu'en terme d'effectifs, la même évolution est observée ; que le nombre d'intérimaire était en 2003 de 65 pour un effectif global de 443 ( soit de 14,67 %) ; qu'il s'est élevé progressivement chaque année (70 en 2004, 80 en 2005, 100 en 2006) pour atteindre en 2007, 110 intérimaires (soit plus de 23 % de l'effectif global) ; que, par rapport, à l'effectif production (ouvrier, maîtrise, employés), les chiffres montrent la même progression ; que la part d'intérim représente 17,33 % de cet effectif en 2003, il s'est élevé progressivement à 18 % (2004), plus de 20 % (2005) et plus de 25 % (en 2006) pour atteindre plus de 27 % en 2007 et en 2008 ; que le poids de l'intérim dans le nombre d'heures travaillées, représentait 17,08 % en 2003 (soit 130 251 heures de travail intérimaire sur le nombre total de 892 heures de travail) ; qu'il s'est élevé à plus de 23 % en 2007 et représentait en 2008, 206 heures de travail intérimaire (sur un nombre total de 877 600 heures de travail) contre 251 heures en 2003, 104 050 heures en 2004, 156 301 heures en 2006 et 197 500 heures en 2007 ; que l'expertise Syndex analysant la répartition des heures de travail du seul personnel de production entre les salariés Cummins, d'une part, et les intérimaires d'autre part, fournit les éléments suivants ; qu'en 2007, sur 525 903 heures de travail (personnel de production), 381 035 heures ont été payées aux salariés Cummins (72,5 %) et 144 668 heures ont été payés aux intérimaires soit 27.5 % ; qu'en 2008, sur 550 813 heures de travail (personnel de production), 395 479 heures ont été payées aux salariés Cummins (75,2 %) et 155 heures ont été payées aux intérimaires soit 29,2 % ; qu'il ressort de ce constat, d'une part, que depuis 2003, la part des salariés intérimaires au sein du personnel de production, a constamment progressé passant en moyenne annuelle de 17 à 27 %, et, d'autre part, que l'effectif permanent (non cadre) n'a progressé que de 8,76 % alors que l'effectif des intérimaires a progressé de 41,96 % (65 intérimaires en 2003 contre 110 intérimaires en 2007 et 112 en 2008) ; qu'ainsi, sur les seules années 2007 et 2008, il a été recensé 6 332 contrats intérimaires conclus avec 758 intérimaires ; que le recours à ces contrats a été motivé comme suit, accroissement temporaire de l'activité : 3 305 fois, remplacement d'un salarié absent : 3 027 fois ; que, sur un total de 6 332 contrats, 4 649 d'entre eux (soit 73,4 %) avaient une durée inférieure à 10 jours, étant observé que plus de la moitié, soit 3 229 des contrats (50,98 %) avaient une durée égale ou inférieure à 3 jours ; que les contrats d'une durée comprise entre 10 et 49 jours, ne représentent qu'un pourcentage de 21,77 % (1 379 contrats) ; que le reste, soit 306 contrats (4,83 %) ont une durée comprise entre 50 et 100 jours ou plus ; qu'il a aussi été observé que l'emploi intérimaire était segmenté en une multitude de missions courtes (dont un tiers pour une journée) ; que la durée des missions était généralement calquée sur les planning hebdomadaires qui comportent des séquences soit de 3 jours, notamment, les vendredi, samedi et dimanche, soit de 4, 5 ou 6 jours ; que le délai entre les contrats successifs était lui-même très court voire inexistant : 0 jour à 742 reprises, 1 jour à reprises, 2 jours à 1 600 reprises, 3 jours à 782 reprises ; qu'à partir de ces données, l'inspection du travail a reconstitué cette organisation dans des graphiques qui démontrent, d'une part, la constance du recours à l'intérim (hormis les période[s] d'arrêts de production en août et décembre) et, d'autre part, l'extrême variabilité du nombre de contrats en cours chaque jour et surtout, l'importance en volume du recours à l'intérim pour pourvoir à des emplois de production ; que la répartition par catégories d'emploi, des 6 332 contrats, a montré en effet qu'à plus de 99 %, les contrats de mission concernaient des emplois non qualifiés tenus sur des lignes de production (exception faite des postes de caristes) sous l'appellation "agent de fabrication ou polyvalent" (5 493 contrats), "opérateur" (212 contrats), "manutentionnaire" (52 fois), "cariste, magasinier" (520 fois) ; que, d'une part, l'inspection du travail a procédé à partir d'un échantillonnage de 12 intérimaires ayant accompli de nombreuses missions successives, à une analyse de leur parcours, montrant que les motifs invoqués pour chaque contrat (exemple M. [P], 47 contrats sur 14 mois), alternent entre "remplacement" et "accroissement temporaire d'activité", et que le seul dénominateur commun entre ces missions était le séquencement des missions successives en fonction des planning ; que, d'autre part, l'inspection du travail s'est livrée à une analyse concrète après visite des lieux de production avec les responsables des secteurs, des emplois occupés par les intérimaires ayant permis de dresser les constats suivants sur la période comprise entre avril 2007 et octobre 2008 : - 25 à 50 % des postes du secteur « magasin matières premières", ont été occupés en continu par des intérimaires dans le cadre d'une multiplicité de contrats successifs, d'une durée correspondant généralement au nombre de jours que comporte le poste dans le planning hebdomadaire (3, 4, 5 ou 6 jours) ; que, dans le secteur "after marked", 3 des 12 opérateurs requis par équipe (4 équipes), pour la ligne avant, étaient généralement des intérimaires, soit 25 % de l'effectif, et 4 sur 6 des agents requis pour la ligne arrière, ont été occupés par des intérimaires soit 66 % de l'effectif de base ; que les responsables de secteur ont confirmé cette situation de fait et précisé, que les intérimaires les plus expérimentés, assuraient eux-mêmes la formation des nouveaux intérimaires ; que, dans le même secteur sur la ligne "spin off" sur laquelle travaillent 26 agents par équipe (4 équipes matin, soir, nuit et vendredi, samedi, dimanche), 6 à 7 postes ont été occupés en continu par des intérimaires, de sorte qu'en moyenne ce sont 25 à 30 % des postes de la ligne (à l'exclusion de 2 postes plus qualifies) qui ont été occupés par des intérimaires ; que, dans le même secteur, sur la ligne "cartouches", occupant 3 agents de fabrication par équipe (4 équipes), les postes simples (excepté le poste "plissage") ont généralement été occupés à 50 % par des intérimaires, pendant la période considérée ; que, dans le secteur "Première Monte", occupant 3 équipes composées chacune de 6 ou 7 opérateurs, 2 ou 3 opérateurs dans chaque équipe étaient occupés par des intérimaires soit 30 à 50 % de l'effectif de base ; qu'en conclusion de cette analyse, l'inspection du travail a pu observer que 99 % des intérimaires employés en production par Cummins, étaient des "ouvriers spécialisés" sans qualification, répondant à l'un des niveaux les moins élevés de la classification conventionnelle, qui étaient affectés à des tâches simples, le plus souvent sur des lignes de production ou auxquels il était demandé, après une brève initiation en doublon, de suivre la cadence imposée, que la durée de leurs multiples contrats successifs, était le plus souvent déterminée par le nombre de jours figurant au planning hebdomadaire de l'équipe à laquelle ils étaient intégrés et qu'il était fréquent, qu'un poste soit ainsi occupé en continu par des intérimaires enchaînant des contrats successifs de quelques jours, et que ce mode d'organisation stable avait pu être observé sur chacun des postes analysés entre 2007 et 2008 ; que, sur la période considérée (entre avril 2007 et octobre 2008), le volume des emplois intérimaires a été relativement stable et le volume total des employés, ouvriers et maîtrise (emplois de production) a peu varié ; qu'il est demeuré à 394 emplois d'avril à décembre 2007 pour s'élever de janvier 2008 à décembre 2008 à 411 emplois ; qu'à partir d'octobre 2008, la société Cummins qui comptait la présence de 100 à 120 intérimaires en moyenne par jour, n'a plus conclu de nouveaux contrats d'intérim de sorte que ce sont 165 intérimaires dont les missions se sont achevées au 20 septembre 2008, l'effectif intérimaire ayant ainsi progressivement été ramené à 93 en octobre 2008, 67 en novembre et 26 en décembre 2008 ; que la direction a chiffré elle-même à 120, le nombre d'emplois ayant cessé d'être occupés par des intérimaires ; que le contrat de mission quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ; que sous réserve des dispositions de l'article L. 1251-7 du code du travail, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas limitativement énumérés dont, le remplacement d'un salarié absent, l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, etc... les articles L. 1251-35 et L. 1251-36 du code du travail limitent la possibilité de prolonger la mission à une seule fois et imposent un délai minimal de carence entre deux contrats ; qu'il s'ensuit que le recours à l'emploi temporaire par la SARL Cummins doit être justifié par l'un des motifs énoncés à l'article L. 1251-6 du code du travail et ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente de sorte qu'elle ne peut recourir de façon systématique, aux missions d'intérim pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations et des données chiffrées fournies par l'inspection du travail, à partir de l'analyse des documents élaborés par l'entreprise et qui ne sont contredits par aucun élément de preuve contraire, que la société Cummins a eu recours durant les seules années 2007 et 2008, à 3305 missions d'intérims motivées par un accroissement temporaire d'activité et à 3 027 missions d'intérim motivées par le remplacement de salariés absents ; que contrairement à l'argumentation soutenue par la société Cummins, selon laquelle elle avait dû faire face durant la période visée à la prévention, les années 2007 et 2008, à un besoin accru de personnel lié, simultanément, au lancement de nouvelles lignes de production, à la transformation du mode opératoire des lignes de production, à des commandes exceptionnelles etc... il apparaît des données chiffrées du procès verbal d'infraction, que si le volume des emplois intérimaires en 2007 et 2008, a continué de progresser, passant en moyenne journalière de 100 à 110 en 2007 et de 110 à 112 en 2008, il n'a pas enregistré de hausse significative pouvant s'expliquer par un accroissement soudain et temporaire d'un besoin de main d'oeuvre, et s'inscrit au contraire, dans la continuité et la permanence du recours aux missions d'intérim au cours des années antérieures et, notamment depuis 2003, période à laquelle les salariés intérimaires représentaient déjà en moyenne 15 % de l'effectif global, étant relevé au demeurant que la hausse la plus importante du nombre des emplois intérimaires, a été enregistrée non en 2007 ou 2008 mais entre 2005 et 2006, puisque le nombre moyen des salariés intérimaires par jour, est passé, au cours de cette période de 80 à 100 (soit de 17,20 % de l'effectif global à 21,32 %) ; qu'il s'ensuit que le volume des contrats intérimaires enregistré en 2007 et en 2008 n'est pas le résultat d'une hausse soudaine de ce mode de recrutement mais s'inscrit dans la continuité d'une pratique instaurée depuis 2003 ; que l'inspecteur du travail a, d'ailleurs, relevé dans le même sens, à partir de l'analyse des documents élaborés par l'entreprise, que si la société Cummins avait connu un accroissement continu de son activité depuis 2003 et plus particulièrement en 2006, son activité s'était au contraire stabilisée à partir de 2006 et que paradoxalement le recrutement des emplois intérimaires avait été maintenu à un niveau élevé, et avait continué même de progresser ; qu'il ne résulte pas en conséquence la preuve que les 3 305 missions intérimaires auxquelles la société Cummins a eu recours en 2007 et 2008 et qui correspondaient à 50 % de l'effectif moyen journalier des intérimaires, soit de 50 à 60 emplois précaires, (sur un effectif global de 100 à 120), ait été justifié par un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise tel que mentionné sur les contrats ; que les observations faites par l'inspecteur du travail sur chacun des postes analysés en 2007 et 2008, démontre amplement au contraire, que les multiples contrats conclus successivement et simultanément avaient une durée très courte qui était en réalité déterminée dans la très grande majorité des cas, par le nombre de jours figurant au planning hebdomadaire de l'équipe à laquelle les salariés intérimaires étaient intégrés ; qu'à titre d'exemple, pour illustrer son analyse l'inspecteur du travail a retracé sur un graphique, le mode d'organisation de l'atelier Kuss au cours des 4 premiers mois de l'année 2008, et démontré que sur la vingtaine de salariés que comptait l'atelier, (répartis en 3 équipes), 6 intérimaires avaient toujours été présents (soit 2 ou 3 par équipe) tout au long de la période observée ; qu'il a été observé, par ailleurs, d'une part, que les postes tenus par les intérimaires étaient dépourvus de toute spécificité et que les intérimaires qui étaient à 99 % destinés à la production, étaient toujours affectés sur des postes permanents intégrés aux lignes et machines ou dépendant d'elles, d'autre part, que les emplois ainsi occupés par les intérimaires, étaient en progression constante depuis 2003 et avaient notablement augmenté depuis 2005/2006 ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces constatations, que la société Cummins a érigé le recours à l'intérim, en un mode habituel de gestion à l'effet de couvrir plus du quart de la main d'oeuvre de production durant plusieurs années et qu'ainsi, par le biais et la juxtaposition des multiples contrats successifs et simultanés d'intérim, auxquels elle a eu systématiquement recours, elle a pourvu durablement des emplois qui étaient lies à son activité normale afin de faire face à ses besoins structurels de main d'oeuvre et assurer ainsi, le fonctionnement normal de ses lignes de production et de ses ateliers ; qu'il sera relevé en dernier lieu que la circonstance avancée par l'entreprise selon laquelle elle avait été amenée à procéder entre 2006 et 2008 au recrutement de 51 intérimaires sous contrat à durée indéterminée n'est pas de nature à prouver la réalité d'un accroissement de son activité au cours de la même période dès lors qu'il apparaît au contraire, que le volume de son effectif de production permanent, n'a pas connu de hausse correspondante, consécutive à ces recrutements et qu'il est au contraire passé de 391 en 2004 à 393 en 2005, à 394 en 2007 et à 411 en 2008, Il s'ensuit que le recours massif à l'intérim dans ce contexte, procède d'un mode d'organisation délibéré et du détournement du cadre légal fixe par l'article L. 1251-5 du code du travail caractérisant le délit visé à la prévention ; que le recours systématique à 3 027 missions d'intérim pour pourvoir, durant la même période, au remplacement de salariés absents, et compenser tant, les absences accidentelles imprévisibles que celles résultant du fonctionnement normal et permanent, de l'entreprise, liées aux congés et à la formation du personnel, aux RTT et repos compensateurs, procède du même mode de fonctionnement ; que, si l'entreprise utilisatrice est légitime à recourir à l'intérim pour compenser les absences accidentelles ou imprévisibles de son personnel permanent, elle ne peut justifier le recours systématique à l'intérim pour compenser les absences liées à l'application des dispositions légales ou contractuelles, qu'il lui appartient d'organiser, de planifier et d'anticiper et dont elle connaissait le volume et l'impact sur son activité, au travers notamment du bilan social établi chaque année par le service DRH et communiqué aux représentants du personnel ; que le recours systématique à l'intérim pour pourvoir aux absences normales et prévisibles du personnel permanent, en 2007 et en 2008, comme au cours des années antérieures, procède d'un mode de gestion habituel destiné à faire face à des besoins structurels de main d'oeuvre qu'il appartenait à l'entreprise d'anticiper et d'évaluer ; qu'il s'ensuit que le recours massif à l'intérim auquel a procédé la SARL Cummins pour pourvoir les absences connues de son personnel, procède d'une violation délibérée du cadre légal du travail temporaire ; que contrairement à ce que le tribunal a jugé, le jugement sera infirmé et la société Cummins déclarée coupable du délit visé à la prévention ;
 
 "1°) alors que la caractérisation du délit prévu par l'article L. 1254-3 du code du travail suppose que soit établi au cas par cas que la conclusion de contrats de mise à disposition avait pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en se fondant au contraire sur la proportion statistique que les missions intérimaires représentaient au sein de l'effet moyen de l'entreprise utilisatrice pour affirmer que le délit était constitué, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
 
 "2°) alors que le recours par l'employeur à des salariés intérimaires n'implique pas pour lui l'obligation d'affecter le salarié à des tâches directement liées à un surcroît d'activité ou laissées vacantes en raison de l'absence d'un salarié permanent ; qu'en affirmant que le délit en cause était caractérisé au prétexte que les intérimaires étaient toujours affectés sur des postes permanents intégrés aux lignes et machines ou dépendant d'elles et dépourvus de toute spécificité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas affecté les salariés permanents aux tâches qui exigeaient le plus de qualification, si bien qu'il était fondé à affecter les salariés intérimaires aux postes ainsi libérés par les salariés permanents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
 
 Les moyens étant réunis ;
 
 Attendu que, pour infirmer le jugement déféré et déclarer la société Cummins Filtration coupable d'infractions aux articles du code du travail déterminant les conditions du recours au travail temporaire, l'arrêt relève que la proportion de salariés temporaires n'a fait que croître pour excéder les 20 % au cours des années 2007 et 2008 et atteindre le seuil de 50 % dans certains secteurs de l'entreprise ; que les juges ajoutent qu'au cours des seules années 2007 et 2008, six mille trois cent trente-deux contrats ont été conclus avec sept cent cinquante-huit intérimaires, la durée de ces contrats étant généralement calquée sur les programmes hebdomadaires de l'entreprise comportant des séquences de trois, quatre, cinq ou six jours ; que la quasi-totalité de ces contrats concernait des emplois non qualifiés, les intérimaires les plus expérimentés assurant eux-mêmes la formation des nouveaux ; que les juges relèvent que l'activité de la société s'était stabilisée à partir de l'année 2006 et qu'il n'est nullement établi qu'elle ait augmenté au cours des deux années visées à la prévention ; qu'ils observent que les trois mille vingt-sept contrats passés au cours de la même période afin de pourvoir au remplacement de salariés absents s'appliquaient tant à des absences accidentelles et imprévisibles qu'à celles résultant du fonctionnement normal et permanent de l'entreprise comme les congés et les périodes de formation ; que les juges en concluent que la société Cummins Filtration a érigé le recours massif à l'intérim en un mode habituel de gestion résultant d'une organisation délibérée et du détournement du cadre légal définissant les conditions de recours au travail temporaire ; 
 
 Attendu qu'en l'état de ces énonciations procédant d'une appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause contradictoirement débattus, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'analyser chacun des contrats conclus, a répondu aux chefs péremptoires des conclusions qui lui étaient soumises et a ainsi justifié sa décision sans encourir les griefs allégués aux moyens ; 
 
 Qu'en effet, il résulte des dispositions des articles L. 1251-5 et L. 1251-6, 1° et 2°, du code du travail qu'il ne peut être fait appel aux salariés d'une entreprise de travail temporaire que pour des tâches non durables en cas de remplacement de salariés absents ou d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise utilisatrice, et non pour pourvoir durablement, comme en l'espèce, des emplois liés à l'activité normale et permanente de cette entreprise ; 
 
 D'où il suit que les moyens ne peuvent qu'être écartés ; 
 
 Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 1251-1, L. 2323-6, L. 2323-15 et L. 2328-1 du code du travail, 131-38 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la loi et défaut de motifs :
 
 "en ce que l'arrêt attaqué a reconnu la société Cummins filtration coupable d'entrave au fonctionnement régulier du comité d'entreprise et, en conséquence, l'a condamnée à une amende délictuelle de 10 000 euros et à payer au syndicat CFDT métallurgie du Finistère et au syndicat CGT Cummins Filtration une somme de 3 000 euros à chacun à titre de dommages-intérêts, outre une indemnité de 1 200 euros en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale ;
 
 "aux motifs qu'il ressort du procès-verbal n° 60, que le comité d'entreprise n'a pas été consulté préalablement à la décision, le 1er octobre 2008, de ne plus recruter d'intérimaires à l'échéance des contrats en cours ; qu'il en est résulté de fait, la suppression en moyenne de 100 à 120 emplois intérimaires auxquels la société avait recours habituellement ; que l'analyse qui précède a démontré que la société Cummins avait eu recours durant plusieurs années et, notamment, en 2007 et en 2008, à ces emplois intérimaires à l'effet de pourvoir durablement des emplois liés à son activité normale et permanente ; que, dès lors, alors que la société Cummins prenait la décision à compter du 1er octobre 2008, de mettre fin à ce mode de recrutement auquel elle recourait massivement depuis plusieurs années pour faire face dans la très grande majorité des cas, à ses besoins structurels de main-d'oeuvre, il lui appartenait, dans le respect des dispositions prévues par les articles L. 2323-6 et L. 2323-15 du code du travail, de consulter le comité d'entreprise, s'agissant d'une décision affectant de manière importante, le volume et la structure des effectifs et les conditions d'emploi, en raison notamment, de la part que représentait l'effectif intérimaire par rapport à l'effectif global et étant observé au demeurant, que l'effectif des intérimaires représentait encore en septembre 2008, plus de 120 salariés ; que force est de constater que si le comité d'entreprise était informé au travers des réunions mensuelles sur la situation des effectifs intérimaires et sur les motifs du recours à l'intérim, il n'en demeure pas moins que celui-ci n'a pas été consulté préalablement à l'arrêt par l'entreprise, du recours à l'intérim et que cette question n'a pas été inscrite à l'ordre du jour d'une réunion ; que la consultation du comité d'entreprise, préalablement à l'arrêt du recours à l'emploi temporaire se traduisant par la réduction de près de 120 emplois intérimaires et affectant près d'un quart de l'effectif global, s'imposait à la société Cummins, qui ne pouvait ignorer l'impact de sa décision et ses répercussions sur les conditions d'emploi et la structure des effectifs ; qu'en s'abstenant de consulter le comité d'entreprise alo