Cour de Cassation · comm — 3 février 2015

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Donne acte à la SCP A...- B...- C... de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il attaque l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 30 mai 2012 ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que la société Eros a été dissoute par anticipation par décision des associés, M. et Mme X..., le 15 octobre 2006, Mme X... étant nommée liquidateur amiable ; que cette dernière a été remplacée successivement par M. Y... et par M. X... ; que le 22 juillet 1999, la société Eros a été mise en liquidation judiciaire ; qu'ayant appris que M. X... avait été condamné le 9 novembre 1990 à une mesure de faillite personnelle dans le cadre d'une autre procédure collective, le liquidateur a présenté une requête en désignation d'un mandataire ad hoc en remplacement de M. X... ; que par ordonnance du 5 juin 2002, le président du tribunal a constaté que la société Eros n'avait pas de représentant légal et a désigné Mme 
Z... 
en qualité de mandataire ad hoc avec mission d'exercer les droits propres de la société Eros dans le déroulement de la procédure de liquidation judiciaire ; que M. et Mme X... ayant poursuivi la rétractation de cette ordonnance, cette demande a été rejetée par une ordonnance du 22 juin 2004, confirmée par un arrêt de cour d'appel qui a été cassé sans que la cour d'appel de renvoi soit ultérieurement saisie ; que le liquidateur ayant demandé l'extension de la liquidation judiciaire de la société Eros à la société de droit irlandais Atlantic Chempharm Ltd (la société Atlantic Chempharm), cette dernière l'a assigné, ainsi que Mme 
Z...
, ès qualités, et M. et Mme X... en rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002 ; 

Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense : 

Attendu que la société Atlantic Chempharm soutient que le liquidateur n'a ni intérêt ni qualité pour former un pourvoi à l'encontre de l'arrêt rétractant l'ordonnance de désignation du mandataire ad hoc de la société Eros, dès lors que ce dernier ne s'est pas pourvu à l'encontre de cet arrêt ; 

Mais attendu qu'ayant, par ordonnance du 5 juin 2002, obtenu la désignation de Mme 
Z... 
en qualité de mandataire ad hoc avec pour mission d'exercer les droits propres de la société Eros dans le déroulement de la procédure de liquidation judiciaire, le liquidateur a intérêt et qualité pour se pourvoir en cassation contre l'arrêt, auquel il était partie, et qui a accueilli la demande de rétractation de cette ordonnance ; que la fin de non-recevoir doit être rejetée ; 

Sur le moyen unique, pris en sa première branche : 

Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt de prononcer la rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002 alors, selon le moyen, que le recours en rétractation d'une ordonnance sur requête n'est ouvert qu'à la personne qui justifie d'un intérêt né et actuel à agir à la date de l'introduction de la demande en justice, de sorte qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la société Atlantic Chempharm disposait d'un intérêt à agir en rétractation de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Nice du 5 juin 2002 ayant désigné Mme 
Z... 
en qualité de mandataire ad hoc de la société Eros, que la société Atlantic Chempharm avait acquis tous les immeubles de la société Eros et qu'elle avait été assignée le 17 février 2004 en extension de la liquidation judiciaire de cette société, même si l'instance n'était pas terminée du fait de l'arrêt rendu le 8 janvier 2013 par la Cour de cassation, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un intérêt né et actuel de la société Atlantic Chempharm à agir en rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002 à la date de l'introduction de sa demande, a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 496 du code de procédure civile ; 

Mais attendu qu'ayant constaté que la société Atlantic Chempharm avait acquis tous les immeubles de la société Eros, qu'elle avait été assignée par le liquidateur en extension de la liquidation judiciaire de cette dernière et que cette procédure était toujours en cours à la date de l'introduction de sa demande de rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002, la cour d'appel a pu en déduire qu'elle disposait d'un intérêt à agir ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche : 

Vu les articles 1351 du code civil et 488, alinéa 2, du code de procédure civile ; 

Attendu que pour rétracter l'ordonnance du 5 juin 2002 ayant désigné Mme 
Z... 
en qualité de mandataire ad hoc de la société Eros, l'arrêt retient que l'absence de saisine de la cour d'appel d'Aix-en-Provence comme juridiction de renvoi désignée par l'arrêt de la Cour de cassation concerne une ordonnance du 22 juin 2004 et, de ce fait, n'entraîne aucune incompétence pour statuer sur la demande de rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002 formée par la société Atlantic Chempharm ; 

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Atlantic Chempharm ne constituait pas une société fictive, contrôlée par M. et Mme X... et créée afin de leur permettre d'organiser frauduleusement leur insolvabilité, ce dont il résultait que l'autorité de la chose jugée au provisoire attachée à l'ordonnance du 22 juin 2004 ayant rejeté la demande de rétractation présentée par M. et Mme X... lui était opposable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; 

Condamne la société Atlantic Chempharm aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 



Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille quinze. 

MOYEN ANNEXE au présent arrêt 

Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société A..., B..., C... 


Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la rétractation de l'ordonnance rendue par le Président du tribunal de commerce de Nice du 5 juin 2002, ayant désigné Maître Marie-Claire Z... en qualité de mandataire ad hoc de la société Eros, 

AUX MOTIFS QUE 

« La demande en rétractation de l'ordonnance sur requête du 5 juin 2002 est soumise au magistrat qui l'a rendue, lequel statue comme en matière de référé, et non en qualité de juge des référés comme l'a fait à tort le Président du tribunal de commerce de Nice ; 

L'article 496, alinéa 2, du code de procédure civile permet à " tout intéressé " de saisir ce magistrat en rétractation ; la société Chempharm a acquis tous les immeubles de la société Eros, et a été assignée le 17 février 2004 en extension de la liquidation judiciaire de cette société même si l'instance n'est pas terminée du fait de l'arrêt rendu le 8 janvier 2013 par la Cour de cassation ; 

Par suite, elle dispose d'un intérêt à agir dans une instance concernant la société Eros ; 

L'absence de saisine de cette Cour comme juridiction de renvoi désignée par l'arrêt de la Cour de cassation du 1er avril 2008 concerne une ordonnance du 22 juin 2004, et de ce fait n'entraîne aucune incompétence pour statuer sur la rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002 ; 

L'ordonnance dont appel sera donc infirmée ; 

Pour apprécier le bien-fondé de l'ordonnance du 5 juin 2002 il faut se placer au jour de l'ordonnance refusant sa rétractation qui fait l'objet de l'appel soit le 23 juin 2011 ; 

A cette date, M. X... n'était plus frappé de faillite personnelle, tandis qu'aucun renseignement n'est fourni sur la suite de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif engagée contre Mme X... ; 

Ni le liquidateur judiciaire de la société Eros ni le mandataire ad'hoc de celle-ci n'établissent donc qu'à cette époque ces deux associés, comme le requiert l'article L 237-19 du code de commerce, n'ont pu nominer un liquidateur et devaient faire désigner celui-ci ou un mandataire ad'hoc par justice ; 

Les appels des époux X.../ D... et de la société Chempharm sont par suite fondés », 

ALORS, D'UNE PART, QUE le recours en rétractation d'une ordonnance sur requête n'est ouvert qu'à la personne qui justifie d'un intérêt né et actuel à agir à la date de l'introduction de la demande en justice de sorte qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la société Atlantic Chempharm disposait d'un intérêt à agir en rétractation de l'ordonnance du Président du tribunal de commerce de Nice du 5 juin 2002 ayant désigné Me Z... en qualité de mandataire ad'hoc de la société Eros, que la société Atlantic Chempharm avait acquis tous les immeubles de la société Eros et qu'elle avait été assignée le 17 février 2004 en extension de la liquidation judiciaire de cette société, même si l'instance n'était pas terminée du fait de l'arrêt rendu le 8 janvier 2013 par la Cour de cassation, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un intérêt né et actuel de la société Atlantic Chempharm à agir en rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002 à la date de l'introduction de sa demande, a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 496 du code de procédure civile ; 

ALORS, D'AUTRE PART, QUE si l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée, la juridiction du provisoire ne peut, hors le cas de circonstances nouvelles, la modifier ou la rapporter si bien qu'en décidant néanmoins que la circonstance que, par ordonnance de référé du 22 juin 2004, le Président du tribunal de commerce de Nice avait déjà débouté M. et Mme X... de leur demande en rétractation de l'ordonnance du Président du tribunal de commerce de Nice du 5 juin 2002, ayant désigné Me Z... en qualité de mandataire ad'hoc de la société Eros, n'entraînait pas son incompétence pour statuer de nouveau sur cette même demande formulée par M. et Mme X... ainsi que par la société Atlantic Chempharm, tandis que ceux-ci n'invoquaient aucun fait nouveau justifiant de rapporter l'ordonnance du 22 juin 2004 devenue définitive, la cour d'appel, qui a méconnu l'autorité qui s'attachait à cette décision, a violé l'article 488, alinéa 2, du code de procédure civile ; 

ALORS, ENCORE, QUE l'autorité de la chose jugée au provisoire à l'égard d'une partie est opposable à la société fictive créée par celle-ci afin de masquer son activité personnelle ou d'organiser frauduleusement son insolvabilité de sorte qu'en décidant néanmoins que la circonstance que, par ordonnance de référé du 22 juin 2004, le Président du tribunal de commerce de Nice avait déjà débouté M. et Mme X... de leur demande en rétractation de l'ordonnance du Président du tribunal de commerce de Nice du 5 juin 2002, ayant désigné Me Z... en qualité de mandataire ad'hoc de la société Eros, n'entraînait pas son incompétence pour statuer de nouveau sur cette même demande formulée par la société Atlantic Chempharm, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si cette société ne constituait pas une société fictive, contrôlée par M. et Mme X... et créée afin de leur permettre d'organiser frauduleusement leur insolvabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 488, alinéa 2, du code de procédure civile ; 

ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la société prend fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire et que cette personne morale, dont le représentant est privé de ses pouvoirs à compter de la liquidation judiciaire, ne peut agir que par l'intermédiaire d'un liquidateur amiable ou d'un mandataire ad'hoc, lequel est nommé conformément aux statuts ou, dans le silence de ceux-ci, par les associés ou, si les associés n'ont pu procéder à cette nomination, par décision de justice, si bien qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la SCP A...- B...- C... n'établissait pas qu'à la date du 23 juin 2011, les associés de la société Eros n'avaient pu nommer un liquidateur, que M. X... n'était plus frappé de faillite personnelle et qu'aucun renseignement n'était fourni sur la suite de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif engagée contre Mme X..., sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si les associés de la société Eros avaient fait preuve de carence pour désigner un représentant chargé d'exercer les droits propres de la société dans les procédures en cours, justifiant la désignation par décision de justice d'un mandataire ad'hoc, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 237-19 du code de commerce et 1844-8 du code civil.