Cour de Cassation · comm — 12 juillet 2016

COMM.

 CM



 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 12 juillet 2016




 Rejet


 Mme MOUILLARD, président



 Arrêt n° 661 F-D

 Pourvoi n° C 14-26.922







 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

 Statuant sur le pourvoi formé par :

 1°/ M. Y... U..., domicilié [...] , agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [...],

 2°/ la société [...], société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
 
 contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2014 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre civile), dans le litige les opposant à la caisse régionale de Crédit agricole mutuel (CRCAM) d'Aquitaine, dont le siège est [...] ,

 défenderesse à la cassation ;

 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

 Vu la communication faite au procureur général ;

 LA COUR, en l'audience publique du 7 juin 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Remeniéras, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

 Sur le rapport de M. Remeniéras, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. U..., ès qualités, et de la société [...], de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la caisse régionale de Crédit agricole mutuel d'Aquitaine, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 3 octobre 2014), que la société EURL [...], qui avait pour activité la gestion d'actifs financiers, a conclu avec la caisse régionale de Crédit agricole mutuel d'Aquitaine (la banque) une convention relative à la réception et à la transmission d'ordres avec service à règlement différé ; que reprochant à la banque des manquements engageant sa responsabilité contractuelle, la société [...] l'a assignée en réparation de son préjudice tandis que, de son côté, la banque l'a assignée en paiement du solde débiteur de son compte courant ; que la société [...] a été mise en liquidation judiciaire au cours de l'instance d'appel ; que le liquidateur a repris l'instance ;

 Sur le premier moyen :

 Attendu que le liquidateur de la société [...] fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen, qu'aux termes de la convention relative à la réception et à la transmission d'ordres avec service de règlement différé conclu entre la société [...] et la CRCAM d'Aquitaine, la banque ne peut procéder à la prorogation que sur ordre de son client ; qu'en écartant tout manquement contractuel de la banque ayant procédé à la prorogation, sans constater qu'un ordre de prorogation avait été formulé par la société [...] pour le mois de septembre 2008, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

 Mais attendu que l'arrêt constate qu'au cours de l'année 2008 la société [...] s'est systématiquement abstenue de procéder à une confirmation écrite de ses ordres de prorogation formulés par téléphone ; qu'il relève encore que la société [...], qui a été mise en mesure de vérifier la prorogation litigieuse dès le 29 septembre 2008 à l'occasion de l'envoi par la banque du compte de liquidation, n'a réagi ni à cette occasion,
 ni à la suite de la notification ultérieure des frais afférents à cette opération, faisant ainsi ressortir que cette société avait formulé un ordre de prorogation pour le mois de septembre 2008 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

 Et sur le second moyen :

 Attendu que le liquidateur de la société [...] fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice de la société [...] résultant d'un manquement à l'obligation de couverture alors, selon le moyen :

 1°/ que si en principe la demande nouvelle en cause d'appel est irrecevable, elle est recevable, par exception, lorsqu'elle tend à opposer une compensation, fût-ce une compensation légale jointe de plein droit ; qu'avant de déclarer une demande nouvelle irrecevable, les juges du fond doivent impérativement s'expliquer sur ce point ; que faute d'avoir recherché si la demande de dommages-intérêts, formulée pour la première fois en cause d'appel, ne visait pas à la compensation, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 564 du code de procédure civile ;

 2°/ qu'en tout cas, dans la mesure où des demandes de dommages-intérêts avaient déjà été formulées devant le premier juge, les juges du second degré se devaient de rechercher, avant de déclarer la demande irrecevable, si la demande de dommages-intérêts, nouvellement formulée en cause d'appel, ne pouvait être regardée comme un complément des demandes soumises au premier juge ; que faute de s'être prononcés sur ce point, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard de l'article 566 du code de procédure civile ;

 Mais attendu, d'une part, que le liquidateur n'ayant, en dépit de la jonction des instances, formé aucune demande de compensation au soutien de sa demande de dommages-intérêts, qui était nouvelle en appel, la cour d'appel n'avait pas à effectuer la recherche invoquée par la première branche ;

 Et attendu, d'autre part, que cette demande nouvelle de dommages-intérêts ne procédant pas du même manquement de la banque, résultant des prorogations de positions prises en septembre et octobre 2008, elle ne pouvait constituer le complément de celle présentée au premier juge ;

 D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
 

 PAR CES MOTIFS :

 REJETTE le pourvoi ;

 Condamne M. U..., en qualité de liquidateur de la société EURL [...], aux dépens ;

 Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

 Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. U..., ès qualités, et de la société [...]

 PREMIER MOYEN DE CASSATION

 L'arrêt attaqué encourt la censure ;

 EN CE QU' il a fixé la créance de la CRCAM d'Aquitaine au passif de la liquidation judiciaire de l'EURL [...] à hauteur de 352.521,22 euros et par voie de conséquence, rejeté la demande de la SARL [...] et Me U..., es qualités tendant à ce que la CRCAM d'Aquitaine voie sa responsabilité engagée à raison des prorogations unilatérales qu'elle a pratiquées en 2008 ;

 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la prorogation du mois de septembre 2008. Les difficultés sont nées de la liquidation d'octobre 2008 des positions prises par la société [...] laquelle s'est soldée par l'enregistrement au débit de son compte d'une somme de - 317.414,69 euros portant le débit du compte a 355.788,52 E (pièce n°59 du dossier de l'intimée). La question est celle de savoir si la Banque a commis une faute contractuelle en liquidant les positions de la société [...] à cette date, après une prorogation pour le mois de septembre 2008 retardant la livraison des actions acquises et donc leur paiement jusqu'au 30 octobre 2008. La société [...] soutient que la prorogation a été faite sans son autorisation écrite alors même que pour des opérations précédentes, il est apparu que la société [...] avait pris l'habitude de demander oralement des prorogations, se contentant d'agir téléphoniquement et imposant à la banque de demander une confirmation écrite de l'ordre donné verbalement. Elle a ensuite cessé même de confirmer autrement que tacitement les ordres verbaux, ne se donnant même plus la peine de retourner les documents réclamés. Ce comportement ressort des pièces 8 à 56 produites par l'intimée. Ainsi la règle était que la prorogation était le plus souvent effectuée par le CREDIT AGRICOLE sur demande téléphonique (29 fois) et rarement (13 fois) sur demande écrite. Progressivement la société a cessé purement et simplement de demander les prorogations autrement que par téléphone (une seule demande écrite en 2007/2008). La société [...] ne se donnait pas toujours (13 fois) la peine de confirmer ses appels, de sorte que plus fréquemment (16 fois) le CREDIT AGRICOLE n'obtenait aucune confirmation écrite (ou alors partielle). Au final en 2008, la société [...] s'est systématiquement abstenue de toute confirmation écrite. La Cour constatera en outre que l'examen des comptes de liquidation qui ont régulièrement été envoyés et réceptionnés par la société [...] (pièce de l'appelante n° 23) démontre qu'il a été prélevé (compte de liquidation au 30 octobre) au titre de cette prorogation une somme de 2.284,69 euros au titre des frais afférents à cette prorogation, sans que cela ne suscite la moindre réaction de l'appelante. Bien plus, la société [...] a été en mesure de vérifier dès le 29 septembre 2008 la prorogation lors de l'envoi du compte de liquidation. Tous ces éléments concordants permettent de conclure que la SARL [...] était parfaitement en phase avec l'établissement financier pour proroger ses positions jusqu'au mois boursier prochain et ce d'autant que sa trésorerie déjà largement débitrice au 30 septembre 2008 aurait atteint un découvert de près de 317.414 euros en cas de non prorogation. La liquidation a par la suite été opérée en application de la convention relative aux ordres avec service de règlement différé : faute de prorogation, en application de l'article 3.2 de la convention, le prix d'un ordre d'achat est débité du compte du client au dernier jour du mois boursier. En effet, il est établi qu'on octobre 2008, la liquidation s'imposait : la société avait aggravé ses positions en achetant des parts DEXIA (pièces 61 et 62 du dossier de l'intimée) ; les parts DEXIA devait obligatoirement être liquidées puisqu'elles n'étaient plus éligibles au SRD à compter du 28/10/2008 (pièce 63). Dans ces conditions, aucune faute contractuelle ne peut être imputée à la CAISSE REGIONALE DU CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE et dès lors aucun préjudice ne peut être invoqué par la société appelante. La décision des premiers juges sera donc confirmée sur ce point ainsi que sur la compétence de la juridiction » ;

 ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « L'EURL [...] demande au Tribunal de dire et juger que la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D' AQUITAINE est coupable d'agissements fautifs et en conséquence de la condamner à lui payer la somme de 170.000,00 € au titre de son préjudice et celle de 76.050,00 E d'intérêts dus aux immobilisations. Pour elle, la banque a obligation d'obtenir un écrit du client pour proroger les positions SRD à l'issue du mois boursier écoulé, comme cela ressort des règlements CMF et des conditions générales de la convention relative à la réception et à la transmission d'ordres avec service à règlement différé. L'EURL, [...] soutient que tous les ordres donnés par elle ont été confirmés par écrit, contrairement à ce que soutient la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE. Toute prorogation sans autorisation du client constitue une pratique illégale. Ce n'est qu'en Août 2008 que la banque s'est inquiétée de ne pas avoir reçu d'ordre écrit de prorogation. Le 27 octobre 2408, Madame M... responsable du service titres de la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE demandait à l'EURL [...] de bien vouloir confirmer les prorogations transmises en juillet, août et septembre 2008. La CAISSE REOIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE a de son propre chef décidé de proroger les positions SRD de janvier à septembre 2008 et pris l'initiative de livrer les positions SRD sur le compte titre au mois d'octobre 2008. La CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE, qui est le banquier habituel de Monsieur N... F..., connaissait bien son patrimoine et savait que celui-ci pouvait faire face à un éventuel paiement de sommes importantes. Pour l'EURL [...], l'argument tiré duquel la trésorerie n'aurait pas permis une couverture est donc totalement inopérant et la banque a manqué à son devoir d'information, et cette faute est à l'origine du préjudice important de l'EURL [...] informations communiquées par la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE étaient envoyées à Monsieur N... F... en mélangeant aussi bien des positions SRD propres à lui-même qu'à celles de l'EURL [...] gérante de cette dernière était donc dans l'impossibilité de connaître les risques des prorogations L'EURL [...] estime que le maintien des positions sur la période boursière du mois d'octobre, sans autorisation, puis la livraison des titres au 31 octobre 2008, a généré un important découvert bancaire ainsi qu'une perte sur la valeur des titres. Si la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE avait appliqué strictement les règles qui lui incombaient, elle aurait fait procéder à la livraison des titres dès le mois de septembre 2008, permettant ainsi d'éviter la perte du mois d'octobre. Les tentatives de négociations engagées par la CAISSE REGIONALE, DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE puis la mesure conservatoire prise par la banque après l'assignation de l'EURL [...], démontrent une attente qui n'est pas innocente et traduit bien une reconnaissance implicite de la responsabilité de la CAISSE RÉGIONALE DE CRE DIT AGRICOLE. MUTUEL D'AQUITAINE. La CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE demande au Tribunal de débouter l'EURL. D...S de l'ensemble de ses demandes et pour ce, soutient que la prorogation d'une position SRD correspond à un crédit accordé par le banquier pour le paiement de titres. La prorogation n'a aucun effet sur la valeur des titres, leur prix étant fixé lors de l'ordre d'achat. Dans la prorogation du SRD du mois de septembre 2008, la CAISSE REGIONALE. DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE s'est comportée conformément aux pratiques en cours entre les parties. L'EURL [...] n'a pas remis en cause cette prorogation et n'aurait pas été en mesure de faire face à la livraison des actions fin septembre, son compte n'étant pas suffisamment approvisionné. Durant les années 2005, 2006, 2007 et 2008, un glissement est intervenu où l'EURL RICHIS a d'abord cessé de prendre l'initiative de demander par écrit des prorogations puis a cessé même de confirmer par écrit. Ce n'est que la prorogation de septembre 2008 qui est contestée. De plus l'EURL [...] n'a eu aucune réaction lorsqu'elle a reçu le compte de liquidation au 29 septembre 2008. Ce n'est qu'à postériori, devant l'évolution du marché boursier qu'elle a imaginé remettre en cause la prorogation. Au 30 septembre 2008, le compte de l'EURL [...] présentait une position débitrice à hauteur de 51.968,09 euros. La livraison des titres achetés mais non payés, aurait amené un débit supplémentaire de 295.958,00 euros. Au nom de l'autonomie de l'EURL [...], ce n'était pas le patrimoine de Monsieur N... F... qui pouvait répondre de cet engagement. Par ailleurs, l'EURL [...] avait accès aux services en ligne et le fait de ne pas avoir payé les titres du fait de la prorogation, ne l'empêchait pas de procéder à des opérations sur le portefeuille. Si elle ne l'a pas fait, c'est bien qu'elle ne voyait aucun inconvénient à retarder le moment de payer les titres. D'ailleurs à ce jour, l'EURL [...] n'a cédé aucun des titres litigieux, ce qui conduit à constater une valorisation du portefeuille à hauteur de 448.476,67 €. La liquidation de fin octobre 2008 a été opérée en application de la convention relative aux SRD, l'article 3.2 de celle-ci prévoyant que le prix d'un ordre d'achat est débité du compte du client au dernier jour du mois boursier. Les actions de Monsieur N... F... remontant aux années 2000 et il a passé de nombreux ordres d'achat, avec un volume très important entre 2.000.000,00 € et 3.000.000,00 € par an, démontrent sa qualité d'investisseur averti. A travers lui, l'EURL [...] a acquis cette qualité. Elle est donc pleinement consciente des risques liés à ce type d'opérations financières. Le préjudice argué par L'EURL [...] est la conséquence, non du fait que le paiement des titres est intervenu à une date plutôt qu'a une autre mais de l'évolution des marchés dont la responsabilité n'incombe pas à la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE. Pour la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE, il n'existe aucun lien de causalité entre la faute prétendue - le délai de paiement - et le préjudice réclamé - la baisse des cours de bourse. Sur ce le Tribunal relève que : les relations entre la famille F..., l'EURL [...] et la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE sont anciennes et une relation de confiance mutuelle s'est instaurée entre eux ; les uns et les autres se sont satisfaits de méthodes professionnelles plus directes que strictement réglementaires, ce dont d'ailleurs ne s'est jamais plainte L'EURL [...] ; L'EURL [...] n'a pas protesté, les années de rendements positifs des mouvements de capitaux ni au début 2008 ; ce n'est qu'en octobre 2008, période de baisse boursière dont la banque ne peut être tenue pour responsable, qu'elle a soulevé ce qui était à ses yeux une irrégularité ; par les relevés mensuels et/ou annuels, L'EURL [...] avait eu tout loisir de constater des prorogations de SRD sans toujours une demande écrite de sa part, ce qui n'a entraîné aucune réaction de sa part ; la CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D'AQUITAINE a jugé préférable pour son client de proroger les SRD de septembre, plutôt que de prélever des intérêts élevés sur un découvert devenu abyssal ; L'EURL [...] ne démontre pas sa capacité de régler en septembre 2008 la somme de 295.958,00 € qui aurait été due à défaut de prorogation ; à ce jour les actions contestée ne sont toujours pas vendues et présentent un résultat en progrès ; la prorogation de septembre n'empêchait pas l'EURL [...] de passer l'ordre de solder les opérations, ce qu'elle n'a pas fait ; l'EURL [...] par ses demandes, semble faire appel à une notion de perte de chance, qui d'ailleurs n'est ni démontrée ni certaine ; de plus, la somme demandée ne représente pas une hypothétique « perte de chance» mais la valeur d'achat qui aurait dû être payée par l'EURL [...] Tribunal dira que l'EURL [...] ne démontre aucune faute imputable à la banque qui aurait pu lui causer le préjudice invoqué. En conséquence, il la déboutera de sa demande en indemnisation de préjudice. » ;

 ALORS QUE aux termes de la convention relative à la réception et à la transmission d'ordres avec service de règlement différé conclu entre la SARL [...] et la CRCAM d'Aquitaine, la banque ne peut procéder à la prorogation que sur ordre de son client ; qu'en écartant tout manquement contractuel de la banque ayant procédé à la prorogation, sans constater qu'un ordre de prorogation avait été formulé par la SARL [...] pour le mois de septembre 2008, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil.

 SECOND MOYEN DE CASSATION

 L'arrêt attaqué encourt la censure ;

 EN CE QU' il a déclaré irrecevable la demande de dommages-intérêts présentée par Me U... es qualités de l'EURL [...] à raison du préjudice éprouvé par le manquement imputable à la banque relativement à l'obligation de couverture ;

 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le non-respect de l'obligation de couverture. La Cour constatera que l'assignation en première instance visait exclusivement à faire sanctionner le fait que le banquier avait effectué une prorogation en septembre 2008 sans l'accord de la société [...] et n'avait pas pris l'initiative de proroger en octobre 2008, griefs d'ailleurs repris devant la Cour de céans. Dans ses dernières conclusions du 26 novembre 2013, la société [...] soulève pour la première fois le fait que la Banque aurait le 8 octobre 2008 commis une faute en acceptant d'exécuter un ordre de bourse (l'achat de 5.000 actions DEXIA), alors que la couverture n'aurait pas existé à ce moment. Elle formalise une nouvelle demande de dommages et intérêts à hauteur de 25.163,23 euros qui n'a fait l'objet d'aucun débat devant le tribunal. En application des dispositions de l'article 564 du Code civil, cette nouvelle prétention sera déclarée irrecevable » ;

 ALORS QUE, premièrement, si en principe la demande nouvelle en cause d'appel est irrecevable, elle est recevable, par exception, lorsqu'elle tend à opposer une compensation, fût-ce une compensation légale jointe de plein droit ; qu'avant de déclarer une demande nouvelle irrecevable, les juges du fond doivent impérativement s'expliquer sur ce point ; que faute d'avoir recherché si la demande de dommages et intérêts, formulée pour la première fois en cause d'appel, ne visait pas à la compensation, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 564 du Code de procédure civile ;

 ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, dans la mesure où des demandes de dommages et intérêts avaient déjà été formulées devant le premier juge, les juges du second degré se devaient de rechercher, avant de déclarer la demande irrecevable, si la demande de dommages et intérêts, nouvellement formulée en cause d'appel, ne pouvait être regardée comme un complément des demandes soumises au premier juge ; que faute de s'être prononcés sur ce point, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard de l'article 566 du Code de procédure civile.