Cour de Cassation · comm — 30 juin 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 janvier 2014), que Mme X... a, par actes des 5, 15 octobre 2007 et 27 septembre 2008, confié à la société Aforge courtage le suivi et la gestion financière du contrat d'assurance-vie qu'elle avait souscrit auprès de la société Axa France vie en 1997, en autorisant diverses sociétés du même groupe à réaliser sur ce contrat des opérations de réorientation de son épargne ; qu'ayant subi des pertes, Mme X... a retiré la gestion de son contrat aux sociétés du groupe Aforge et a recherché leur responsabilité ; 

Sur le premier moyen : 

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de refuser d'écarter des débats les conclusions signifiées les 13 et 15 novembre 2013 par les sociétés du groupe Aforge, ainsi que les nouvelles pièces 212 à 217 déposées à ces dates alors, selon le moyen, que ne sont pas communiquées en temps utiles, au sens des articles 15 et 16 du code de procédure civile, les pièces et conclusions communiquées quelques jours seulement avant l'ordonnance de clôture, ce qui ne permettait pas aux autres parties de répliquer, peu important que ces écritures aient eu pour objet de répondre à l'argumentation adverses ; qu'en affirmant, pour décider que les conclusions du groupe Aforge des 13 et 15 novembre 2013 étaient recevables, qu'elles étaient justifiées par le respect du contradictoire en ce qu'elles répondaient aux nouvelles conclusions et aux nouvelles pièces importantes produites par Mme X..., quand il lui appartenait de vérifier, soit que Mme X... avait été en mesure de répondre à ces écritures, soit que ces dernières ne nécessitaient pas de réponse particulière, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile ; 

Mais attendu qu'ayant constaté que les dernières conclusions et pièces des sociétés du groupe Aforge ne constituaient qu'une réplique, les premières, à des conclusions de Mme X... du 25 octobre 2013 et, les secondes, à ses nouvelles conclusions du 14 novembre 2013, la cour d'appel a souverainement retenu que leur admission était justifiée par le respect du contradictoire et qu'elles avaient été produites en temps utile ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le deuxième moyen : 

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en nullité des actes souscrits les 5 et 15 octobre 2007 et le 27 septembre 2008, par lesquels elle a demandé que son épargne investie aux termes de l'assurance-vie patrimoine Axiva n° 60/ 627 soit investie en parts de fonds communs de placement Allocation actions monde et Allocation séquence 2 et en actions de la société d'investissement à capital variable Allocation séquence 1, et en nullité des contrats de souscription de parts d'Allocations actions monde, d'Allocations séquence 2 et du contrat de souscription d'actions d'Allocations séquence 1 conclu entre Axa vie et Aforge gestion pour le compte du contrat d'assurance vie patrimoine n° 60/ 627 alors, selon le moyen : 

1°/ que la preuve d'un mandat ne peut être apportée que conformément aux dispositions des articles 1985, 1315 et 1341 du code civil ; que l'existence d'un mandat tacite n'est établi qu'après avoir démontré que le mandant a clairement manifesté, de manière non équivoque, par ses déclarations ou son comportement, sa volonté de confier un mandat précis à une autre personne ; qu'en se bornant à affirmer, pour considérer que le mari et les fils de Mme X... ont agi en qualité de mandataire de celle-ci, qu'il résulte des conclusions du groupe Aforge que les courriers du prestataire de services d'investissement « ont été adressés à ses mandataires, son mari et ses fils », la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir l'existence d'un mandat donné par Mme X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1985, 1315 et 1341 du code civil ; 

2°/ que, dans sa lettre du 20 août 2007, M. X... a confirmé à M. Y... la décision de lui confier la gestion d'un contrat d'assurance-vie, avant de préciser qu'un accord devait encore être trouvé sur la délégation de gestion, le montant des frais de gestion et l'allocation des actifs du contrat ; qu'en considérant qu'il résultait de la lettre du 20 août 2007 que le mari et les fils de Mme X... avaient imposé leurs instructions et contre-propositions quant au choix définitif des produits et sommes à réorienter, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil ; 

3°/ que la charge de la preuve du profil investisseur du client et de son degré de connaissance des mécanismes boursiers incombe au conseiller en investissement financier ; qu'en considérant que Mme X... allègue à tort que son profil d'investissement était un profil sécuritaire, quand il incombait au groupe Aforge de rapporter la preuve qu'il avait précisément déterminé les attentes de sa cliente avant de procéder à la réorientation de son épargne, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ; 

4°/ que l'existence d'un dol est caractérisée lorsque le client n'est pas informé des caractéristiques les moins favorables des investissements souscrits et des risques qui pouvaient constituer le corollaire des avantages annoncés ; qu'en affirmant péremptoirement que le défaut de communication par le groupe Aforge de certaines notices d'information ne constitue pas une réticence frauduleuse ou dolosive, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 1116 et 1382 du code civil ; 

5°/ que la grande insistance manifestée par une partie pour amener son cocontractant à conclure suffit à caractériser l'existence de manoeuvres dolosives, quelles que soient par ailleurs les compétences financières de la partie victime d'un tel comportement ; qu'en décidant qu'il n'existait pas d'intention de tromper soit par mensonges, soit par réticences, après avoir constaté, par motifs adoptés, « qu'il ne peut être contesté que c'est sur la recommandation précise et fermement renouvelée de M. Lionel Y... que Mme X... a d'abord confié à Aforge courtage la mission de suivi et de gestion financière de son contrat d'assurance-vie puis a décidé d'investir dans les trois fonds de fonds gérés par Aforge gestion » ou encore que, « dans ces courriers ou courriels, M. Y...a (¿) fait preuve d'une grande insistance », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1116 et 1382 du code civil ; 

Mais attendu qu'ayant relevé que le choix définitif des produits et sommes à réorienter a été précédé de nombreux échanges entre les sociétés du groupe Aforge et l'époux ainsi que les fils de Mme X..., investisseurs avertis, au cours desquels ceux-ci, intervenant pour son compte en qualité de mandataires, ont posé de nombreuses questions techniques et imposé leurs instructions et contre-propositions, l'arrêt retient que ces choix ont été faits en pleine connaissance des risques encourus ; qu'il ajoute que, faute de démonstration de l'intention de tromper, le seul défaut de communication à Mme X... de certaines notices d'information sur les produits financiers dont la souscription lui était proposée ne caractérise pas une réticence dolosive ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, justifiant légalement sa décision, la cour d'appel, qui n'a pu dénaturer la lettre du 20 août 2007, qui n'était qu'un éléments parmi d'autres justifiant l'appréciation critiquée par la deuxième branche, a pu retenir que le dol invoqué n'était pas constitué ; que le moyen, qui, en sa troisième branche, manque en fait et, en sa cinquième, repose sur un postulat erroné, n'est pas fondé ; 

Et sur le troisième moyen : 

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande au titre de l'article 1382 du code civil alors, selon le moyen : 

1°/ que l'action judiciaire fondée sur un dol repose à la fois sur les dispositions de l'article 1116 du code civil et sur celles de l'article 1382 du même code ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris qu'en déclarant devant les premiers juges qu'elle n'invoquait que le moyen du dol, Mme X... a renoncé à se prévaloir de la responsabilité précontractuelle pour fonder sa demande, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une renonciation claire et univoque de cette dernière à se prévaloir d'une telle responsabilité, a violé les articles 1116 et 1382 du code civil ; 

2°/ qu'en affirmant qu'il résultait du jugement déféré que Mme X... avait renoncé à se prévaloir de la responsabilité précontractuelle pour fonder sa demande, bien que le tribunal ait constaté que Mme X... reprochait toujours à Aforge finance d'avoir manqué à ses obligations réglementaires, et notamment de ne pas lui avoir remis le document de présentation que tout conseil en investissement doit fournir conformément à l'article 325-3 du règlement général de l'AMF, et la lettre de mission prévue par l'article 325-4 du même règlement, démontrant ainsi que ces fautes professionnelles n'avaient pas été abandonnées, la cour d'appel, qui a dénaturé le jugement déféré, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 

3°/ que les prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges ne sont pas nouvelles, même si leur fondement juridique est différent ; qu'ainsi la demande tendant à obtenir l'annulation d'un contrat avec restitution des sommes initialement versées tend aux mêmes fins que celle visant à obtenir paiement des mêmes sommes à raison de la mauvaise exécution d'une obligation d'information, de renseignement et de conseil ; qu'en décidant que la demande subsidiaire formée en cause d'appel ne tendait pas aux mêmes fins que la demande de première instance d'annulation des contrats souscrits par Mme X... devant entraîner la condamnation in solidum des sociétés du groupe Aforge à verser à la société Axa France vie, pour le compte du contrat d'assurance vie patrimoine Axiva n° 60/ 627souscrit par Mme X..., la somme de 4 724 265, 31 euros, bien que la demande subsidiaire présentée sur un fondement différent, tendant elle aussi, comme en première instance, à obtenir in fine la condamnation in solidum des sociétés du groupe Aforge à verser à la société Axa France vie pour le compte du contrat d'assurance vie patrimoine Axiva n° 60/ 627 souscrit par Mme X... la somme de 4 724 265, 31 euros, la cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile ; 

Mais attendu que l'action en responsabilité, qui laisse subsister le contrat, ne tend pas aux mêmes fins que l'action en annulation, qui a pour effet de le mettre à néant ; qu'elle se heurte, en conséquence, à la prohibition des demandes nouvelles en appel si elle a été abandonnée en première instance ; qu'ayant relevé que, répondant à la question des premiers juges, Mme X... avait précisé au tribunal que sa demande, bien que visant les articles 1382 et 1116 du code civil, tendait seulement à l'annulation des contrats litigieux pour dol, c'est sans dénaturer les termes du jugement que la cour d'appel a retenu que Mme X... avait ainsi renoncé à se prévaloir de la responsabilité des sociétés du groupe Aforge et en a exactement déduit que la demande formée sur ce fondement en cause d'appel était nouvelle et, partant, irrecevable ; que le moyen n'est pas fondé ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne Mme X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille quinze. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour Mme X... 


PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'écarter des débats les conclusions signifiées les 13 et 15 novembre 2013 par les sociétés du groupe AFORGE, ainsi que les nouvelles pièces 212 à 217 déposés à ces dates ; 

AUX MOTIFS QUE (¿) en l'espèce les conclusions litigieuses et pièces nouvelles en date des 13 et 15 novembre ne constituent qu'une réplique, les premières à des conclusions de Madame X... du 25 octobre 2013 intervenues près de trois mois après des conclusions adverses du 2 août 2013 et cinq jours avant la clôture initialement prévue alors qu'elle a communiqué un important rapport et les secondes aux nouvelles conclusions du 14 novembre 2013 de Madame X... ; que dans ces conditions, les conclusions des 13 et 15 novembre justifiées par le respect du contradictoire, ne saurait être qualifiées de tardives ; 

ALORS QUE ne sont pas communiquées en temps utiles, au sens des articles 15 et 16 du code de procédure civile, les pièces et conclusions communiquées quelques jours seulement avant l'ordonnance de clôture, ce qui ne permettait pas aux autres parties de répliquer, peu important que ces écritures aient eu pour objet de répondre à l'argumentation adverses ; qu'en affirmant, pour décider que les conclusions du Groupe AFORGE des 13 et 15 novembre 2013 étaient recevables, qu'elles étaient justifiées par le respect du contradictoire en ce qu'elles répondaient aux nouvelles conclusions et aux nouvelles pièces importantes produites par Madame X..., quand il lui appartenait de vérifier, soit que Madame X... avait été en mesure de répondre à ces écritures, soit que ces dernières ne nécessitaient pas de réponse particulière, la cour d'appel a violé les articles 15 et 16 du code de procédure civile. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande en nullité des actes souscrits les 5 et 15 octobre 2007 et le 27 septembre 2008, par lesquels elle a demandé que son épargne investie aux termes de l'assurance-vie patrimoine AXIVA n° 60/ 627 soit investie en parts de fonds de communs de placement Allocation Actions Monde, et Allocation Séquence 2 et en actions de la société d'investissement à capital variable Allocation Séquence 1, et de nullité des contrats de souscription de parts d'Allocations Actions mondes, d'Allocations Séquence 2 et le contrat de souscription d'actions d'Allocations Séquence 1 conclu entre AXA VIE et AFORGE Gestion pour le compte du contrat d'assurance Vie Patrimoine n° 60/ 627 ; 

AUX MOTIFS PROPRES QUE les demandes de Madame X... concernant trois actes, il convient d'analyser le grief de dol au regard de chacun de ces actes ; qu'au regard de l'acte du 5 octobre 2007, Madame X... a fait connaître à AXA qu'elle transférait le suivi de la gestion de son contrat à la société AFORGE COURTAGE ; qu'il s'agit donc d'un acte unilatéral qui peut être annulé du fait des agissements tant du bénéficiaire que de toute autre personne ; que s'agissant des actes des 15 octobre 2007 et 27 septembre 2008, il s'agit d'actes d'arbitrage des capitaux investis qui doivent être qualifiés d'actes unilatéraux et dont Madame bourriez X... est directement l'auteur, la validité de son consentement sera donc examinée pour ces deux derniers actes en prenant en compte, le cas échéant, l'intervention de tiers, les sociétés du groupe AFORGE ; que préliminairement, il ne saurait être tiré argument du fait que les documents allégués comme attestant de la réalité matérielle du dol n'ont pas été adressé à Madame X... mais à son mari et à ses fils, ces circonstances étant indifférentes à l'examen du bien-fondé du dol dès lors que les sociétés du groupe AFORGE reconnaissent elles-mêmes dans leurs conclusions (page 42) que ces courriers ont été adressés à ses mandataires, son mari et ses fils ; que Madame X... ne saurait prétendre que son consentement aurait été vicié par le fait de lui avoir fait croire que les propositions de réorientation de son épargne correspondaient un profil sécuritaire qu'elle allègue être le sien dès lors qu'il résulte des nombreux échanges entre AFORGE et les mandataires de Madame X..., à savoir son mari et ses fils, qui sont des investisseurs avertis, que ceux-ci ont posé de nombreuses questions techniques à AFORGE avant d'arrêter un choix définitif sur les produits et sommes à réorienter imposant à cet égard leurs instructions et contre-propositions (lettre du 20 août 2007) de sorte que ces choix ont été faits en pleine connaissance de cause des risques encourus ; qu'en outre, il ne saurait être reproché aux sociétés du groupe AFORGE de ne pas avoir pris en compte l'importance des risques découlant d'une part de la fraude Z... et d'autre part du krach financier de l'année 2008 dès lors qu'au moment de la réorientation de l'épargne, la nature extraordinaire de ces risques ne leur était pas connue et qu'au demeurant elle ne pouvait pas l'être, les sociétés du groupe AFORGE n'étant pas tenus de contrôler l'activité du courtier BMIS mais seulement celle des gestionnaires des fonds comme THEMA et LUXALPHA, composantes des fonds de fonds mis sur le marché part AFORGE ; que par ailleurs le défaut de communication de certaines notices d'information ne constitue pas plus une tromperie ou une réticence frauduleuse ; qu'enfin, l'analyse de l'évolution des faits litigieux au cours de l'année 2008 montre que les sociétés AFORGE ont par leur action, réduit, dès qu'elles ont eu connaissance de l'instabilité engendrée par la crise financière et la fraude Z... pour chacun des fonds, la part des investissements les plus risqués ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments sur le comportement des sociétés du groupe AFORGE il n'existe donc pas d'intention de tromper soit par mensonge soit par réticence ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE (¿) Madame X... soutient que son consentement a été vicié ; que ces décisions de confier d'abord le suivi et la gestion financière de l'assurance à AFORGE courtage, puis d'arbitrer ses actifs sur des fonds de fonds gérés par AFORGE Gestion étaient directement liées à l'assurance donnée par les défenderesses qu'elles respectaient leurs obligations réglementaires et qu'elles étaient en mesure de choisir les meilleurs fonds ; que Madame Yseult X... fait reproche à AFORGE Finance de ne pas lui avoir remis le document de présentation que tout conseil en investissement doit fournir conformément à l'article 325-3 du règlement général de l'AMF ni la lettre de mission prévue par l'article 325-4 du même règlement ; que AFORGE soutient que Madame X... n'a contracté qu'avec AFORGE courtage qui n'a pas le statut de conseil en investissement que cependant tous les échanges qui se sont déroulés de mars à octobre 2007 ont été conduits par Monsieur Lionel Y... qui a le statut de CIF ; que AFORGE Finance ne conteste pas n'avoir pas remis le document de présentation prévue par l'article 325-3 du règlement général de l'autorité des marchés financiers ; d'autre part la lettre de mission a pour objet essentiel de fixer la rémunération du CIF et qu'AFORGE finance n'a pas reçu de rémunération ; que l'absence de cette lettre n'a eu aucune conséquence au préjudice de Madame X... ; que si ce défaut d'information constitue une faute au regard des obligations réglementaires il ne peut être constitutive d'un dol puisqu'il n'est pas démontré que la remise de ces deux documents aurait conduit Madame Yseult X... à ne pas procéder aux arbitrages litigieux ; que Madame X... qui dans ses écritures a placé ses demandes sur le visa des articles 1382 et 1116 du Code civil a déclaré lors de l'audience du 8 décembre 2010 n'invoquer que le moyen du dol ; qu'elle soutient que son consentement a été vicié, que les défenderesses auraient à plusieurs reprises insisté sur la qualité de leur processus de sélection et de contrôle des gestionnaires extérieures, que ces affirmations sont mensongères et qu'ils ont eu un caractère déterminant dans ses décisions d'abord de confier le suivi de la gestion financière de son contrat d'assurance vie à AFORGE courtage puis d'arbitrer ses actifs sur des fonds de fonds gérés par AFORGE gestion ; que le dol ne se présume pas ; qu'il doit être prouvé ; que si toutes les correspondances du groupe AFORGE ont été adressées au mari et au fils de Madame X..., il ne peut être contesté que c'est sur la recommandation précise et fermement renouvelée de Monsieur Lionel Y... que Madame X... a d'abord confié à AFORGE courtage la mission de suivi et de gestion financière de son contrat d'assurance vie puis a décidé d'investir dans les trois fonds de fonds gérés par AFORGE Gestion ; qu'il est clair que Madame X... a décidé seule de choisir des fonds d'un niveau de risque supérieur géré de sociétés de gestion qu'elle ne connaissait pas avant la présentation par Monsieur Lionel Y... ; que la décision de Madame X... a été sans aucun doute justifiée par la confiance que lui inspirait le groupe AFORGE qui fait état dans toute communication institutionnelle de sa capacité à analyser les opportunités, à procéder à une sélection rigoureuse des gérants et à choisir les meilleurs fonds après une analyse à la fois qualitative et quantitative ; que Madame X... soutient que les sociétés AFORGE lui ont gravement menti sur ce point viciant son consentement ; que dans ces courriers ou courriels Monsieur Lionel Y... a certes fait preuve d'une grande insistance qui n'est pas par elle-même dolosive ; qu'il a à plusieurs reprises évoqué le processus de sélection suivi et contrôle de chacun des fonds sans en préciser la méthodologie ; que AFORGE Gestion apporte la preuve d'avoir, dans ses comités de gestion mensuels examiné à la lumière des revues de la situation des marchés, la liste des fonds dans lesquels elle envisageait de faire investir les OPCVM qu'elle gérait ainsi que les modifications à apporter aux allocations d'actifs de ses différents fonds en fonction des orientations de gestion ; que s'agissant plus particulièrement des trois fonds de fonds à AS1 AS2 et AAM AFORGE gestion apporte la preuve d'avoir suivi régulièrement les tendances des fonds dans lesquels ces OPCVM investissaient et d'avoir réuni pour chacun de ces fonds sous-jacents et notamment les deux fonds litigieux Luxalpha et Théma une documentation comprenant notamment les prospectus d'émission, les rapports annuels, les statuts, les rapports mensuels de gestion, les analyses de performances, les contrats de dépositaire et d'administrateurs, les rapports des commissaires aux comptes ou réviseurs ; que AFORGE gestion démontre avoir réalisé une analyse quantitative des gérants des fonds sous-jacents examinant comme il est dit dans le prospectus des OPCVM AS1 AS2 et AAM les performances de ces fonds et la comparaison par rapport à leurs concurrents ; que l'argument central sur lequel se fonde Madame X... pour soutenir que le groupe AFORGE a délibérément menti sur son expertise et sa compétence en matière de sélection des gérants consiste à affirmer que si le groupe AFORGE avait exercé les diligences et contrôles nécessaires, les fonds de fonds AFORGE auraient découvert les risques présentés par le courtier Z... et n'auraient pas investi dans la LUXALPHA ou le fonds THEMA ; que le groupe ne nie pas avoir su que les performances exceptionnelles de ces deux fonds étaient liées à l'intervention en tant que courtier de Monsieur Bernard Z..., qu'elle affirme sans le démontrer avoir rencontré à plusieurs reprises ; que pour être en mesure de découvrir les risques particulièrement élevés que présentaient les OPCVM litigieux compte-tenu de l'intervention de ce courtier, il aurait été nécessaire non seulement de suivre et contrôler l'action des gestionnaires de Luxalpha et THEMA ce qui est la mission d'un gérant de fonds, mission que AFORGE démontre avoir remplie mais d'agir au second niveau et de contrôler l'action du courtier BMIS, ce que ne prévoit aucune réglementation ni aucun document commercial ; qu'en tout état de cause seul un auditeur particulièrement sagace aurait été en mesure contrairement aux multiples contrôles qui ont eu lieu de découvrir les fraudes auxquelles se livraient M. Z... ; que le fait d'investir dans les fonds tels que Luxalpha et Théma compte-tenu de risque particulier constitue à coup sûr une erreur que certains gestionnaires ont su éviter mais ne procède pas d'une intention de tromper constitutive de dol ; qu'un gestionnaire d'actifs ne peut prétendre ne faire aucune erreur dans ses choix d'investissement qu'un grand nombre d'investisseurs de renom, plusieurs autorités de contrôle de régulation ont été également incapables de découvrir les fraudes dont Monsieur Bernard Z... s'est rendu coupable ; que Madame X... ne fait état d'aucune autre erreur d'investissement par AFORGE Gestion que l'investissement d'une fraction des fonds confiés à AFORGE Gestion dans les deux OPCVM litigieux (..) (que cette parts représente 15 % des fonds confiés ce qui ne suffit pas à démontrer que AFORGE Gestion n'effectue pas ses choix d'investissement conformément à ses engagements et selon les standards de la profession ; qu'au demeurant Madame X... ne démontre pas que les sociétés AFORGE se seraient rendues coupables de réticences dolosives en lui cachant la moindre information sur les fonds Théma et Luxalpha de courtier BMIS ; que la confiance d'AFORGE a été elle-même surprise puisque le groupe investit 6, 3 millions d'euros se sa propre trésorerie dans des fonds impactés par la faillite Z... ; que Madame X... échoue à démontrer l'existence de manoeuvres ou de réticences dolosives de la part d'une société du groupe AFORGE et qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant les autres moyens soulevés par les défenderesses pour leur défense, le tribunal déboutera Madame X... de sa demande en nullité des actes souscrits les 5 et 15 octobre 2007 et le 27 septembre 2008 par lesquels elle a demandé que son épargne investie aux termes de l'assurance-vie patrimoine AXIVA n° 60/ 627 soit investie en parts de fonds de communs de placement Allocation Actions Monde, et Allocation Séquence 2 et en actions de la société d'investissement à capital variable Allocation Séquence 1 et de la nullité des contrats de souscription de parts d'Allocations Actions mondes, d'Allocations Séquence 2 et le contrat de souscription d'actions d'Allocations Séquence 1 conclu entre AXA VIE et AFORGE Gestion pour le compte du contrat d'assurance Vie Patrimoine n° 60/ 627 ; 

1°) ALORS QUE la preuve d'un mandat ne peut être apportée que conformément aux dispositions des articles 1985, 1315 et 1341 du code civil ; que l'existence d'un mandat tacite n'est établi qu'après avoir démontré que la mandant a clairement manifesté, de manière non équivoque, par ses déclarations ou son comportement, sa volonté de confier un mandat précis à une autre personne ; qu'en se bornant à affirmer, pour considérer que le mari et les fils de Madame X... ont agi en qualité de mandataire de celle-ci, qu'il résulte des conclusions du groupe AFORGE que les courriers du prestataire de services d'investissement « ont été adressés à ses mandataires, son mari et ses fils », la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir l'existence d'un mandat donnée par Mme X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles 1985, 1315 et 1341 du code civil ; 

2°) ALORS QUE dans sa lettre du 20 août 2007, Monsieur X... a confirmé à Monsieur Y... la décision de lui confier la gestion d'un contrat d'assurance vie, avant de préciser qu'un accord devait encore être trouvé sur la délégation de gestion, le montant des frais de gestion et l'allocation des actifs du contrat ; qu'en considérant qu'il résultait de la lettre du 20 août 2007 que le mari et les fils de Madame X... avaient imposé leurs instructions et contre-propositions quant au choix définitif des produits et sommes à réorienter, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 

3°) ALORS QUE la charge de la preuve du profil investisseur du client et de son degré de connaissance des mécanismes boursiers incombe au conseiller en investissement financier ; qu'en considérant que Madame X... allègue à tort que son profil d'investissement était un profil sécuritaire, quand il incombait au groupe AFORGE de rapporter la preuve qu'il avait précisément déterminé les attentes de sa cliente avant de procéder à la réorientation de son épargne, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ; 

4°) ALORS QUE l'existence d'un dol est caractérisée lorsque le client n'est pas informé des caractéristiques les moins favorables des investissements souscrits et des risques qui pouvaient constituer le corollaire des avantages annoncés ; qu'en affirmant péremptoirement que le défaut de communication par le groupe AFORGE de certaines notices d'information ne constitue pas une réticence frauduleuse ou dolosive, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 1116 et 1382 du code civil ; 

5°) ALORS QUE la grande insistance manifestée par une partie pour amener son cocontractant à conclure suffit à caractériser l'existence de manoeuvres dolosives, quelles que soient par ailleurs les compétences financières de la partie victime d'un tel comportement ; qu'en décidant qu'il n'existait pas d'intention de tromper soit par mensonges, soit par réticences, après avoir constaté, par motifs adoptés, « qu'il ne peut être contesté que c'est sur la recommandation précise et fermement renouvelée de Monsieur Lionel Y... que Madame X... a d'abord confié à AFORGE courtage la mission de suivi et de gestion financière de son contrat d'assurance vie puis a décidé d'investir dans les trois fonds de fonds gérés par AFORGE Gestion » ou encore que « dans ces courriers ou courriels Monsieur Y...a (¿) fait preuve d'une grande insistance », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1116 et 1382 du code civil ; 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de Madame X... au titre de l'article 1382 du code civil ; 

AUX MOTIFS QUE sur la faute alléguée, les sociétés du groupe AFORGE estiment qu'est nouvelle et irrecevable en cause d'appel la demande de Madame X... visant à engager la responsabilité d'AFORGE pour dol et faute professionnelle, le but recherché en appel par ces nouveaux moyens n'étant pas identique puisque la mise en cause de la responsabilité professionnelle n'était pas invoquée en première instance ; que Madame X... n'estime pas cette demande nouvelle pour ne jamais avoir renoncé à invoquer la responsabilité et de la finalité de ses prétentions et parce que la finalité de ses prétentions serait identique à celle des demandes présentées en première instance ; qu'il résulte des motifs de la relation des débats du jugement déféré qu'alors que les articles 1382 et 1116 du code civil étaient visés comme fondement des demandes de Mme X... celle-ci a fait connaître au tribunal qui l'interrogeait sur ce point précis qu'elle n'invoquait que le moyen du dol ; que dès lors cette affirmation, en réponse à une question clairement posée par le premier juge constitue un renoncement clair et sans équivoque à se prévaloir de la responsabilité précontractuelle pour fonder sa demande, impliquant qu'en cause d'appel, la demande est nouvelle, une demande fondée sur ce chef ne tendant pas aux mêmes fins qu'une demande de nullité pour dol, elle doit donc être déclarée irrecevable ; (¿) que la cour ayant déclaré irrecevable cette demande, l'examen de son bien-fondé et sans objet (¿) ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QUE Madame X... soutient que son consentement a été vicié ; que ces décisions de confier d'abord le suivi et la gestion financière de l'assurance à AFORGE courtage, puis d'arbitrer ses actifs sur des fonds de fonds gérés par AFORGE Gestion étaient directement liées à l'assurance donnée par les défenderesses qu'elles respectaient leurs obligations réglementaires et qu'elles étaient en mesure de choisir les meilleurs fonds ; que Madame Yseult X... fait reproche à AFORGE Finance de ne pas lui avoir remis le document de présentation que tout conseil en investissement doit fournir conformément à l'article 325-3 du règlement général de l'AMF ni la lettre de mission prévue par l'article 325-4 du même règlement ; que AFORGE soutient que Madame X... n'a contracté qu'avec AFORGE courtage qui n'a pas le statut de conseil en investissement que cependant tous les échanges qui se sont déroulés de mars à octobre 2007 ont été conduits par Monsieur Lionel Y... qui a le statut de CIF ; que AFORGE Finance ne conteste pas n'avoir pas remis le document de présentation prévue par l'article 325-3 du règlement général de l'autorité des marchés financiers ; d'autre part la lettre de mission a pour objet essentiel de fixer la rémunération du CIF et qu'AFORGE finance n'a pas reçu de rémunération ; que l'absence de cette lettre n'a eu aucune conséquence au préjudice de Madame X... ; que si ce défaut d'information constitue une faute au regard des obligations réglementaires il ne peut être constitutive d'un dol puisqu'il n'est pas démontré que la remise de ces deux documents aurait conduit Madame Yseult X... à ne pas procéder aux arbitrages litigieux ; que Madame X... qui dans ses écritures a placé ses demandes sur le visa des articles 1382 et 1116 du Code civil a déclaré lors de l'audience du 8 décembre 2010 n'invoquer que le moyen du dol (¿) ; 

1°) ALORS QUE l'action judiciaire fondée sur un dol repose à la fois sur les dispositions de l'article 1116 du code civil et sur celles de l'article 1382 du même code ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris qu'en déclarant devant les premiers juges qu'elle n'invoquait que le moyen du dol, Madame X... a renoncé à se prévaloir de la responsabilité précontractuelle pour fonder sa demande, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une renonciation claire et univoque de cette dernière à se prévaloir d'une telle responsabilité, a violé les articles 1116 et 1382 du code civil ; 

2°) ALORS QU'en affirmant qu'il résultait du jugement déféré que Madame X... avait renoncé à se prévaloir de la responsabilité précontractuelle pour fonder sa demande, bien que le tribunal ait constaté que Madame X... reprochait toujours à AFORGE Finance d'avoir manqué à ses obligations réglementaires, et notamment de ne pas lui avoir remis le document de présentation que tout conseil en investissement doit fournir conformément à l'article 325-3 du règlement général de l'AMF, et la lettre de mission prévue par l'article 325-4 du même règlement, démontrant ainsi que ces fautes professionnelles n'avaient pas été abandonnées, la cour d'appel, qui a dénaturé le jugement déféré, a violé l'article 4 du code de procédure civile. 

3°) ALORS, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE les prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges ne sont pas nouvelles, même si leur fondement juridique est différent ; qu'ainsi la demande tendant à obtenir l'annulation d'un contrat avec restitution des sommes initialement versées tend aux mêmes fins que celle visant à obtenir paiement des mêmes sommes à raison de la mauvaise exécution d'une obligation d'information, de renseignement et de conseil ; qu'en décidant que la demande subsidiaire formée en cause d'appel ne tendait pas aux mêmes fins que la demande de première instance d'annulation des contrats souscrits par Madame X... devant entraîner la condamnation in solidum des sociétés du groupe AFORGE à verser à la société AXA France VIE, pour le compte du contrat d'assurance vie Patrimoine AXIVA n° 60/ 627 souscrit par Madame X..., la somme de 4. 724. 265, 31 euros, bien que la demande subsidiaire présentée sur un fondement différent, tendant elle aussi, comme en première instance, à obtenir in fine la condamnation in solidum des sociétés du groupe AFORGE à verser à la société AXA France VIE pour le compte du contrat d'assurance vie Patrimoine AXIVA n° 60/ 627 souscrit par Madame X... la somme de 4. 724. 265, 31 euros, a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile.