Cour de Cassation · comm — 23 septembre 2014

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X...que sur le pourvoi incident relevé par la Confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment de l'Hérault ; 

Donne acte à M. X...du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mmes Y...et Z..., MM. A..., B..., C..., D..., E..., F...et G..., et les confédérations des artisans et petites entreprises du bâtiment de l'Aude, du Gard, de la Lozère et des Pyrénées orientales ; 

Sur le premier moyen du pourvoi principal : 

Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle du décret du 12 février 2009, ensemble l'article 1134 du code civil ; 

Attendu que les dirigeants de la personne morale débitrice, dont la responsabilité civile est recherchée pour insuffisance d'actif, doivent être convoqués en vue d'être entendus personnellement par le tribunal ; que la fin de non-recevoir résultant de l'omission ou de l'irrégularité d'une telle convocation peut être régularisée par leur audition effective préalablement aux débats ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc-Roussillon (l'association) ayant été mise en liquidation judiciaire le 5 juillet 2006, M. H..., désigné en qualité de liquidateur, a assigné en responsabilité, notamment, MM. X..., directeur salarié, et I..., ancien président du bureau, ainsi que la confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment de l'Hérault (CAPEB de l'Hérault), syndicat professionnel membre du conseil d'administration de l'association, leur reprochant des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif constatée ; que, par actes d'huissier de justice des 23, 24 et 29 mars 2010, ces mis en cause ont été convoqués, à la diligence du greffier ; 

Attendu que, pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'irrégularité de la convocation de M. X...et le condamner in solidum avec M. I... et la CAPEB de l'Hérault, l'arrêt retient qu'il a été convoqué à comparaître personnellement devant la deuxième chambre du tribunal siégeant le 11 mai 2010 et qu'il ressort du jugement qu'il a été procédé à cette date à l'audition personnelle de chacun des mis en cause en audience publique ; 

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'absence, dans la convocation de M. X..., d'une mention non équivoque précisant qu'il serait procédé à son audition personnelle préalable par le tribunal, cet acte était irrégulier et que le jugement constate qu'à l'audience du 11 mai 2010, chacun des mis en cause « à l'exception de M. X...» a été entendu, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé les textes susvisés ; 

Et attendu que la cassation du chef d'un arrêt prononçant une condamnation in solidum profite à toutes les parties condamnées in solidum ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal et incident : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement de ce chef, il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. X...et l'infirmant partiellement, il a condamné in solidum la confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment de l'Hérault et MM. I... et X...à payer à M. H..., ès qualités, la somme de 358 174, 20 euros, l'arrêt rendu le 11 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; 

Condamne M. H..., ès qualités, aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal. 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les fins de non recevoir ; 

AUX MOTIFS PROPRES QUE la liquidation judiciaire sans période d'observation de l'ARFAB LR ayant été ouverte le 5 juillet 2006, le litige ressortit à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; que les assignations introductives d'instance ayant été délivrées du 6 au 18 août 2008, est applicable le décret n º 2005-1677 du 28 décembre 2005 tel que modifié par le décret n º 2006-1709 du 23 décembre 2006 ; qu'aux termes de l'article 317-1 de ce décret (devenu l'article R. 651-2 du code de commerce), pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 du même code ; qu'il résulte de cette disposition que le dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, doit être convoqué en vue de son audition personnelle par le tribunal ; que, toutefois, cette convocation ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance mais peut résulter d'un acte distinct, peu important que ce dernier soit délivré en dehors du délai de l'action ; qu'en l'espèce, les dirigeants de l'ARFAB LR ont été assignés par exploits des 6 août 2008 (CAPEB des Pyrénées-Orientales, monsieur C..., monsieur X..., madame Z....), 7 août 2008 (CAPEB de l'Hérault, monsieur gury, monsieur E..., CAPEB du Gard, monsieur I..., monsieur G...), le 11 août 2008 (monsieur monsieur A..., monsieur F...), 13 août 2008 (CAPEB de la Lozère, madame Y...) et 18 août 2008 (CAPEB de l'Aude, monsieur B...), soit moins de trois ans après le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; qu'ils ont ensuite été convoqués, à la diligence du greffe du tribunal de grande instance de Montpellier, en vue de leur audition personnelle par actes d'huissier de justice des 22 mars 2010 (monsieur C...), 23 mars 2010 (monsieur I..., CAPEB du Gard), 24 mars 2010 (monsieur X..., madame Z..., monsieur A..., CAPEB des Pyrénées-Orientales), 25 mars 2010 (monsieur F...), 26 mars 2010 (monsieur B..., CAPEB de l'Aude), 29 mars 2010 (monsieur D..., monsieur E..., madame Y..., CAPEB de l'Hérault), 1er avril 2010 (monsieur G...) et 8 avril 2010 (CAPEB de la Lozère) ; que chacune de ces convocations mentionne : « conformément aux dispositions des articles L. 651-2 et R. 651-2 du code de commerce, tels qu'applicables aux faits de la cause, vous êtes convoqué à comparaître personnellement devant la deuxième chambre siégeant le mardi 11 mai 2010 » ; qu'il s'ensuit que ces convocations sont conformes aux dispositions légales précitées ; qu'il ressort du jugement entrepris (p. 5) que le tribunal a procédé à l'audition personnelle de chacun des mis en cause à l'audience publique du 11 mai 2010 ; que l'action est donc recevable ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE L. 651-2 du code de commerce dispose que « lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; que l'article L. 651-3 dudit code énonce que « dans le cas prévu à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public » ; qu'en l'état, le tribunal a été saisi par maître Vincent H..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon lequel a délivré des assignations courant août 2008 à l'ensemble des dirigeants qu'il entend voir condamner solidairement au comblement du passif de l'association ; que les dirigeants se sont vus signifier les 22, 23, 24, 25, 26, 29 mars 2010, 1er et 8 avril 2010, suivant exploit d'huissier, des citations délivrées à la requête de madame le greffier de la 2eme chambre A.- RJ du tribunal de grande instance de Montpellier à comparaître par devant le tribunal de grande instance de Montpellier à l'audience du 11 mai 2010, soit un mois au moins avant leur audition et ce, conformément aux dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce ; que dès lors monsieur Maurice I..., la CAPEB Pyrénées orientales, monsieur Alain C..., monsieur Jacques E..., la CAPEB de l'Aude, monsieur Robert B..., madame Edwige Z..., madame Colette Y..., la CAPEB de Lozere et monsieur X...ne sauraient soutenir que les dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce n'ont pas été respectées ; qu'en effet contrairement à ce que ces derniers soutiennent, la convocation en chambre du conseil ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance mais peut résulter d'un acte distinct : Cass. Corn. 6 février 2001. Bull. Civ. 2001. IV ; que ceci est d'autant plus vrai que le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public alors que la convocation des dirigeants est faite à la diligence du greffier, cette distinction impliquant nécessairement deux actes distincts ; qu'enfin, il résulte de l'article L. 662-3 du code de commerce alinéa 2 que « par dérogation aux dispositions du 1 er alinéa, les débats relatifs aux mesures prises en application des chapitres I er et III du titre V ont lieu en audience publique. Le président du tribunal peut décider qu'ils ont lieu en chambre du conseil si le débiteur le demande avant leur ouverture » ; que dès lors monsieur Maurice I..., la CAPEB Pyrénées orientales, monsieur Alain C..., monsieur Jacques E..., la CAPEB de l'Aude, monsieur Robert B..., madame Edwige Z..., madame Colette Y..., la CAPEB de Lozere et monsieur X...font valoir à tort que les convocations délivrées par le greffier auraient dû indiquer que les auditions se déroulaient en chambre du conseil ; que régulièrement convoqués à l'audience du 11 mai 2010, aucun des dirigeants n'a souhaité être entendu en chambre du conseil ; qu'il convient, au vu de ces éléments, de dire et juger les assignations délivrées courant août 2008 régulières et recevables ; 

1°) ALORS QUE la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en contribution au paiement de l'insuffisance d'actifs, en vue de son audition personnelle par le tribunal en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats ; que seule la convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal en chambre du conseil satisfait à cette exigence ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'en retenant que les dispositions du code de commerce avaient été respectées quand elle avait elle-même constaté que les dirigeants mis en cause avaient simplement été convoqués personnellement à une audience publique et non convoqués en vue d'une audition personnelle pour être entendus par le tribunal en chambre du conseil, la cour d'appel a violé l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ; 

2°) ALORS QUE le jugement énonçait, en sa cinquième page, qu'« à l'audience du 11 mai 2010, le tribunal entendait personnellement chacun des requis sur les faits dénoncés par le mandataire liquidateur à l'exception de monsieur X...et du représentant de la Confédération des Artisans et Petites Entreprises de Bâtiment du Gard, non comparants, avant de renvoyer l'affaire à l'audience de plaidoirie du 12 octobre 2010 » ; qu'en retenant « qu'il ressort du jugement entrepris (p. 5) que le tribunal a procédé à l'audition personnelle de chacun des mis en cause à l'audience publique du 11 mai 2010 » (arrêt attaqué, p. 19, § 2), la cour d'appel, a dénaturé le jugement en violation de l'article 1351 du code civil. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné monsieur X..., in solidum avec monsieur Maurice I... et la confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment de l'Hérault, à payer à maître H..., ès qualités, la somme de trois cinquante-huit mille cent soixante-quatorze euros et vingt centimes (358. 174, 20 euros) ; 

AUX MOTIFS ADOPTES QU'au terme de l'article L. 651-2 du code de commerce, « lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; qu'il résulte de cet article que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est ouverte qu'à l'encontre de tout dirigeant de droit ou de fait ; que M. Frédéric D..., M. Frédéric A..., la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiments de l'Hérault (CAPEB Hérault), la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiments du Gard (CAPEB Gard), M. Jean-Luc G...soutienne que les administrateurs de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon ne disposant d'aucun pouvoir de gestion ou d'administration de l'association, ils ne sauraient être qualifiés de dirigeants de droit ; qu'ils ajoutent que la notion de dirigeant de fait ne se présume pas et qu'il appartenait à maître Vincent H..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussilon de la démontrer, ce qui n'est pas établi ; que, si le code de commerce ne donne pas de définition du dirigeant de droit, il convient de s'en remettre sur ce point aux textes régissant la personne morale à laquelle appartient le dirigeant considéré ; que le législateur qui confère la personnalité morale à une entité, prévoit, en principe, pour chaque type, l'organisation à laquelle elle est soumise ; qu'il appartient donc au tribunal d'examiner les règles de fonctionnement qui déterminent la façon dont la direction de la personne morale est assurée, celle-ci pouvant l'être par une seule personne ou pour un organe collégial ; qu'en l'espèce, il convient de rappeler que la direction de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon était assurée par les organes suivants :
- le conseil d'administration composés des 5 CAPEB fondatrices et de 5 personnes physiques élues parmi des bénéficiaires des formations aussi dénommées stagiaires à savoir Mme Colette Y..., Mme Edwige Z..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric A...et M. Jacques E...,
- Le président lequel a été M. Maurice I... jusqu'au 10 février 2006, puis M. Frédéric D...,
- Le trésorier lequel a été M. Frédéric D...jusqu'en décembre 2005 puis M. Alain C...à compter du 10 février 2006,
- Le bureau lequel a eu comme membres depuis la constitution de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon Mme Colette Y..., premier vice-président, M. Robert B..., second vice-président, M. Jean-Luc G..., secrétaire, M. Jean-Pierre F..., premier vice-président, M. Frédéric D..., président et trésorier, M. Alain C..., trésorier et M. Maurice I..., président,
- Le directeur, M. X..., fonction occupée par ce dernier de fin 2004 à février 2006 ; 
Qu'au terme des statuts de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon déposés le 24 mars 2004, il ressort de l'article 9 desdits statuts que l'association est dirigée par un conseil d'administration ; que l'article 10 desdits statuts énumère les attributions de ce conseil d'administration qui : «- arrête la politique générale de l'association dans le respect des orientations générales émises par l'assemblée générale.
- Arrêt le budget prévisionnel de l'association.
- Approuve les comptes annuels de l'association au plus tard six mois après la date de clôture.

- Décide des acquisitions et des cessions en matière immobilière.
- Décide des emprunts à contracter et des cautions à donner.
- Nomme le directeur sur proposition du président.
- Crée des postes permanents de personnel.
- Fait le nécessaire pour le bon fonctionnement de l'association sous réserve des attributions dévolues à l'assemblée générale et au bureau » ; 
que l'article 11 du statut indique les attributions revenant au bureau ; 
qu'ainsi ce dernier : «- prépare et exécute les décisions prises par le conseil d'administration.
- Arrête les comptes annuels qui sont présentés par le trésorier
-Entend le directeur sur le fonctionnement de l'association
-Examine l'application des conventions passées avec les organismes régionaux de formation » ; qu'il est également indiqué que le président «- a un mandat permanent de représentation de l'association dans tous les actes de la vie civile et notamment en justice.
- Propose le directeur au conseil d'administration.
- En cas d'urgence, peut procéder à la suspension des fonctions du directeur.
- Signe de contrat de travail du personnel et procède aux licenciements » ; 
Que le trésorier a la charge de présenter les comptes annuels au bureau ; 
qu'enfin s'agissant des attributions du directeur, l'article 12 des statuts indique que celui-ci : «- gère les affaires courantes de l'association. Peut disposer de mandats délivrés par le président pour représenter l'association. Agit par délibération du président à qui il doit rendre compte. Est responsable du personnel de l'association. Organise et procède au recrutement des personnels et soumet la signature des contrats au président. Peut engager toute procédure disciplinaire hormis le licenciement » ; qu'il résulte de ces articles que M. X..., M. Frédéric D..., M. Maurice I..., M. Robert B..., Mme Colette Y..., Mme Edwige Z..., M. Alain C..., M. Jean-Pierre F..., M. Jean-Luc G..., M. Frédéric A..., M. Jacques E..., la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiment de l'Hérault (CAPEB Hérault), la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiment de Lozère (CAPEB Lozère), la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiment du Gard (CAPEB Gard), la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiment de l'Aude (CAPEB Aude) et la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiment des Pyrénées Orientales (CAPEB Pyrénées Orientales) ont tous, à des titres divers, exercé des fonctions de direction de nature à leur permettre de déterminer la conduite de la gestion de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon ou d'influer directement sur celle-ci ; que peu importe que la plupart d'entre eux aient exercé ces fonctions bénévolement ; qu'en effet la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 1er avril 1981, rappelait que pouvait être poursuivi sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, tout dirigeant personne physique ou morale, qu'il soit rémunéré ou non. (Cass. Com. 1er avril 1981, JCP 1981, Ed G. IV 221) ; qu'il a été également jugé que la responsabilité pour insuffisance d'actif peut atteindre tous les dirigeants en exercice au jour de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire et ce, même si la situation obérée préexistait à leur entrée en fonction (Cass. Com. 18 mars 1980. Bull. Civ. 1980. n° 132) ; que de même, les dirigeants ayant c essé leurs fonctions au jour de l'ouverture de la procédure peuvent également être poursuivis sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce lorsque la situation ayant abouti à la cessation des paiements de la personne morale, a été créée ou aggravée à l'époque où ils exerçaient leurs fonctions ; qu'il résulte de ces éléments que contrairement à ce que soutiennent M. Frédéric D..., M. Frédéric A..., la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiment de l'Hérault (CAPEB Hérault), la confédération des artisans et petites entreprises de bâtiment du Gard (CAPEB Gard) et M. Jean-Luc G..., l'action de Maître Vincent H..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon est parfaitement fondée, l'ensemble des défendeurs ayant été à un moment donné dirigeant de droit de l'association ; 

ALORS QUE seuls les dirigeants de la personne morale placée en liquidation peuvent êtes obligés de combler l'insuffisance d'actifs de celle-ci ; qu'un dirigeant est un mandataire désigné par les membres de la personne morale et susceptible d'être révoqué par eux ; que le dirigeant, dont la mission consiste à prendre des décisions d'orientation et de représenter la personne morale, doit nécessairement disposer d'une indépendance incompatible avec le contrat de travail ; qu'en retenant que monsieur X...avait été un dirigeant de droit de l'association quand elle avait constaté qu'il avait été embauché comme directeur salarié de l'association et qu'il ne faisait partie ni du conseil d'administration ni du bureau désigné par lui, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné monsieur X..., in solidum avec monsieur Maurice I... et la confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment de l'Hérault, à payer à maître H..., ès qualités, la somme de trois cinquante-huit mille cent soixante-quatorze euros et vingt centimes (358. 174, 20 euros) ; 

AUX MOTIFS QUE l'ARFAB LR devait, en sa qualité de dispensateur de formation ayant un statut de droit privé et en application des dispositions de l'article D. 6352-16 du code du travail, établir des comptes annuels selon les principes et méthodes comptables définis au code de commerce ; qu'il ressort du rapport du liquidateur judiciaire du 15 novembre 2006 que « les comptes 2005 n'ont pas été arrêtés et les comptes 2004 n'ont pas été certifiés par le commissaire aux comptes » (p. 3) ; qu'alors que l'association devait nécessairement disposer des ressources suffisantes pour couvrir tout à la fois ses frais de fonctionnement et le règlement des prestataires publics ou privés qui intervenaient à sa demande au titre de missions de formations, puisque tous ces frais devaient être payés par les fonds d'assurance formation compétents, il est apparu dès l'exercice 2004 que les dossiers administratifs permettant ce financement, soit n'ont pas été adressés à temps, soit étaient incomplets (cf. les nombreuses lettres de la Chambre des métiers et de l'artisanat du Languedoc-Roussillon des 1er et 14 décembre 2005), si bien qu'ils n'ont pas été pris en charge, ce qui a eu pour conséquence de priver l'association de ses ressources ; qu'alors que, lors des assemblées générales tenues les 13 janvier et 10 février 2006, il existait d'importantes dettes et que le commissaire aux comptes a refusé de certifier les comptes en faisant état du retard de l'envoi aux fonds d'assurance formation des dossiers en vue de leur financement, que lors de l'assemblée générale tenue le 11 avril 2006, il était avéré que l'association était privée de recettes à concurrence de 430 000 euros pour la seule année 2005, et qu'enfin, les CAPEB administrateurs n'étaient plus payées de leurs prestations depuis 2004, ce n'est que le 14 juin 2006 qu'a été déclaré l'état de cessation des paiements ; que ces fautes de gestion ont toutes contribué à l'insuffisance d'actif de l'association ; qu'en effet, une gestion normale aurait conduit à la prise en charge des dépenses de l'association par les fonds d'assurance formation, la tenue d'une comptabilité régulière aurait mis en évidence le manque de trésorerie et enfin, la déclaration de la cessation des paiements dans les délais légaux aurait évité l'aggravation des dettes générées par une poursuite d'activité autiste ; que, sur l'imputabilité des fautes de gestion, aux termes des statuts de l'ARFAB LR du 24 mars 2004,
- le conseil d'administration : 
* dirige l'association, 
* arrête la politique générale de l'association dans le respect des orientations générales émises par l'assemblée générale, 
* arrête le budget prévisionnel de l'association, 
* approuve les comptes annuels de l'association au plus tard six mois après la date de clôture, 
* nomme le directeur sur proposition du président, 
* fait le nécessaire pour le bon fonctionnement de l'association sous réserve des attributions dévolues à l'assemblée générale et au bureau,
- le bureau : 
* prépare et exécute les décisions prises par le conseil d'administration, 
* arrête les comptes annuels qui sont présentés par le trésorier, 
* entend le directeur sur le fonctionnement de l'association,
- le président : 
* préside l'assemblée générale, 
* a un mandat permanent de représentation de l'association dans tous les actes de la vie civile, 
* propose le directeur au conseil d'administration, 
* signe les contrats de travail du personnel et procède au licenciement,
- le directeur : 
* gère les affaires courantes de l'association, 
* agit par délégation du président, à qui il doit rendre compte, 
* est responsable du personnel de l'association, 
* organise et procède au recrutement des personnels et soumet la signature des contrats au président,
- le trésorier : 
* rend compte de sa mission, 
* présente les comptes annuels à l'assemblée ainsi que le budget prévisionnel ; 
que le conseil d'administration peut se voir imputer les trois fautes de gestion dénoncées par le liquidateur judiciaire en raison de son rôle de dirigeant de l'association, de son obligation d'approuver les comptes annuellement au plus tard six mois après la clôture de l'exercice, et, plus généralement, de sa mission de veiller au bon fonctionnement de l'association ; qu'en raison des pouvoirs qu'il tient des statuts de l'ARFAB LR, le conseil d'administration n'est pas fondé à se décharger de toute responsabilité sur le président et sur le directeur de cette association ; que le président et le directeur, qui géraient l'association au quotidien, peuvent également se voir reprocher ces mêmes fautes de gestion, étant précisé qu'il incombait à monsieur X...., directeur, aux termes de son contrat de travail du 13 décembre 2004, notamment de tenir les documents comptables résultant de l'activité de l'association et de les transmettre, avec l'accord du président, au cabinet comptable chargé de l'établissement des comptes annuels et, plus généralement, d'assurer la bonne marche de l'association dans le cadre des orientations et des objectifs définis par le conseil d'administration ; qu'enfin, le bureau a failli à sa mission d'arrêter les comptes annuels et le trésorier à celle de les présenter, et tous deux auraient dû tirer les conséquences de l'absence de tenue de toute comptabilité et du défaut de recettes de l'association ; que, sur les parts de responsabilité, le compte rendu du conseil d'administration du 25 janvier 2005, dont se prévalent monsieur I... et monsieur X...pour soutenir que la CAPEB de l'Hérault avait la mainmise sur l'ARFAB LR, n'est pas signé et, en outre, ce document mentionne que, faute de quorum, il ne peut être valablement délibéré ; que cette pièce, contestée par la CAPEB de l'Hérault et par divers participants à cette réunion, est dépourvue de force probante ; que, toutefois, la preuve de l'emprise de la CAPEB de l'Hérault sur l'association résulte de divers éléments ; qu'ainsi, c'est la CAPEB de l'Hérault, qui s'occupait de la programmation et de l'organisation des stages, soit par l'entremise de sa secrétaire, madame L..., soit directement ainsi que cela ressort d'un courrier adressé le 2 septembre 2005 par cette CAPEB à monsieur X...et signé par monsieur M..., son président, et par monsieur N..., son secrétaire général ¿ qui ne sont ni l'un ni l'autre membres de l'ARFAB LR ¿ aux termes duquel ils décident de procéder à une modification du prévisionnel de formation ; que c'est cette même CAPEB de l'Hérault qui a organisé le recrutement du directeur de l'association et qui a décidé de transférer le poste de madame O..., secrétaire, vers l'association (réunion de travail du 28 janvier 2005) ; qu'également, l'ARFAB LR occupant des locaux que la CAPEB de l'Hérault lui avait donnés à bail le 1er mai 2004, les salariés de l'association n'étaient pas indépendants et, en outre, durant l'été 2005, cette CAPEB avait bloqué le courrier adressé à l'association et notamment un chèque ; que, plus généralement, cette position hégémonique de la CAPEB de l'Hérault apparaît à la lecture du compte rendu de sa réunion des 8 et 15 septembre 2008 au cours desquelles monsieur M..., son président, a déclaré : « Ainsi, l'ARFAB, qui était une coquille vide, a vu son activité s'élargir pour devenir un véritable organisme de formation régional. La CAPEB 34 a longtemps traîné les pieds pour accepter cette régionalisation de la formation. En effet, la confiance ne régnait pas entre toutes les CAPEB et les enjeux financiers étaient importants. Cependant, sous la pression de la confédération et compte tenu des lois Giraud, la CAPEB 34 a été contrainte d'accepter'Afin d'être en mesure de contrôler le système et éviter toute dérive, notamment financière, il avait été décidé, en CAPEB Région, de fonctionner comme auparavant. 
Concrètement, les secrétaires généraux devaient continuer à surveiller l'activité de la formation et avoir le contrôle sur le personnel'» et, après avoir relaté les difficultés rencontrées par l'ARFAB LR, a précisé : « Devant cette situation financière catastrophique, un débat a eu lieu en CAPEB Région. Deux solutions ont été émises : la première dont nous étions les partisans à CAPEB 34, consistant à mobiliser des fonds par l'intermédiaire des CAPEB départementales pour désintéresser les formateurs et relancer progressivement l'activité. La deuxième solution consistait à constater la perte et de (sic) déposer le bilan auprès du tribunal. Après un vote en CAPEB LR, c'est cette dernière orientation qui a été retenue. La CAPEB Hérault, minoritaire lors du vote, n'a pu s'y opposer. M. M...regrette ce choix car il avait l'inconvénient majeur d'externaliser le problème. En outre, les CAPEB n'auraient plus de prise sur la suite des événements » (p. 2 & 3) ; qu'ainsi, la CAPEB de l'Hérault, qui était membre du conseil d'administration de l'ARFAB LR et donc l'un de ses dirigeants de droit, doit supporter, de même que le président de l'association et son directeur, qui étaient en charge de sa gestion quotidienne et à qui il incombait d'exercer pleinement leurs fonctions et de tirer toutes conséquences des obstacles les en empêchant, l'essentiel de l'insuffisance d'actif ; que c'est par une juste appréciation que le premier juge a fixé cette part aux 4/ 5es de cette insuffisance d'actif, ce qui correspond à la somme de 358 174, 20 euros (447 717, 75 x 4/ 5e) ; que les fautes de chacun de ces dirigeants principaux de l'association ayant contribué à un même dommage, ils seront condamnés in solidum à payer cette somme ; 

1°) ALORS QUE si un dirigeant de droit, mis dans l'impossibilité d'exercer sa mission par l'emprise d'un dirigeant de fait, peut avoir contribué à l'insuffisance d'actifs par sa passivité, cette passivité doit être établie ; que, dès lors qu'elle avait constaté que le fait d'un tiers avait créé des obstacles rendant impossible l'exécution par l'exposant de sa mission de gestion, il lui incombait de rechercher, comme il le lui était demandé, si monsieur X...n'avait pas mis en oeuvre tous les moyens en vue de résister à cette situation, notamment en dénonçant la gestion de fait de la CAPEB de l'Hérault auprès de l'organisme de tutelle de l'ARFAB LR, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; 

2°) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette situation, décider que l'insuffisance d'actifs de la personne morale sera supportée par tous les dirigeants ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion ; que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; qu'en retenant, pour condamner monsieur X...à payer la somme de 358. 174, 20 ¿, que la cessation des paiements aurait eu lieu tardivement le 14 juin 2006 sans toutefois préciser la date à laquelle l'ARFAB LR aurait été dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, laquelle constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la confédération des artisans et petites entreprises du bâtiment de l'Hérault, demanderesse au pourvoi incident. 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les fins de non recevoir et d'avoir condamné in solidum la CONFEDERATION DES ARTISANS ET PETITES ENTREPRISES DU BATIMENT DE L'HERAULT, Monsieur I... et Monsieur X...à payer à Maître H..., ès qualités, la somme de trois cent cinquante huit mille cent soixante quatorze euros et vingt centimes (358. 174, 20) ; 

Aux motifs que « que la liquidation judiciaire sans période d'observation de l'ARFAB LR ayant été ouverte le 5 juillet 2006, le litige ressortit à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; que les assignations introductives d'instance ayant été délivrées du 6 au 18 août 2008, est applicable le décret n º 2005-1677 du 28 décembre 2005 tel que modifié par le décret n º 2006-1709 du 23 décembre 2006 ; qu'aux termes de l'article 317-1 de ce décret (devenu l'article R. 651-2 du code de commerce), pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce, le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article R. 631-4 du même code ; qu'il résulte de cette disposition que le dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, doit être convoqué en vue de son audition personnelle par le tribunal ; que, toutefois, cette convocation ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance mais peut résulter d'un acte distinct, peu important que ce dernier soit délivré en dehors du délai de l'action ; qu'en l'espèce, les dirigeants de l'ARFAB LR ont été assignés par exploits des 6 août 2008 (CAPEB des Pyrénées-Orientales, M. C..., M. X..., Mme B...), 7 août 2008 (CAPEB de l'Hérault, M. F..., M. E..., CAPEB du Gard, M. Y..., M. D...), 11 août 2008 (M. G..., M. I...), 13 août 2008 (CAPEB de la Lozère, Mme H...) et 18 août 2008 (CAPEB de l'Aude, M. A...), soit moins de trois ans après le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; qu'il ont ensuite été convoqués, à la diligence du greffe du tribunal de grande instance de Montpellier, en vue de leur audition personnelle par actes d'huissier de justice des 22 mars 2010 (M. C...), 23 mars 2010 (M. Y..., CAPEB du Gard), 24 mars 2010 (M. X..., Mme B..., M. G..., CAPEB des Pyrénées-Orientales), 25 mars 2010 (M. I...), 26 mars 2010 (M. A..., CAPEB de l'Aude), 29 mars 2010 (M. F..., M. E..., Mme H..., CAPEB de l'Hérault), 1er avril 2010 (M. D...) et 8 avril 2010 (CAPEB de la Lozère) ; que chacune de ces convocations mentionne : « conformément aux dispositions des articles L. 651-2 et R. 651-2 du code de commerce, tels qu'applicables aux faits de la cause, vous êtes convoqué à comparaître personnellement devant la deuxième chambre siégeant le mardi 11 mai 2010 » ; qu'il s'ensuit que ces convocations sont conformes aux dispositions légales précitées ; qu'il ressort du jugement entrepris (p. 5) 
que le tribunal a procédé à l'audition personnelle de chacun des mis en cause à l'audience publique du 11 mai 2010 ; que l'action est donc recevable (arrêt attaqué p 18 et 19) ; 

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que l'article L. 651-2 du code de commerce dispose que « lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables » ; que l'article L. 651-3 dudit code énonce que « dans le cas prévu aÌ l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public » ; qu'en l'état, le tribunal a été saisi par maître Vincent H..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de l'association régionale de formation de l'artisanat du bâtiment Languedoc Roussillon lequel a délivré des assignations courant aoû t 2008 à l'ensemble des dirigeants qu'il entend voir condamner solidairement au comblement du passif de l'association ; que les dirigeants se sont vus signifier les 22, 23, 24, 25, 26, 29 mars 2010, 1er et 8 avril 2010, suivant exploit d'huissier, des citations délivrées à la requête de madame le greffier de la 2eme chambre A.- RJ du tribunal de grande instance de Montpellier à comparaître par devant le tribunal de grande instance de Montpellier à l'audience du 11 mai 2010, soit un mois au moins avant leur audition et ce, conformément aux dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce ; que dès lors monsieur Maurice I..., la CAPEB Pyrénées orientales, monsieur Alain C..., monsieur Jacques E..., la CAPEB de l'Aude, monsieur Robert B..., madame Edwige Z..., madame Colette Y..., la CAPEB de Lozère et monsieur X...ne sauraient soutenir que les dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce n'ont pas été respectées ; qu'en effet contrairement aÌ ce que ces derniers soutiennent, la convocation en chambre du conseil ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance mais peut résulter d'un acte distinct : Cass. Com. 6 février 2001. Bull. Civ. 2001. IV ; que ceci est d'autant plus vrai que le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public alors que la convocation des dirigeants est faite à la diligence du greffier, cette distinction impliquant nécessairement deux actes distincts ; qu'enfin, il résulte de l'article L. 662-3 du code de commerce alinéa 2 que « par dérogation aux dispositions du 1er alinéa, les débats relatifs aux mesures prises en application des chapitres I er et III du titre V ont lieu en audience publique. Le président du tribunal peut décider qu'ils ont lieu en chambre du conseil si le débiteur le demande avant leur ouverture » ; que dès lors monsieur Maurice I..., la CAPEB Pyrénées orientales, monsieur Alain C..., monsieur Jacques E..., la CAPEB de l'Aude, monsieur Robert B..., madame Edwige Z..., madame Colette Y..., la CAPEB de Lozère et monsieur X...font valoir à tort que les convocations délivrées par le greffier auraient dû indiquer que les auditions se déroulaient en chambre du conseil ; que régulièrement convoqués à l'audience du 11 mai 2010, aucun des dirigeants n'a souhaité être entendu en chambre du conseil ; qu'il convient, au vu de ces éléments, de dire et juger les assignations délivrées courant aou.. t 2008 régulières et recevables (jugement attaqué p. 10 à 12) ; 

Alors que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en contribution au paiement de l'insuffisance d'actif, en vue de son audition personnelle par le tribunal en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats ; que seule la convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal en chambre du conseil satisfait à cette exigence ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'en retenant que les dispositions du code de commerce avaient été respectées quand elle avait elle même constaté que les dirigeants mis en cause avaient simplement été convoqués personnellement à une audience publique et non convoqués en vue d'une audition personnelle pour être entendus par le tribunal en chambre du conseil, la cour d'appel a violé l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la CONFEDERATION DES ARTISANS ET PETITES ENTREPRISES DU BATIMENT DE L'HERAULT, Monsieur I... et Monsieur X...à payer à Maître H..., ès qualités, la somme de trois cent cinquante huit mille cent soixante quatorze euros et vingt centimes (358. 174, 20) ; 

Aux motifs que « aux termes de l'article L. 651-2 du Code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; que l'ARFAB LR a été placée en liquidation judiciaire le 5 juillet 2006 ; que le passif définitivement admis s'élevant à 1 017 283, 84 euros et l'actif à 569 566, 13 euros, l'insuffisance d'actif et de 447 717, 71 euros ; que sur les fautes de gestion, l'ARFAB LR devait, en sa qualité de dispensateur de formation ayant un statut de droit privé et en application des dispositions de l'article D. 6352-16 du Code du travail, établir des comptes annuels selon les principes et méthodes comptables définis au code de commerce ; qu'il ressort du rapport du liquidateur judiciaire du 15 novembre 2006 que « les comptes 2005 n'ont pas été arrêtés et les comptes 2004 n'ont pas été certifiés par le commissaire aux comptes » (p. 3) ; qu'alors que l'association devait nécessairement disposer des ressources suffisantes pour couvrir tout à la fois ses frais de fonctionnement et le règlement des prestataires publics ou privés qui intervenaient à sa demande au titre de missions de formations, puisque tous ces frais devaient être payés par les fonds d'assurance formation compétents, il est apparu dès l'exercice 2004 que les dossiers administratifs permettant ce financement, soit n'ont pas été adressés à temps, soit étaient incomplets (cf. les nombreuses lettres de la Chambre des métiers et de l'artisanat du Languedoc-Roussillon des 1er et 14 décembre 2005), si bien qu'ils n'ont pas été pris en charge, ce qui a eu pour conséquence de priver l'association de ses ressources ; qu'alors que, lors des assemblées générales tenues les 13 janvier et 10 février 2006, il existait d'importantes dettes et que le commissaire aux comptes a refusé de certifier les comptes en faisant état du retard de l'envoi aux fonds d'assurance formation des dossiers en vue de leur financement, que lors de l'assemblée générale tenue le 11 avril 2006, il était avéré que l'association était privée de recettes à concurrence de 430 000 euros pour la seule année 2005, et qu'enfin, les CAPEB administrateurs n'étaient plus payées de leurs prestations depuis 2004, ce n'est que le 14 juin 2006 qu'a été déclaré l'état de cessation des paiements ; que ces fautes de gestion ont toutes contribué à l'insuffisance d'actif de l'association ; qu'en effet, une gestion normale aurait conduit à la prise en charge des dépenses de l'association par les fonds d'assurance formation, la tenue d'une comptabilité régulière aurait mis en évidence le manque de trésorerie et enfin, la déclaration de la cessation des paiements dans les délais légaux aurait évité l'aggravation des dettes générées par une poursuite d'activité autiste ; que sur l'imputabilité des fautes de gestion, aux termes des statuts de l'ARFAB LR du 24 mars 2004, le conseil d'administration : dirige l'association, arrête la politique générale de l'association dans le respect des orientations générales émises par l'assemblée générale, arrête le budget prévisionnel de l'association, approuve les comptes annuels de l'association au plus tard six mois après la date de clôture, nomme le directeur sur proposition du président, fait le nécessaire pour le bon fonctionnement de l'association sous réserve des attributions dévolues à l'assemblée générale et au bureau ; que le bureau prépare et exécute les décisions prises par le conseil d'administration, arrête les comptes annuels qui sont présentés par le trésorier, entend le directeur sur le fonctionnement de l'association, que le président : préside l'assemblée générale, a un mandat permanent de représentation de l'association dans tous les actes de la vie civile, propose le directeur au conseil d'administration, signe les contrats de travail du personnel et procède au licenciement, que le directeur gère les affaires courantes de l'association, agit par délégation du président, à qui il doit rendre compte, est responsable du personnel de l'association, organise et procède au recrutement des personnels et soumet la signature des contrats au président ; que le trésorier rend compte de sa mission, présente les comptes annuels à l'assemblée ainsi que le budget prévisionnel ; que le conseil d'administration peut se voir imputer les trois fautes de gestion dénoncées par le liquidateur judiciaire en raison de son rôle de dirigeant de l'association, de son obligation d'approuver les comptes annuellement au plus tard six mois après la clôture de l'exercice, et, plus généralement, de sa mission de veiller au bon fonctionnement de l'association ; qu'en raison des pouvoirs qu'il tient des statuts de l'ARFAB LR, le conseil d'administration n'est pas fondé à se décharger de toute responsabilité sur le président et sur le directeur de cette association ; que le président et le directeur, qui géraient l'association au quotidien, peuvent également se voir reprocher ces mêmes fautes de gestion, étant précisé qu'il incombait à Monsieur X..., directeur, aux termes de son contrat de travail du 13 décembre 2004, notamment de tenir les documents comptables résultant de l'activité de l'association et de les transmettre, avec l'accord du président, au cabinet comptable chargé de l'établissement des comptes annuels et, plus généralement, d'assurer la bonne marche de l'association dans le cadre des orientations et des objectifs définis par le conseil d'administration ; enfin, que le bureau a failli à sa mission d'arrêter les comptes annuels et le trésorier à celle de les présenter, et tous deux auraient dû tirer les conséquences de l'absence de tenue de toute comptabilité et du défaut de recettes de l'association ; que sur les parts de responsabilité, le compte rendu du conseil d'administration du 25 janvier 2005, dont se prévalent Monsieur I... et Monsieur X...pour soutenir que la CAPEB de l'Hérault avait la mainmise sur l'ARFAB LR, n'est pas signé et, en outre, ce document mentionne que, faute de quorum, il ne peut être valablement délibéré ; que cette pièce, contestée par la CAPEB de l'Hérault et par divers participants à cette réunion, est dépourvue de force probante ; toutefois, que la preuve de l'emprise de la CAPEB de l'Hérault sur l'association résulte de divers éléments ; qu'ainsi, c'est la CAPEB de l'Hérault, qui s'occupait de la programmation et de l'organisation des stages, soit par l'entremise de sa secrétaire, Mme L..., soit directement ainsi que cela ressort d'un courrier adressé le 2 septembre 2005 par cette CAPEB à Monsieur X...et signé par M. M..., son président, et par M. N..., son secrétaire général « qui ne sont ni l'un ni l'autre membres de l'ARFAB LR » aux termes duquel ils décident de procéder à une modification du prévisionnel de formation ; que c'est cette même CAPEB de l'Hérault qui a organisé le recrutement du directeur de l'association et qui a décidé de transférer le poste de Mme O..., secrétaire, vers l'association (réunion de travail du 28 janvier 2005) ; qu'également, l'ARFAB LR occupant des locaux que la CAPEB de l'Hérault lui avait donnés à bail le 1er mai 2004, les salariés de l'association n'étaient pas indépendants et, en outre, durant l'été 2005, cette CAPEB avait bloqué le courrier adressé à l'association et notamment un chèque ; que, plus généralement, cette position hégémonique de la CAPEB de l'Hérault apparaît à la lecture du compte rendu de sa réunion des 8 et 15 septembre 2008 au cours desquelles M. M..., son président, a déclaré : « Ainsi, l'ARFAB, qui