Cour de Cassation · soc — 27 mars 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 





Vu leur connexité joint les pourvois n° K 11-23.168 et M. 11-23.169 ;


Sur le moyen unique :


Vu les articles 1170 et 1174 du code civil ;


Attendu que selon le premier de ces articles, la condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher; que selon le second, toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ;


Attendu selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé par la société La Voix du Nord le 26 octobre 1970 ; qu'il occupait au dernier état de la relation contractuelle les fonctions de chef de secteur petites annonces senior ; que M. Y... a été engagé le 1er juillet 1978 ; qu'il occupait en dernier lieu le poste de chef de secteur publicité commerciale senior ; qu'ayant refusé la modification des modalités de calcul de la part variable de leur rémunération résultant de l'application d'un accord d'entreprise conclu le 28 mai 2008, et ayant été licenciés en raison de ce refus, ils ont saisi la juridiction prud'homale afin de contester leur licenciement ;


Attendu que pour dire le licenciement des salariés fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'aux termes de l'article 2-1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, « si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur ; que le 20 juin 2008, le directeur général a notifié à M. Daniel X... la réalisation de la condition suspensive en ces termes » : « compte tenu du nombre peu important de collaborateurs ayant refusé l'application de l'accord, Didier Z... et moi-même avons décidé de lever cette clause suspensive et de voir appliquer l'accord » qu'au regard du souci partagé de ne pas fragiliser l'entreprise, l'employeur était au vu des chiffres de refus (treize opposants sur soixante-quatorze) fondé à estimer qu'il n'y avait pas refus « d'un trop grand nombre de commerciaux » nonobstant un précédent projet fixant à 5 % le seuil du nombre de salariés , inopérant en l'espèce ; qu'il ne s'agit pas d'une condition potestative, le nombre des refus ne dépendant pas du seul bon vouloir de la société La Voix du Nord ;


Qu'en statuant ainsi, alors que la condition relative à l'application de l'accord dépendait de la seule appréciation par l'employeur de l'importance du nombre des refus opposés par les commerciaux publicité à l'accord, ce dont il résultait que cette stipulation étant nulle, l'accord du 28 mai 2008 n'était pas opposable aux salariés et que leur refus ne pouvait pas fonder le licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;


PAR CES MOTIFS :


CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;


Condamne la société La Voix du Nord aux dépens ;


Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Voix du Nord et la condamne à payer à M. X... et M. Y... la somme globale de 2 500 euros ;



Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;


Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize.



MOYEN ANNEXE au présent arrêt


Moyen produit au pourvoi n° K 11-23.168 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...



Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR le licenciement de Monsieur X... fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes ;


AUX MOTIFS QUE « L'application de l'accord du 28 mai 2008 : Monsieur Daniel X... estime que le licenciement fondé sur son refus de l'application individuelle de l'accord du 28 mai 2008 est sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où : -cet accord emportait modification de son contrat de travail, -les conditions d'entrée en vigueur de l'accord du 28 mai 2008 n'étaient pas réunies, -ledit accord comportait pour le salarié un droit d'en refuser l'application. En l'espèce, l'accord litigieux a été signé par une organisation représentative, et n'a fait l'objet d'aucune opposition. Il est donc valable en application des articles L2232-1 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable à la cause. Dès lors, en application des dispositions de l'article L2254-1, l'employeur est tenu de l'appliquer aux contrats de travail, sauf dispositions plus favorables. L'accord du 28 mai 2008 et le contrat de travail : En droit, ce n'est que lorsque les modalités de fixation de la part variable de la rémunération trouvent leur source dans le contrat de travail, que toute modification de ces modalités est soumise à l'accord du salarié. Il résulte des bulletins de paie de Monsieur Daniel X... que jusqu'en 2001, il percevait un salaire fixe et des commissions. Il n'est pas contesté que ces commissions étaient liées aux recettes. En 2001, l'employeur a proposé la signature d'un avenant au contrat de travail, destiné à mettre en oeuvre la définition d'un nouveau mode de rémunération, déterminé par l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001 ; Il était stipulé que "la rémunération est composée de deux éléments : Une partie fixe, Une partie variable annuelle ‘liée à la réalisation d'objectifs dont les principes sont définis dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001, l'application individuelle résultant du document de synthèse rappelé dans l'article 9. Cette variable est reprise pour la régularisation de gratification annuelle payée en février'. Le document de synthèse précise selon les emplois les critères de calcul de la part variable. Pour l'emploi de chef de secteur, qui est celui occupé par l'intéressé, elle est ainsi calculée : 26 % collectif, 18 % clients mouvementés, plafonné à 110 %. Il résulte des clauses claires et précises de l'avenant du 27 septembre 2001 que les objectifs permettant le calcul de la part variable sont définis dans l'accord d'entreprise et la note de synthèse qui y est annexée pour chacun des emplois concernés. 40 % sur objectif PA de la zone 8 % multimarchés, objectifs par marché plafonné à 110 % 8 % augmentation du lignage de la zone'. La signature d'un avenant en 2001 se justifiait en conséquence par la modification de la nature de la part variable. Le salarié n'avait pas adopté les critères de fixation de la part variable, mais le principe de la définition des objectifs par l'accord collectif. Il en résulte que la détermination des objectifs n'est pas contractualisée. L'accord du 27 mai 2008 remplace celui de 2001, et met en place une prime d'objectif individualisée. Il modifie l'évolution semestrielle de la base 100 de la prime, qui ne prendra plus en compte le taux d'évolution collective des salaires de base. La prime se décompose en deux parties : une partie quantitative qui représente 72 % de la base 100 et est basée sur le chiffre d'affaires, et une partie qualitative qui en représente 28 %, basée sur un item semestriel propre à chacun. La partie quantitative est affectée d'un effet ‘booster' tenant compte des performances effectives du salarié à la hausse comme à la baisse. Il est constant que le mode de fixation des objectifs et le mode de calcul de la part variable sont modifiés et sont susceptibles d'affecter le montant de la rémunération de Monsieur Daniel X.... Toutefois, il s'agit de modalités fixées par accord d'entreprise et sous réserve de sa bonne mise en oeuvre par l'entreprise, cet accord s'impose à lui. L'accord n'emporte donc pas modification du contrat de travail. De la même manière, le principe de faveur invoqué par Monsieur Daniel X... est en l'espèce inopérant dans la mesure où le contrat de travail ne prévoit aucune stipulation contractuelle relative à la fixation d'objectif et au calcul de la prime variable. L'entrée en vigueur de l'accord : Il entrait en vigueur, sous réserve de la réalisation de la condition suspensive, le 1er juillet 2008. Monsieur Daniel X... conteste une telle réalisation. Aux termes de l'article 2-1, ‘si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur,' l'accord du 27 septembre 2001, ses avenants et notes d'application continuant de recevoir application. En cas d'application de l'accord, toutes les lettres individuelles d'application produisent tous leurs effets à compter du 1er juillet 2008.' le 20 juin 2008, le Directeur général a notifié à Monsieur Daniel X... la réalisation de la condition suspensive : ‘compte tenu du nombre peu important (du nombre de collaborateurs ayant refusé l'application de l'accord), Didier Z... et moimême avons décidé de lever cette clause suspensive et de voir appliquer l'accord, dans tous ses effets au 1er juillet 2008. Il s'applique en conséquence à tous les commerciaux.' La condition comme le rappelle le préambule était destinée à éviter la fragilisation de l'entreprise au cas d'un nombre non négligeable de refus, le précédent accord ayant donné lieu à un important contentieux prud'homal. C'est donc en fonction de ce critère qu'il convient d'apprécier la réalisation ou non de la condition. En l'espèce, une enquête réalisée le 16 mai 2008 par la CFE CGC parmi les soixante-quatorze salariés non cadres concernés montrait treize opposants. Après entrée en vigueur de l'accord, onze salariés sur quatre-vingt-un concernés au total, en comprenant l'encadrement, ont été licenciés en raison de leur refus des nouvelles modalités de fixation des objectifs. Un procès-verbal du comité d'entreprise en date du 24 juin fait état de douze refus sur soixante-quinze commerciaux. Au regard du souci partagé de ne pas fragiliser l'entreprise, l'employeur était au vu de ces chiffres fondé à estimer qu'il n'y avait pas refus ‘d'un trop grand nombre de commerciaux', nonobstant un précédent projet fixant à 5 % le seuil du nombre de salariés, inopérant en l'espèce. La réalisation de la condition n'était par ailleurs soumise à aucune autre formalité. Il ne s'agit pas non plus d'une condition potestative, le nombre des refus ne dépendant pas du seul bon vouloir de la SA LA VOIX DU NORD. L'article 2-2 stipulait que ‘les parties au présent accord conviennent de se rencontrer en commission d'interprétation à la requête de la partie la plus diligente, dans les premiers jours suivant la demande pour étudier et tenter de régler tout différend d'ordre individuel ou collectif né de l'application du présent accord.' La cour relève à cet égard que la CFE CGC, seule signataire, n'a pas demandé la réunion de cette commission, ce qui fait présumer à tout le moins une absence de contestation sur la réalisation de la condition dans les termes de la lettre du 20 juin 2008. L'expression et la portée du refus Monsieur Daniel X... fait valoir que l'article 2-1 de l'accord lui donnait le droit de refuser l'application de l'accord de sorte que son refus ne peut être considéré comme fautif et ne pouvait justifier le licenciement. En application des dispositions de l'article 1181 du Code civil, l'obligation contractée sous condition suspensive est celle qui dépend d'un événement futur et incertain. Dans ce cas, l'obligation ne peut être exécutée qu'après l'événement. En l'espèce, l'envoi d'abord d'une lettre d'application individuelle était expressément prévu par l'article 2-1 afin notamment de mesurer le nombre de refus, et donc de vérifier la survenance de l'événement dont dépendait la mise en oeuvre de l'accord. Le salarié est mal fondé à se prévaloir d'un droit au refus de l'application de l'accord. Le bien-fondé du licenciement : La cour a constaté que l'accord litigieux ne modifiait pas un élément essentiel du contrat de travail, ni que celui-ci ne contenait une clause d'objectifs plus favorable, de sorte que Monsieur Daniel X... n'était pas fondé à en refuser l'application. Par ailleurs, les différentes correspondances de la Voix du Nord et la lettre de licenciement ci-après reproduite, montrent que c'est la persistance du refus après réalisation de la condition qui a justifié le licenciement par courrier du 12 juin 2008 vous nous avez fait part de votre refus de vous voir appliquer les dispositions de l'accord collectif qui pourtant s'impose à vous de plein droit ; la clause suspensive de l'accord étant levée. Par courrier du 20 juin 2008, la direction de la publicité a souhaité s'entretenir une nouvelle fois avec vous afin de vous exposer clairement les conséquences de votre refus lors d'un rendez-vous fixé le 25 juin 2008. Ce dernier rendez-vous n'a pas permis de modifier votre position, vous vous êtes dès lors placé dans l'impossibilité de poursuivre votre contrat de travail en refusant l'application de l'accord entré en vigueur le 1er juillet 2008, qui se substitue à tout accord antérieur." Monsieur X... qui évoque l'existence d'un motif économique en raison du contexte difficile auquel il est fait référence en préambule de l'accord, ne fournit aucun élément de nature à étayer cette thèse, de simples supputations étant inopérantes, et étant observé que tous les commerciaux qui ont accepté la mise en oeuvre du nouvel accord sont restés dans l'entreprise, et qu'aucun poste n'a été supprimé. Le jugement doit en conséquence être infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse » ;


1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; que par avenant au contrat de travail du 6 novembre 2001, il avait été convenu dans un article 3 « rémunération » qu'elle comprendrait, outre une partie fixe, une partie variable annuelle « liée à la réalisation d'objectifs dont les principes sont définis dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001, l'application individuelle résultant du document de synthèse rappelé dans son article 9 » ; qu'était ainsi contractualisé le droit du salarié à une rémunération variable fondée sur la réalisation d'objectifs définis dans un document de synthèse par application des critères fixés dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001 ; qu'en affirmant au contraire que la détermination des objectifs n'était pas contractualisée, la Cour d'appel a dénaturé l'avenant du 6 novembre 2001 et violé l'article 1134 du Code civil ;


2) ALORS QUE le mode de rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément qui ne peut être modifié sans son accord ; qu'il étant constant en l'espèce que la rémunération variable du salarié était de longue date définie contractuellement lorsque par avenant au contrat de travail du 6 novembre 2001, il avait été convenu dans un article « rémunération » que la partie variable annuelle serait « liée à la réalisation d'objectifs dont les principes sont définis dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001, l'application individuelle résultant du document de synthèse rappelé dans son article 9 », cet article 9 de l'accord indiquant que « les objectifs seront discutés et définis avec chacun annuellement » et que « l'ensemble des discussions sera formalisé sur un document de synthèse identique pour tous » ; qu'ainsi, les modalités de détermination des éléments de calcul de la rémunération variable, et particulièrement des objectifs, étaient définies contractuellement par référence au contenu de l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001 et à aucun autre ; que dès lors, l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, dont la Cour d'appel a elle-même constaté qu'il modifiait le mode de fixation des objectifs et le mode de calcul de la part variable, ne pouvait s'imposer au salarié malgré son désaccord ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;


3) ALORS au surplus QU'aux termes de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, cet accord ne devait pas entrer en vigueur « si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à en refuser l'application » et précisait in fine qu'« En cas d'application de l'accord, toutes les lettres individuelles d'application produisent leurs effets à compter du 1er juillet 2008 » ; qu'il s'en évinçait que l'application des nouvelles règles conventionnelles était subordonnée à l'accord des salariés, chacun ayant la possibilité de refuser la lettre individuelle d'application qui devait lui être adressée, l'accord ne devant pas même être appliqué aux salariés l'ayant accepté si un trop grand nombre des commerciaux publicité le refusait ; qu'en affirmant que l'accord du 28 mai 2008 s'imposait à tous les salariés et que le refus fondait en conséquence le licenciement, la Cour d'appel a violé de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, ensemble l'article 1134 du Code civil ;


4) ALORS en tout état de cause QUE toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative ; que l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008 prévoyait que « si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur » ; qu'en l'absence de critères objectifs, l'appréciation du grand nombre de salariés était laissée à la discrétion de l'employeur, si bien que la condition d'application stipulée était potestative ; qu'en jugeant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'accord du 28 mai 2008, la Cour d'appel a violé l'article 1174 du Code civil ;


5) ALORS plus subsidiairement encore QUE l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008 prévoyait que « si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur » ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que parmi les soixante-quatorze salariés non-cadres concernés, il y avait treize opposants, soit 17.57 %, outre qu'après l'entrée en vigueur de l'accord, onze salariés sur quatre-vingt-un concernés au total, en comprenant l'encadrement, avaient été licenciés en raison de leur refus des nouvelles modalités de fixation des objectifs, soit 13,6 % de l'effectif ; qu'en jugeant néanmoins que la condition d'application de l'article 2.1 était remplie, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008.


MOYEN ANNEXE au présent arrêt


Moyen produit au pourvoi n° M 11-23.169 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y...



Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Y... était fondé sur un grief constitutif d'une cause réelle et sérieuse et d'AVOR débouté en conséquence Monsieur Y... de l'ensemble de ses demandes et d'AVOIR encore condamné Monsieur Y... à payer à LA VOIX DU NORD 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;


AUX MOTIFS QUE « L'application de l'accord du 28 mai 2008 : Monsieur Marc Y... estime que le licenciement fondé sur son refus de l'application individuelle de l'accord du 28 mai 2008 est sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où : -cet accord emportait modification de son contrat de travail, -les conditions d'entrée en vigueur de l'accord du 28 mai 2008 n'étaient pas réunies, En l'espèce, l'accord litigieux a été signé par une organisation représentative, et n'a fait l'objet d'aucune opposition. Il est donc valable en application des articles L 2232-1 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable à la cause. Dès lors, en application des dispositions de l'article L2254-1, l'employeur est tenu de l'appliquer aux contrats de travail, sauf dispositions plus favorables. L'accord du 28 mai 2008 et le contrat de travail en droit, ce n'est que lorsque les modalités de fixation de la part variable de la rémunération trouvent leur source dans le contrat de travail, que toute modification de ces modalités est soumise à l'accord du salarié. Il résulte des clauses claires et précises de l'avenant du 23 novembre 2001 que les objectifs permettant le calcul de la part variable sont définis dans l'accord d'entreprise et la note de synthèse qui y est annexée pour chacun des emplois concernés. Par son contrat, le salarié n'avait pas adopté les critères de fixation de la part variable, mais le principe de la définition des objectifs par l'accord collectif. Il en résulte que la détermination des objectifs n'est pas contractualisée. L'accord du 27 mai 2008 remplace celui de 2001, et met en place une prime d'objectif individualisée. Il modifie l'évolution semestrielle de la base 100 de la prime, qui ne prendra plus en compte le taux d'évolution collective des salaires de base. La prime se décompose en deux parties : une partie quantitative qui représente 72 % de la base 100 et est basée sur le chiffre d'affaires, et une partie qualitative qui en représente 28 %, basée sur un item semestriel propre à chacun. La partie quantitative est affectée d'un effet "booster" tenant compte des performances effectives du salarié à la hausse comme à la baisse. Il est constant que le mode de fixation des objectifs et le mode de calcul de la part variable sont modifiés et sont susceptibles d'affecter le montant de la rémunération de Monsieur Marc Y.... Toutefois, il s'agit de modalités fixées par accord d'entreprise et sous réserve de sa bonne mise en oeuvre par l'entreprise, cet accord s'impose à lui. L'accord n'emporte donc pas modification du contrat de travail. L'entrée en vigueur de l'accord : Il entrait en vigueur, sous réserve de la réalisation de la condition suspensive, le 1er juillet 2008. Monsieur Y... conteste une telle réalisation, estimant que, outre le fait que la condition n'était pas remplie, l'employeur en a décidé unilatéralement, sans en référer aux signataires et sans rechercher l'adhésion des personnels concernés comme il y était obligé par la clause litigieuse. Aux termes de l'article 2-1, "si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur; l'accord du 27 septembre 2001, ses avenants et notes d'application continuant de recevoir application. En cas d'application de l'accord, toutes les lettres individuelles d'application produisent tous leurs effets à compter du 1er juillet 2008." Le 20 juin 2008, le Directeur général a notifié à Monsieur Marc Y... la réalisation de la condition suspensive : "Compte tenu du nombre peu important (du nombre de collaborateurs ayant refusé l'application de l'accord), Didier Z... et moi-même avons décidé de lever cette clause suspensive et de voir appliquer l'accord, dans tous ses effets au premier juillet 2008. Il s'applique en conséquence à tous les commerciaux." Cette condition comme le rappelle le préambule, était destinée à éviter la fragilisation de l'entreprise au cas d'un nombre non négligeable de refus, le précédent accord ayant donné lieu à un important contentieux prud'homal. C'est donc en fonction de ce critère qu'il convient d'apprécier la réalisation ou non de la condition. L'envoi d'abord d'une lettre d'application individuelle permettait conformément à l'article 2-1 de mesurer le nombre de refus, et donc de vérifier conformément aux dispositions de l'article 1181 du Code civil, la survenance de l'événement dont dépendait la mise en oeuvre de l'accord. Il ne s'agissait pas d'après les termes clairs du texte de rechercher l'adhésion individuelle des salariés concernés à laquelle l'entrée en vigueur de l'accord serait subordonnée. En l'espèce, une enquête réalisée le 16 mai 2008 par la CFE CGC parmi les soixante-quatorze salariés non cadres concernés montrait treize opposants. Après l'entrée en vigueur de l'accord, onze salariés sur quatre-vingt-un concernés au total, en comprenant l'encadrement, ont été licenciés en raison de leur refus des nouvelles modalités de fixation des objectifs. Un procès-verbal du comité d'entreprise en date du 24 juin fait état de douze refus sur soixante-quinze commerciaux. Au regard du souci partagé de ne pas fragiliser l'entreprise, l'employeur était au vu de ces chiffres fondé à estimer qu'il n'y avait pas refus "d'un trop grand nombre de commerciaux", nonobstant un précédent projet fixant à 5 % le seuil du nombre de salariés, inopérant en l'espèce. La réalisation de la condition n'était par ailleurs soumise à aucune autre formalité. Il ne s'agit pas non plus d'une condition potestative, le nombre des refus ne dépendant pas du seul bon vouloir de la SA LA VOIX DU NORD. L'article 2-2 stipulait que "les parties au présent accord conviennent de se rencontrer en commission d'interprétation à la requête de la partie la plus diligente, dans les 10 jours suivant la demande pour étudier et tenter de régler tout différend d'ordre individuel ou collectif né de l'application du présent accord." La cour relève à cet égard que la CFE CGC, seule signataire, n'a pas demandé la réunion de cette commission, ce qui fait présumer à tout le moins une absence de contestation sur la réalisation de la condition dans les termes de la lettre du 20 juin 2008. La mise en oeuvre de l'accord est donc régulière. Le bien-fondé du licenciement : Le refus de l'application d'un accord d'entreprise n'était en l'espèce pas fondé, et l'existence d'une cause réelle et sérieuse au licenciement n'est pas autrement contestée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse » ;


ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur Y... soutient ensuite, en s'appuyant sur la formulation de l'une des clauses de l'accord, que LA VOIX DU NORD ne pouvait lui imposer son application et que les salariés concernés bénéficiaient, de par les termes mêmes de l'accord, d'un droit individuel de refuser son application. Attendu que l'article 2.1 de cet accord, intitulé "Clause suspensive" prévoit effectivement que "si un trop grand nombre de commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur." Que cette clause n'a cependant pas le sens et la portée que Monsieur Y... voudrait lui donner, qu'elle traduit simplement la volonté des signataires de l'accord de se réserver la possibilité de ne pas le mettre en oeuvre s'il se heurtait à une opposition d'un trop grand nombre des collaborateurs concernés, que la dernière phrase de cet article lève toute équivoque et condamne l'interprétation de Monsieur Y..., puisqu'elle indique que "En cas d'application de l'accord, toutes les lettres individuelles d'application produisent tous leurs effets à compter du 1er juillet 2008." Qu'il résulte clairement de cet article 2.1 que dès lors qu'il est constaté que la condition suspensive se trouve levée, l'accord a vocation à s'appliquer à tous les salariés concernés à compter du 1er juillet 2008. La prétention de Monsieur Y... de se voir reconnaître un droit de refuser l'application du nouvel accord et de continuer à être régi par l'accord précédent du 27 septembre 2001, expressément annulé et remplacé par celui du 28 mai 2008, n'est en conséquence aucunement fondée. Attendu que Monsieur Y... soutient ensuite que la direction de LA VOIX DU NORD a décidé seule de la question de savoir si, au regard du nombre de commerciaux ayant déclaré refuser son application, l'accord devait ou non entrer en vigueur et qu'elle a de fait transformé la condition suspensive inscrite dans l'accord en une condition potestative illicite. Attendu qu'il peut sembler curieux que les signataires de l'accord, après avoir envisagé de fixer à 5 % du nombre total de commerciaux concernés le taux de refus individuels d'application empêchant l'entrée en vigueur de l'accord, aient en définitive opté pour une formule incertaine "si un trop grand nombre", que de même, il peut effectivement paraître surprenant que l'accord ne détermine pas les modalités selon lesquelles devaient être appréciées la réalisation ou non de la condition suspensive, attendu toutefois qu'il convient d'observer : Que le Conseil n'est aucunement éclairé sur les circonstances de cette évolution entre les deux moutures successives du texte et ignore totalement laquelle des parties au contrat a souhaité une formulation imprécise, à savoir, la Direction pour se réserver la maîtrise de la mise en oeuvre du projet du projet ou le syndicat signataire de l'accord pour éviter d'endosser la responsabilité de ce seuil, dans une stratégie voisine des celles autres syndicats, qui ont choisi de ne pas bloquer le projet sans ouvertement y adhérer, que selon l'article 1170 du Code civil :"La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou l'autre de parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher. Qu'au cas d'espèce, le fait conditionnant l'entrée en vigueur ou non de la convention est un certain nombre de refus individuels de se voir appliquer ce nouvel accord, ce qui n'est manifestement pas "au pouvoir" de la direction de LA VOIX DU NORD, qu'il convient de relever que le constat d'un nombre de refus insuffisant pour empêcher la mise en oeuvre de l'accord, même s'il a de fait été réalisé par la direction de LA VOIX DU NORD, ne répond toujours pas à la définition de la condition potestative, l'appréciation faite par cette direction n'ayant aucunement été contestée par le syndicat signataire, pourtant en situation de le faire, observation faite qu'il n'a pas plus demandé la convocation de la commission d'interprétation ou de la commission de suivi, l'une et l'autre prévues par l'accord. Il résulte des différents éléments ci-dessus que les critiques formulées par Monsieur Y... à l'encontre de l'accord du 28 mai 2008 ne sont pas fondées et qu'elles ne sont aucunement de nature à amener le Conseil à écarter son application. Sur la thèse d'une modification du contrat de travail que Monsieur Y... était fondé à refuser : Attendu que Monsieur Y... soutient que l'avenant du 28 mai 2008 entraînait une modification de la structure de sa rémunération, attendu qu'il apparaît qu'au cas d'espèce cet argument n'est pas recevable, que comme il a été rappelé en tête des présentes, la rémunération de Monsieur Y... était depuis le 1er novembre 2001 déterminée par les dispositions d'un avenant à son contrat de travail en date du 21 septembre 200 1, lequel précise : "La rémunération est composée de deux éléments : -Une partie fixe annuelle brute de 237.049 F payée en 13,5 mensualités de 17.559,16 F, -Une partie variable annuelle base 100 de 120.000 F, liée à la réalisation d'objectifs dont les principes sont définis dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001." Attendu que l'accord du 28 mai 2008 annule et remplace celui du 21 septembre 2001, Qu'il n'a pas de champs plus étendu que le précédent et qu'il n'affecte donc que le mode de détermination de la partie variable de la rémunération de Monsieur Y..., les autres éléments de sa rémunération n'étant pas affectés par cet accord, Qu'il n'est dès lors pas conforme à la réalité de soutenir que ce nouvel accord modifie la structure de la rémunération. Attendu par ailleurs que Monsieur Y... a, par l'acceptation de l'avenant du 21 septembre 2001, expressément accepté que la part variable de sa rémunération soit déterminée par les stipulations d'un accord collectif, Qu'il se trouvait dès lors contractuellement tenu d'accepter de se voir appliquer les modalités d'un nouvel accord venant régulièrement se substituer à celui expressément visé dans l'avenant à son contrat de travail. Il résulte ainsi des différents constats effectués par le Conseil : -que la mise en oeuvre de l'accord du 28 mai 2008 s'est effectuée dans des conditions conformes à ses stipulations, -que cet accord avait vocation à s'appliquer à tous les collaborateurs entrant dans son champ d'application, -qu'il n'entraînait pas une modification du contrat de travail individuel nécessitant l'accord de Monsieur Y.... En conséquence, il doit être constaté que, en refusant de se voir appliquer l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, Monsieur Y... a effectivement rendu impossible la poursuite de son contrat de travail, et en conséquence que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse. Monsieur Y... sera en conséquence débouté de l'ensemble de ses demandes » ;


1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; que par avenant au contrat de travail du 23 novembre 2001, il avait été convenu dans un article 3 « rémunération » qu'elle comprendrait, outre une partie fixe, une partie variable annuelle « liée à la réalisation d'objectifs dont les principes sont définis dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001, l'application individuelle résultant du document de synthèse rappelé dans son article 9 » ; qu'était ainsi contractualisé le droit du salarié à une rémunération variable fondée sur la réalisation d'objectifs définis dans un document de synthèse par application des critères fixés dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001 et non pas dans un quelconque autre accord collectif ; qu'en affirmant au contraire que la détermination des objectifs n'était pas contractualisée, le salarié ayant accepté le principe de la définition des objectifs par accord collectif, la Cour d'appel a dénaturé l'avenant du novembre 2001 et violé l'article 1134 du Code civil ;


2) ALORS QUE le mode de rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément qui ne peut être modifié sans son accord ; qu'il était constant en l'espèce que la rémunération variable du salarié était de longue définie contractuellement lorsque par avenant au contrat de travail du 23 novembre 2001, il avait été convenu dans un article 3 « rémunération » que la partie variable annuelle serait « liée à la réalisation d'objectifs dont les principes sont définis dans l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001, l'application individuelle résultant du document de synthèse rappelé dans son article 9 », cet article 9 de l'accord indiquant que « les objectifs seront discutés et définis avec chacun annuellement » et que « l'ensemble des discussions sera formalisé sur un document de synthèse identique pour tous » ; qu'ainsi, les modalités de détermination des éléments de calcul de la rémunération variable, et particulièrement des objectifs, étaient définies contractuellement par référence au contenu de l'accord d'entreprise du 27 septembre 2001 et à aucun autre ; que dès lors, l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, dont la Cour d'appel a elle-même constaté qu'il modifiait le mode de fixation des objectifs et le mode de calcul de la part variable, ne pouvait s'imposer au salarié malgré son désaccord ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;


3) ALORS au surplus QU'aux termes de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, cet accord ne devait pas entrer en vigueur « si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à en refuser l'application » et précisait in fine qu'« En cas d'application de l'accord, toutes les lettres individuelles d'application produisent leurs effets à compter du 1er juillet 2008 » ; qu'il s'en évinçait que l'application des nouvelles règles conventionnelles était subordonnée à l'accord des salariés, chacun ayant la possibilité de refuser la lettre individuelle d'application qui devait lui être adressée, l'accord ne devant pas même être appliqué aux salariés l'ayant accepté si un trop grand nombre des commerciaux publicité le refusait ; qu'en affirmant que l'accord du 28 mai 2008 s'imposait à tous salariés, l'entrée en vigueur de l'accord n'étant pas subordonnée à l'adhésion individuelle des salariés concernés si bien que leur refus fondait le licenciement, la Cour d'appel a violé de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008, ensemble l'article 1134 du Code civil ;


4) ALORS en tout état de cause QUE toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative ; que l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008 prévoyait que « si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur » ; qu'en l'absence de critères objectifs, l'appréciation du grand nombre de salariés était laissée à la discrétion de l'employeur, si bien que la condition d'application stipulée était potestative ; qu'en jugeant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu d'annuler l'accord du 28 mai 2008, la Cour d'appel a violé l'article 1174 du Code civil ;


5) ALORS plus subsidiairement encore QUE l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008 prévoyait que « si un trop grand nombre des commerciaux publicité venaient à refuser l'application individuelle du présent accord dans un délai de quinze jours, par lettre recommandée avec accusé de réception, suivant la réception de la lettre individuelle d'application, le présent accord n'entrerait pas en vigueur » ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que parmi les soixante-quatorze salariés non-cadres concernés, il y avait treize opposants, soit 17.57 %, outre qu'après l'entrée en vigueur de l'accord, onze salariés sur quatre-vingt-un concernés au total, en comprenant l'encadrement, avaient été licenciés en raison de leur refus des nouvelles modalités de fixation des objectifs, soit 13,6 % de l'effectif ; qu'en jugeant néanmoins que la condition d'application de l'article 2.1 était remplie, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 28 mai 2008.