Cour de Cassation · soc — 27 février 2013

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 octobre 2011), que M. X... a été engagé à compter du 3 avril 1989 par la société Dauphin communication, aux droits de laquelle se trouve la société Clear Channel France, en qualité d'afficheur monteur et affecté à la succursale de Lagny ; qu'élu membre titulaire du comité d'entreprise lors des élections professionnelles de 2003, il a été désigné secrétaire de cette institution et du comité de groupe ; que par lettre du 23 septembre 2003, l'employeur l'a dispensé de son activité professionnelle en raison de ses fonctions de secrétaire du comité d'entreprise, avec maintien de son salaire brut ; qu'il a été rattaché à la direction des ressources humaines de l'entreprise ; que réélu lors des élections de novembre 2005, il a été à nouveau désigné aux fonctions de secrétaire du comité d'entreprise, qu'il a continué à exercer dans les mêmes conditions ; que par lettre du 15 septembre 2006, l'employeur a confirmé " avec effet rétroactif du 1er janvier 2006, " en raison de son statut spécial au sein du comité d'entreprise, son forfait " autres heures " ; qu'en 2007, l'employeur a dénoncé les usages relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation, après information et consultation du comité d'entreprise au cours de sa réunion du 9 mai 2007 ; que par lettre du 30 août 2007, l'employeur a indiqué à M. X... qu'il devait reprendre dès le 14 septembre 2007 son activité d'afficheur monteur à l'agence de Lagny, son affectation d'origine, qu'il ne bénéficierait plus d'un forfait de 151, 67 heures, mais serait rémunéré conformément aux textes en vigueur et qu'il devrait en conséquence établir, tous les mois, une feuille de déclaration de ses heures de délégation dans la limite d'un crédit de 20 heures ; que le 15 juillet 2007, M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la condamnation de la société à lui payer un rappel de salaire et des dommages-intérêts pour l'avoir abusivement empêché de prendre ses congés payés, pour harcèlement moral et pour discrimination syndicale ; qu'après avoir obtenu l'autorisation de l'inspecteur du travail, l'employeur l'a licencié pour faute grave, le 23 juillet 2009, pour avoir tenu au cours d'une réunion du comité d'entreprise des propos injurieux à l'égard du directeur des ressources humaines ; que M. X... a formé dans l'instance en cours devant la juridiction prud'homale des demandes au titre de ce licenciement ; 

Sur le premier et le deuxième moyens : 

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 

Sur le troisième moyen : 

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié des sommes à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, alors, selon le moyen : 

1°/ que si les usages en vigueur dans certains milieux professionnels peuvent, jusqu'à un certain point, expliquer les écarts de langages d'un salarié, ils ne sauraient en tout état de cause excuser des insultes répétées qui sont proférées, dans le cadre du comité d'entreprise et en présence d'autres salariés, par un salarié investi de fonctions représentatives à l'encontre d'un représentant de l'employeur ; que de tels abus répétés de la liberté d'expression constituent une faute grave, sans que le juge ne puisse les justifier par le tempérament du salarié, ni par le contexte de tension inhérent aux discussions qui ont cours dans le cadre d'institutions représentatives du personnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le salarié, déjà sanctionné par deux avertissements des 30 octobre 2006 et 23 janvier 2007 pour avoir abusé de sa liberté d'expression au détriment de la direction de l'entreprise (faits visés par la lettre de licenciement du 23 juillet 2009), avait employé des termes grossiers et insultants à l'encontre du représentant de l'employeur lors de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise en date du 16 avril 2009 : « vous êtes un trou du cul, vous ! » ; qu'elle a encore relevé que le salarié s'était de nouveau adressé à M. Z... lors de la réunion mensuelle du 30 avril 2009 en usant de termes tout aussi insultants : « là, M. Z... est sur le perchoir, comme un vautour qui se dit : avec cela, je vais le niquer, je vais lui faire son cul » ; qu'enfin, la cour d'appel a rappelé que l'inspecteur du travail et le ministre du travail avaient stigmatisé un « comportement récurrent » du salarié et délivré l'autorisation de licenciement ; qu'en retenant que ces insultes répétées ne constituaient pas une faute grave compte tenu à la fois du langage en usage dans le milieu professionnel et du tempérament « primaire » du salarié, et du contexte de vives tensions qui se manifestaient dans les réunions du comité d'entreprise, lorsqu'elle avait au demeurant elle-même relevé que les autres membres du comité d'entreprise savaient, pour leur part, maîtriser « un niveau de langage permettant d'attaquer l'adversaire à fleurets mouchetés », la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 

2°/ que la cour d'appel a expressément admis que les propos litigieux ne présentaient « pas de lien direct » avec les mesures dont le salarié se plaignait par ailleurs ; qu'en affirmant néanmoins qu'il ne pouvait être « fait abstraction » de la dégradation des conditions de travail qu'il alléguait, pour excuser la gravité des propos litigieux, lorsque la gravité des insultes répétées ne pouvait être minorée par un contexte extérieur aux réunions au cours desquelles elles avaient été proférées, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 

3°/ que l'éventuel soutien apporté par les salariés de l'entreprise au salarié qui a abusé de sa liberté d'expression ne saurait en aucune façon excuser la gravité de la faute commise ; qu'en se fondant sur le soutien « massif » des autres syndicats pour excuser les abus répétés de la liberté d'expression, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 

4°/ qu'un délai de trois semaines entre la commission du dernier fait reproché au salarié et l'engagement de la procédure de licenciement n'a pas d'incidence sur la qualification de faute grave ; qu'en relevant que l'employeur n'avait engagé la procédure de licenciement que « près de trois semaines plus tard », la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 

Mais attendu que la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, que le salarié, qui comptait vingt ans d'ancienneté dans l'entreprise, avait tenu, au cours de la réunion du comité d'entreprise du 16 avril 2009, les propos qui lui étaient reprochés dans un contexte de vive tension opposant les représentants du personnel et la direction ; qu'elle a pu en déduire que ce comportement ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, et ne constituait pas une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Sur le quatrième moyen : 

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors, selon le moyen : 

1°/ que ne commet aucun agissement de harcèlement moral l'employeur qui se borne à refuser, pour des raisons tenant à la bonne organisation de ses services, la date proposée par un salarié pour son départ en congés ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa décision, la cour d'appel a reproché à la société Clear Channel de ne produire aucun « élément objectif étranger à tout harcèlement justifiant les refus de congés successivement opposés au salarié » ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que l'employeur avait méconnu le droit aux congés du salarié entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure des dispositions retenant l'existence d'agissements de harcèlement moral ; 

2°/ que ne commet aucun agissement de harcèlement moral l'employeur qui, après avoir régulièrement dénoncé l'usage attribuant au salarié protégé une dispense de toute activité professionnelle et arrêtant un calcul particulier de ses heures de délégation, lui donne instruction de rejoindre son poste d'origine et recalcule la rémunération conformément aux stipulations initiales du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, au titre de prétendus faits de harcèlement moral, que l'employeur avait méconnu l'engagement unilatéral dont bénéficiait le salarié en modifiant le mode de calcul de sa rémunération et en lui adressant l'ordre de reprendre son poste d'afficheur monteur ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que l'employeur n'avait pas régulièrement dénoncé l'usage litigieux entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant condamné la société Clear Channel pour harcèlement moral ; 

3°/ que le juge judiciaire ne saurait se fonder sur le seul fait que l'inspecteur du travail avait refusé d'accorder l'autorisation de licenciement en raison d'un supposé lien entre les mandats exercés et la mesure envisagée pour imputer à l'employeur des agissements répétés de harcèlement moral ; qu'il appartient au juge de porter sa propre appréciation sur les faits soumis à son examen ; qu'en se référant aux motifs retenus par l'inspecteur du travail pour refuser d'accorder l'autorisation de licenciement sollicitée en 2007 (décision notifiée le 14 mars 2008), lorsqu'il résultait au demeurant de ses propres constatations que le grief adressé au salarié par l'employeur (à savoir « l'utilisation inappropriée de la messagerie interne de l'entreprise le 13 décembre 2007 » pour la diffusion de tracts syndicaux critiquant la direction de l'entreprise) était établi, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 

4°/ que le seul contexte de tensions existant entre un salarié protégé et son employeur ne saurait conférer à l'engagement d'une procédure disciplinaire le caractère d'un agissement constitutif de harcèlement moral ; qu'à supposer qu'elle ait affirmé, par adoption des motifs des premiers juges, que le contexte particulier dans lequel avait été engagée la procédure disciplinaire pouvait faire présumer qu'elle n'était pas « dépourvue de lien » avec les autres mesures litigieuses, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 

5°/ que le juge ne saurait prononcer une condamnation pour harcèlement moral sur le seul fondement d'un état dépressif du salarié, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de l'employeur ou de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié avait été en arrêté pour syndrome anxio-dépressif, lorsqu'elle n'avait caractérisé aucun agissement de l'employeur à l'origine de cet état, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 

Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que les faits invoqués par le salarié étaient avérés et que si certains étaient objectivement justifiés, il n'existait pas d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement justifiant les refus de congés successivement opposés à M. X..., les courriers impératifs adressés au salarié d'avoir à reprendre son poste d'afficheur monteur à compter du 14 septembre 2007, son rattachement à compter du mois de novembre 2007 à l'agence de Lagny, la procédure de licenciement engagée à son encontre le 14 décembre 2007 pour la faute commise le 13 décembre 2007 et la modification du mode de calcul de sa rémunération à compter de mars 2008, au mépris des engagements pris ; qu'elle a ainsi, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ; 

Et sur le cinquième moyen : 

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, alors, selon le moyen : 

1°/ que pour condamner la société Clear Channel au titre d'une prétendue discrimination syndicale, la cour d'appel s'est bornée à retenir que le harcèlement moral qu'elle imputait à la société Clear Channel « participe d'une discrimination syndicale » ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société Clear Channel au titre de prétendus faits de harcèlement moral entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celles des dispositions ayant condamné la société Clean Channel au titre d'une discrimination syndicale ; 

2°/ que la discrimination syndicale résulte d'actes ou de comportements de l'employeur infligés à un salarié en raison de son appartenance syndicale ; que le juge ne saurait donc l'inférer du seul fait qu'il a imputé à l'employeur des agissements de harcèlement moral, sans relever par ailleurs que le salarié aurait subi un traitement fondé sur ses activités syndicales ; qu'en l'espèce, la société Clear Channel rappelait qu'elle avait appliqué le même traitement à tous les salariés puisqu'elle n'avait pas dénoncé le seul engagement unilatéral applicable à M. X..., mais l'ensemble des « usages en vigueur au sein de l'entreprise, relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation (…) » (lettre de dénonciation du 6 juillet 2007) ; qu'en affirmant péremptoirement que « le harcèlement moral (...) participe d'une discrimination syndicale », lorsqu'elle n'avait nullement caractérisé un traitement fondé sur un critère discriminatoire, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ; 

Mais attendu que la cour d'appel qui a constaté que la remise en cause de la dispense d'activité du salarié, son rattachement à l'établissement de Lagny et la modification unilatérale de sa rémunération étaient établis et que ces faits, laissant présumer l'existence d'une discrimination en lien avec son activité syndicale, n'étaient pas justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination a légalement justifié sa décision ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE le pourvoi ; 

Condamne la société Clear Channel France aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Clear Channel France et la condamne à payer à M. X... et au syndicat Flag la somme globale de 2 500 euros ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille treize. 

MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Clear Channel France 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société CLEAR CHANNEL à payer au salarié une somme de 26. 227, 74 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mars 2008 à juillet 2009, outre 2. 662, 72 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire (au taux légal à compter du 5 avril 2010), 

AUX MOTIFS QU'un protocole d'accord a été conclu le 26 avril 2001 entre la société Dauphin communication et les délégués syndicaux définissant les modalités de rémunération des heures de délégation du personnel à rémunération variable, prévoyant qu'en l'absence totale de points sur la fiche de travail d'une période du fait de l'absence du salarié, il conviendra de prendre en compte la moyenne des trois fiches de travail précédentes et précisant que les heures de délégation seront mentionnées sur les bulletins de paie sous la rubrique " autres heures " ; qu'il est constant qu'aucun accord collectif relatif à la situation du secrétaire du comité d'entreprise n'a été conclu dans l'entreprise ; que M. X... ayant été élu, lors des élections professionnelles de 2003, membre titulaire du comité d'entreprise et désigné comme secrétaire, la société Clear Charnel France lui a adressé, le 23 septembre 2003, le courrier suivant : " Je vous confirme nos récents entretiens concernant l'exercice et la rémunération de votre mandat électif en tant que secrétaire du comité d'entreprise de Clear Charnel France jusqu'au terme de celui-ci. Vous serez rattaché à la direction des ressources humaines et n'aurez plus à exercer d'activités dans votre agence d'origine située à Lagny. Votre rémunération a été calculée sur la moyenne des 12 mois, de juillet 2002 à juin 2003, incluant vos heures de travail et de délégation. A compter du 1er septembre 2003, il vous sera garanti un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5. 417, 26 euros sur 12 mois ; Si lors des prochaines élections vous veniez à perdre votre mandat électif, vous bénéficieriez de droit de la possibilité de réintégrer votre agence d'origine pour y reprendre votre activité. " ; qu'il résulte des bulletins de paie produits que M. X... a été rémunéré en septembre 2003 sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 5 417, 26 euros, prime d'ancienneté incluse et en octobre 2005 sur la base d'un salaire mensuel brut de 5 417, 26 euros auquel s'ajoutait la prime d'ancienneté, soit une rémunération mensuelle brute de 5 161, 26 euros ; qu'après que M. X... ait été réélu en novembre 2005 membre titulaire du comité d'entreprise et de nouveau désigné comme secrétaire, la société Clear Channel France lui a adressé, le 15 septembre 2006, le courrier suivant : "... nous vous confirmons qu'à effet rétroactif du 1 " janvier 2006, en raison de votre statut spécial au sein du comité d'entreprise, votre forfait " autres heures " sera de 6 755, 04euros par mois. " ; que le salarié a été par suite rémunéré du 1er janvier 2006 au 31 août 2007 sur la base d'un forfait " autres heures " de 6 755, 04 euros auquel s'ajoutait notamment la prime d'ancienneté ; que le 9 mai 2007, dans le document remis au comité d'entreprise pour information/ consultation sur une modification des usages relatifs aux heures de délégation, la société Clear Channel France a énoncé les nouvelles règles relatives aux heures de délégation qu'elle proposait d'appliquer et a précisé : " Ne seront réputés salariés permanents que les postes de permanents applicables chez CCF en vertu des accords ou engagement unilatéral de la direction actuellement en vigueur : *secrétaire du comité d'entreprise, *en application de l'accord relatif aux moyens du CHCST du 12 janvier 2006 : le secrétaire du CHSCT, les deux secrétaires adjoints, le trésorier-sous réserve d'un CHSCT central. Les personnes non titulaires de l'une de ces fonctions ne pourront plus prétendre à une dispense d'activité (Cf. annexe pour une liste des salariés ne pouvant plus prétendre à une dispense d'activité au regard de leurs mandats actuels. " ; que si, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 6 juillet 2007, portant comme objet " notification individuelle de la dénonciation des usages ", la société Clear Channel France, invoquant différentes réunions du comité d'entreprise et notamment celle du 9 mai 2007, a notifié à M. X... qu'elle dénonçait à effet au 14 septembre 2007 des usages en vigueur dans l'entreprise relatifs aux heures de délégation dont elle reprenait les termes et que le conseil de prud'hommes cite dans son jugement, elle n'a pas remis en cause dans cette lettre l'existence des postes de permanents résultant d'un accord collectif ou d'un engagement unilatéral de la direction en vigueur, visés dans le document d'information présenté au comité d'entreprise le 9 mai 2007 ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 août 2007, la société Clear Channel France, estimant que la dispense d'activité attribuée au secrétaire du comité d'entreprise par engagement unilatéral du 23 septembre 2003 avait pris fin à la date des dernières élections professionnelles, le 31 octobre 2005 et que le courrier du 15 septembre 2006 se bornait à fixer le montant de son forfait " autres heures ", sans lui reconnaître de dispense d'activité, a demandé à M. X... de reprendre son activité d'afficheur monteur à compter du 14 septembre 2007 et lui a indiqué qu'il ne bénéficiera plus dès lors d'un forfait de 151, 67 heures de délégation mais d'un crédit d'heures rémunéré conformément aux textes en vigueur, ce crédit étant fixé à 20 heures par mois pour les membres titulaires du comité d'entreprise et ne pouvant être dépassé qu'en cas de circonstances exceptionnelles ; que M. X... ayant été en arrêt de travail pour maladie du 10 septembre 2007 au 14 février 2008, la société Clear Channel France lui a appliqué ces nouvelles règles à compter de la période de paie du mois de mars 2008 ; que le salarié ayant été désigné le 2 avril 2009 secrétaire adjoint du CHSCT, la société Clear Channel France lui a notifié, le 7 avril 2009, qu'en application de l'accord du 12 janvier 2006, il était dispensé de toute activité professionnelle et que cet accord ne fixant pas les modalités de sa rémunération, elle avait décidé, dans l'attente du résultat de la négociation à venir sur ce point, de le rémunérer sur la base de la moyenne du salaire variable de la catégorie des salariés de même statut (calculée région parisienne ou province), calculé pour chaque trimestre, à laquelle s'ajouteront les primes et avantages afférents à son emploi habituel ; que le salarié, licencié le 23 juillet 2009, revendique un rappel de salaire pour les mois de mars 2008, de mai à juillet 2008, de septembre à décembre 2008 et de février à juillet 2009, calculé sur la base d'un salaire mensuel brut de 6 755, 04 euros, outre une prime d'ancienneté de 288 euros en mars 2008, de 304 euros de mai à juillet 2008, de 327, 75 euros de septembre à décembre 2008 et de février à mars 2009 et de 345 euros d'avril à juillet 2009 et une prime de fin d'année de 600 euros pour l'année 2008 ; que les dispositions de l'article L 434-12 devenu L 2325-4 du code du travail permettent de déroger par des dispositions plus favorables résultant d'accords collectifs ou d'usages aux dispositions légales régissant le fonctionnement du comité d'entreprise ; que l'usage trouvant lui-même sa source dans une décision unilatérale de l'employeur, ces dispositions ne font pas obstacle à ce que l'employeur s'engage unilatéralement explicitement par écrit à rémunérer les activités du secrétaire du comité d'entreprise en dehors des conditions prévues par l'article L 434-1 devenu L 2325-6 du code du travail ; qu'aux termes du courrier du 23 septembre 2003, la société Clear Channel France s'est engagée unilatéralement à dispenser M. X... d'activité professionnelle pour la durée de son mandat de secrétaire du comité d'entreprise, l'autorisant ainsi à consacrer la totalité de son temps de travail à ses fonctions représentatives et lui a garanti, à compter du 1er septembre 2003, un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5 417, 26 euros sur 12 mois et qu'il est établi par le courrier qu'elle lui a adressé le 15 septembre 2006, fixant son forfait d'heures de délégation, sous la rubrique " autres heures ", à 6 755, 04 euros à compter du 1er janvier 2006 et par le document d'information soumis par la direction au comité d'entreprise le 9 mai 2007, que cet engagement unilatéral a été reconduit pour la durée du nouveau mandat de l'intéressé, réélu pour quatre ans et désigné de nouveau pour exercer les fonctions de secrétaire du comité d'entreprise à l'issue des élections professionnelles de novembre 2005 ; que l'employeur n'est en droit de revenir sur un engagement unilatéral que si celui-ci a été pris pour une durée indéterminée et après une dénonciation préalable, qui pour être régulière, nécessite une information individuelle des salariés ainsi que des institutions représentatives du personnel avec un préavis suffisant pour permettre des négociations ; que l'engagement unilatéral pris par la société Clear Channel France à l'égard de M. X... ayant une durée déterminée, celle de ses fonctions de secrétaire du comité d'entreprise, lesquelles n'avaient pas pris fin à la date du licenciement du salarié, celuici est dès lors bien fondé à prétendre pour la période de mars 2008 à juillet 2009 à la rémunération dont il bénéficiait depuis le 1er janvier 2006, à savoir une rémunération calculée sur la base d'un salaire mensuel brut de 6 755, 04 euros augmenté de la prime d'ancienneté et, en décembre 2008, de la prime de fin d'année ; qu'en le rémunérant en fonction d'un nombre variable d'heures de délégation selon les mois, sur la base d'un taux horaire de 22, 60 euros obtenu en retenant un nombre de points égal de 13 52, primes en sus, la société Clear Channel France ne l'a pas rempli de ses droits ; qu'en effet qu'il ressort des bulletins de paie de M. X... de mars 2008 à juillet 2009 produits que le salarié aperçu, pour l'ensemble de cette période, une rémunération brute totale de 93 628, 78 euros alors qu'il avait droit, en exécution de l'engagement pris par l'employeur le 1er septembre 2006, qui n'avait pas pris fin à la date du licenciement, à une rémunération brute totale forfaitaire de 120 941, 68 euros ; que le fait que M. X... se soit vu prescrire par son médecin un mi-temps thérapeutique de mars 2008 à juillet 2008 ne saurait le priver de ses droits en la matière, alors qu'il ressort du nombre d'heures de délégation retenu par l'employeur lui-même pour le calcul de sa rémunération que l'intéressé avait consacré au cours de cette période autant de temps que les autres mois à l'exercice de ses fonctions représentatives ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société Clear Channel France à payer à M. X... la somme de 26 227, 24 euros qu'il réclame à titre de rappel de salaire ; que cette somme tenant compte de l'ensemble des sommes versées par l'employeur à titre de salaire, il n'y a pas lieu d'ordonner en sus la compensation avec la somme de 1 830, 97 euros que ce dernier estime avoir trop versé au salarié de ce chef ; qu'il convient en outre de condamner la société Clear Channel France à payer à M. X... la somme de 2 622, 72 euros ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE par lettre du 23 septembre 2003, le directeur général a confirmé à M. X...les termes de leurs entretiens " concernant l'exercice et la rémunération de son mandat électif en tant que secrétaire du comité d'entreprise de CLEAR CHANNEL FRANCE, jusqu'au terme de celui-ci " ; que pendant cette durée il était dispensé d'activité : " Vous serez rattaché à la direction des ressources humaines et n'aurez plus à exercer d'activités dans votre agence d'origine située à Lagny " ; qu'après calcul de sa rémunération moyenne sur 12 mois (de juillet 2002 à juin 2003), heures de travail et de délégation comprises, il lui était garanti à compter du le ` septembre 2003 " un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5. 417, 26 € sur 12 mois " ; qu'en cas de perte de son mandat électif lors des élections de 2005, M. X...bénéficiait " de la possibilité de réintégrer son agence d'origine pour y reprendre son activité " ; que M. X..., réélu en 2005 et maintenu dans son mandat de secrétaire du comité d'entreprise, a continué à l'exercer dans les mêmes conditions ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 15 septembre 2006, et en accord avec M. A..., directeur général, Mme B..., directrice des ressources humaines, lui a confirmé qu'en raison de son statut spécial au sein du comité d'entreprise ", son forfait " autres heures " était porté à 6. 755, 04 € par mois, avec effet rétroactif au 1 " janvier 2006 ; que le groupe a fait l'objet de restructurations entraînant des licenciements collectifs pour motif économique avec élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi, une première fois en 2002-2003, puis en 2005-2006 ; que la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE a décidé de dénoncer les usages en vigueur relatifs aux heures de délégation ; que le comité d'entreprise a été informé et consulté sur cette dénonciation au cours de sa réunion du 9 mai 2007, et qu'elle a ensuite été notifiée individuellement aux personnes concernées par lettre circulaire du 6 juillet 2007 ; que dans la note remise par la DRH aux membres du comité d'entreprise préalablement à la réunion du 9 mai 2007 (pièce 61 du demandeur), il est précisé : « Ne seront réputés salariés permanents que les postes de permanents applicables chez CCF en vertu des accords ou engagement unilatéral de la direction actuellement en vigueur : * secrétaire du comité d'entreprise * en application de l'accord relatif aux moyens du CHSCT du 12/ 01/ 06 : le secrétaire du CHSCT, les 2 secrétaires adjoints, le trésorier-sous réserve de la présence d'un CHSCT central. Les personnes non titulaires de l'une de ces fonctions ne pourront plus prétendre à une dispense d'activité (cf annexe pour une liste des salariés ne pouvant plus prétendre à une dispense d'activité au regard de leurs mandats actuels). Ces personnes ne pourront plus prétendre à une dispense d'activité, et devront reprendre leurs activités, dans le respect bien entendu de leurs mandats respectifs et d'éventuelles nominations à l'un des 5 postes de permanents décrits ci-dessus " ; que dans la lettre du 6 juillet 2007 portant " notification individuelle de renonciation des usages ", il n'est pas fait référence à ces dispositions spécifiques aux salariés qui bénéficiaient antérieurement d'une dispense complète d'activité (13 d'après la liste annexée), que les usages dénoncés, avec un préavis de 2 mois prenant fin le 14 septembre 2007, sont " relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation d'une part, et d'autre part relatifs aux réunions convoquées par l'employeur et tenues en sa présence " :- le temps déclaré devra être identique à la durée réelle de la réunion,- seules les réunions convoquées par l'employeur et tenues en sa présence sont assimilées à du temps de travail effectif, les autres réunions étant imputées sur le crédit d'heures de délégation,- les représentants syndicaux au CHSCT ne peuvent bénéficier d'un crédit d'heures,- les dépassements ne seront payés que sur justification de circonstances exceptionnelles,- le paiement des heures de trajet sera traité conformément aux dispositions légales,- le temps passé devant les tribunaux n'est pas considéré comme affecté aux réunions convoquées par l'employeur,- le responsable hiérarchique devra être informé avant ou au plus tard au moment de la prise des heures de délégation,- les salariés payés à la tâche doivent utiliser le dernier modèle de feuille de déclaration ; que ces pièces contredisent les écritures de la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE, suivant lesquelles, au cours du ler semestre 2007, elle " s'est engagée dans un processus visant à un strict retour à la loi pour l'ensemble des représentants du personnel qui bénéficiait de ces usages. De façon symétrique, la société CLEAR CHANNEL a décidé de mettre fin à la dispense d'activité accordée individuellement à M. X...en considérant que les raisons de cette dispense n'étaient plus présentes et notamment que le suivi du second plan de sauvegarde pour l'emploi était terminé (dernière commission de suivi PSE août 2007 " ; qu'il en résulte au contraire que :- la dispense d'activité de M. X...n'avait rien d'individuel, mais s'inscrivait dans le cadre d'usages d'entreprise relatifs au fonctionnement des institutions représentatives du personnel, et bénéficiait aux titulaires de certains mandats ès qualités,- il n'existe aucun lien explicite entre ces avantages collectifs et les deux plans de sauvegarde de l'emploi mis en oeuvre à l'occasion de procédures de licenciement collectif pour motif économique qui se sont déroulées en 2002-2003 et en 2005-2006,- dans le cadre de la procédure d'information-consultation du comité d'entreprise, l'employeur a expressément exclu des usages dénoncés l'engagement unilatéral concernant la dispense d'activité du secrétaire du comité d'entreprise ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 30 août 2007, M. Fabien Z... a avisé M. X...qu'il devait reprendre dès le 14 septembre 2007 son activité d'afficheur monteur à son agence d'origine, située à Lagny, pour y effectuer une tournée suivant les modalités applicables aux autres afficheurs monteurs, qu'il ne bénéficierait plus de son forfait de 151, 67 h mais serait rémunéré conformément aux textes en vigueur, et qu'il devait en conséquence établir tous les mois une feuille de déclaration de ses heures de délégation dans la limite d'un crédit d'heures de 20 h ; qu'il déclarait n'avoir appris l'existence de la dispense d'activité de M. X...que lors de leur entretien du 18 juillet relatif à la prise de ses congés payés ; que M. Z..., signataire de la lettre individuelle de dénonciation des usages diffusée le 6 juillet 2007, avait pris ses fonctions de directeur des ressources humaines le 11 juin 2007 ; qu'ayant repris en cours la procédure de dénonciation des usages, il est plausible qu'il n'ait pas eu connaissance de la dispense d'activité accordée à M. X...en 2003 et dont il demeurait le seul bénéficiaire par l'effet d'une décision unilatérale de l'employeur, les 4 autres dispenses d'activité maintenues ayant pour fondement un accord collectif sur les moyens du CHSCT (lequel n'a pratiquement pas reçu application, l'élection du CHSCT de mars 2006 ayant été annulée par le tribunal d'instance en juin 2006, et celle de novembre 2006 en janvier 2007) ; qu'il est plus surprenant que, tout en émettant, devant le comité d'entreprise, des doutes sur l'authenticité du document présenté pour justifier de cette dispense d'activité, il ait adopté de manière péremptoire une interprétation restrictive des engagements de l'employeur en date des 23 septembre 2003 et 15 septembre 2005, prenant à contrepied non seulement la lettre et l'esprit de ces courriers, mais la position de son prédécesseur, formalisée par une note établie en vue de l'information et de la consultation du comité d'entreprise dans le cadre de la procédure de dénonciation des usages ; que M. X...a rappelé à M. Z..., à plusieurs reprises, les termes de l'engagement pris le 23 septembre 2003 par le directeur général de CLEAR CHANNEL FRANCE et jamais dénoncé depuis ; qu'il qualifie à tort d'avenant l'engagement unilatéral de l'employeur, alors que les avantages en cause, attachés à son mandat de secrétaire du comité d'entreprise et non à sa personne, ne pouvaient s'incorporer à son contrat de travail ; que toutefois la nature de cet engagement n'affecte ni son contenu, ni sa durée, ni sa force obligatoire ; que, contrairement à un avantage contractuel, qui ne peut être modifié ou supprimé qu'avec l'accord du salarié concerné, les avantages accordés par voie de décision unilatérale peuvent être révoqués sans son consentement ; que toutefois ils s'imposent à l'employeur tant qu'il n'a pas régulièrement dénoncé l'engagement pris (Soc. 17 décembre 2002) ; que, comme l'indique clairement le dernier alinéa de la lettre du 23 septembre 2003, le détachement de M. X...au service des ressources humaines et sa dispense activité n'étaient pas limités à mandature en cours, seul le nonrenouvellement de son mandat électif mettant fin à son détachement, avec possibilité de réintégrer son agence d'origine afin d'y reprendre son activité d'afficheur monteur ; qu'à défaut de dénonciation régulière, avec consultation du comité d'entreprise et notification individuelle, de l'engagement pris le 23 septembre 2003 à l'égard de M. X...ès qualité de secrétaire du comité d'entreprise, mandat qu'il a continué à exercer jusqu'à son licenciement, l'employeur ne pouvait révoquer sa dispense d'activité ni modifier la rémunération afférente, payée conformément à l'accord du 26 avril 2001 sous la rubrique " autres heures ", et portée à 6. 755, 04 € par mois à compter du ler janvier 2006 ; 

1°) ALORS QUE l'employeur peut valablement dénoncer à tout moment un engagement unilatéral qui s'est prolongé, sans précision de durée particulière, au-delà de sa période de validité initiale ; qu'en l'espèce, dans la lettre du 23 septembre 2003 (prod. n° 5), la société CLEAR CHANNEL indiquait : « je vous confirme nos récents entretiens concernant l'exercice et la rémunération de votre mandat électif en tant que secrétaire du comité d'entreprise de Clear Channel France jusqu'au terme de celui-ci. Vous serez rattaché à la direction des ressources humaines et n'aurez plus à exercer d'activités dans votre agence d'origine située à Lagny. A compter du 1er septembre 2003, il vous sera garanti un salaire mensuel brut, toute forme de rémunération confondue, de 5. 417, 26 euros sur 12 mois. Si lors des prochaines élections, vous veniez à perdre votre mandat électif, vous bénéficieriez de droit de la possibilité de réintégrer votre agence d'origine pour y reprendre votre activité » ; que si elle ouvrait un droit au salarié à réintégration en cas de perte du mandat, la société CLEAR CHANNEL ne s'était ainsi aucunement engagée à lui maintenir jusqu'au terme d'un éventuel second mandat la dispense d'activité ; que dans la lettre du 15 septembre 2006 (prod. n° 6), la société CLEAR CHANNEL se bornait à réviser le montant des sommes dues au salarié, sans aucunement reconduire la promesse de maintenir l'engagement pour une durée déterminée ; qu'il résultait de ces deux documents que l'engagement unilatéral s'était poursuivi, à compter du second mandat de l'intéressé, sans durée déterminée et qu'il pouvait donc être dénoncé à tout moment à compter de cette date ; qu'en affirmant, sur le fondement de ces documents, que l'engagement en cause avait été reconduit pour une durée déterminée jusqu'à la fin du second mandat, pour en déduire qu'il ne pouvait faire l'objet d'une dénonciation avant ce terme, la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de la lettre des 23 septembre 2003 et du 15 septembre 2006, et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux ; 

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce dans le document d'information remis le 9 mai 2007 (prod. n° 7) aux membres du comité d'entreprise, la société CLEAR CHANNEL se bornait à faire mention des « salariés permanents », bénéficiant en cette qualité d'une dispense d'activité professionnelle, et à indiquer qu'ils pourraient continuer à bénéficier de la dispense ; qu'aucune des mentions de ce document n'indiquait cependant que cette dispense vaudrait en tout état de cause jusqu'au terme de leur mandat ; qu'en affirmant qu'il résultait de ce courrier que l'engagement unilatéral avait été reconduit « pour la durée du nouveau mandat de l'intéressé », jusqu'au terme de celui-ci, la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de ce document, et violé l'article 1134 du Code civil ; 

3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, dans la lettre du 6 juillet 2007 (prod. n° 8), la société CLEAR CHANNEL informait chacun des salariés – en ce compris Monsieur X...– qu'elle avait « pris la décision de dénoncer les usages en vigueur au sein de l'entreprise, relatifs au traitement et à la prise des heures de délégation (…) », qu'elle souhaitait « en premier lieu, revenir à une application conforme aux textes légaux en la matière », i. e. ne payer comme du temps de travail effectif que les heures effectivement employées au temps de délégation ; qu'en jugeant que cette notification n'emportait pas dénonciation de l'engagement unilatéral par lequel l'employeur avait dispensé de toute activité professionnelle le salarié protégé, lorsqu'elle indiquait au contraire que tous les usages en vigueur relatifs aux heures de délégation étaient dénoncés pour être remplacés par l'application stricte des obligations légales et jurisprudentielles, la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de la lettre du 23 septembre 2003, et violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux ; 

4°) ALORS QU'il n'appartient pas au juge de porter une appréciation sur la justification de la dénonciation d'un engagement unilatéral ; qu'en affirmant, par motifs éventuellement adoptés, qu'il n'existait « aucun lien explicite » entre la dispense d'activité professionnelle accordée au secrétaire à temps plein et la nécessité de mettre en.. uvre des plans de sauvegarde en 2002-2003 (jugement entrepris, p. 11), et en portant ainsi une appréciation sur la justification même de la dénonciation de l'engagement unilatéral, la cour d'appel a violé les principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux ; 

5°) ALORS QU'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le courrier de notification individuelle se référait à « différentes réunions du Comité d'entreprise et notamment celle du 9 mai 2007 » ; qu'en se bornant à relever que la note d'information soumise au comité d'entreprise le 9 mai 2007 avait exclu de la dénonciation de l'usage les postes permanents (dont notamment le poste de secrétaire du comité d'entreprise) pour mettre en cause la régularité de la dénonciation, lorsqu'elle n'avait nullement constaté que l'employeur avait limité la portée de la dénonciation dans l'ensemble des réunions du comité d'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des principes régissant la dénonciation des engagements unilatéraux. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société CLEAR CHANNEL à payer à Monsieur X...la somme de 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus injustifié de ses dates de congé, 

AUX MOTIFS QUE si les attestations et courriels produits par M. X... permettent de retenir qu'il existait une certaine tolérance au sein de l'entreprise en ce qui concerne les demandes d'autorisation de congé des représentants du personnel, elles ne permettent pas d'établir l'existence d'une pratique constante au sein de l'entreprise dispensant le salarié titulaire d'un mandat représentatif autorisé à consacrer la totalité de son temps de travail à ses fonctions représentatives à ne pas formuler de demande de congé ; qu'un courrier de Mme B..., directrice des ressources humaines, du 8 février 2006 a d'ailleurs rappelé à M. X... que, comme pour l'ensemble du personnel, il devait soumettre à l'accord de la hiérarchie toute demande de congés payés et lui a demandé de bien vouloir respecter cette procédure, à savoir compléter et faire signer par le directeur des ressources humaines, auquel il était rattaché dans le cadre de sa dispense d'activité professionnelle, un formulaire de demande de congés payés et ce, avant leur prise ; que toutefois qu'informé que le salarié comptait prendre ses congés du 23 juillet au 3 août inclus, comme il en avait informé le service paie le 16 juillet 2007, le nouveau directeur des ressources humaines, M. Z..., lui a demandé expressément, le 18 juillet 2007, d'adresser une demande de congés à M. C..., directeur technique de l'Ile-de-France Est, où se situait son agence d'origine, Lagny ; qu'il est établi par les attestations de M. D...et de Mme E...que le directeur technique de l'Ile-de-France Est a refusé le 20 juillet 2007 la demande de congés déposée par M. X... pour la période du 23 juillet au 3 août 2007, puis le 23 juillet 2007, la nouvelle demande déposée par celui-ci pour la période du 25 juillet 2007 au 8 août 2007, dès lors que l'intéressé n'acceptait pas de s'engager à reprendre son poste à Lagny à son retour de congés ; que le salarié ayant adressé le 10 août 2007 à M. Z... une demande de congés pour la période du 25 août au 16 septembre 2007, celui-ci lui a écrit le 30 août 2007 qu'il devra reprendre son activité d'afficheur monteur le 14 septembre 2007 et qu'il sera reçu pour organiser la reprise de son activité à l'agence de Lagny le 4 septembre 2007, rejetant ainsi implicitement sa demande de congés ; que le 5 septembre 2007, il lui a écrit : " c'est parce que vous n'exercez plus d'activité à votre poste de travail qu'il est de ce fait impossible d'organiser vos absences. La reprise de votre activité étant en train de s'organiser, vous pourrez vous adresser à Eric C...ou à son supérieur hiérarchique, Patrick F...pour la prise de vos congés payés. Nous vous demandons de reprendre votre activité le 14 septembre prochain... " ; que M. X... ayant cumulé 42 jours de congés payés et le congé principal devant être pris entre le 1er mai et le 31 octobre, M. F...a proposé à M. X..., le 11 septembre 2007, de prendre des congés du 14 septembre au 19 octobre 2007, voire jusqu'au 31 octobre 2007 et lui a demandé de solder ses congés avant le 21 mai 2008, faute de quoi ils seront perdus ; qu'en imposant au salarié de solliciter l'accord de M. C..., directeur technique, pour partir en congés, faisant ainsi fi du rattachement de l'intéressé à la direction des ressources humaines du fait de la dispense d'activité professionnelle qui lui avait été accordée, et en lui refusant les demandes de congés qu'il a successivement présentées au motif fallacieux que l'organisation de ses absences était rendue impossible par son absence d'activité à son poste de travail et en subordonnant de fait l'acceptation de ses dates de congés à la reprise de son activité professionnelle, l'employeur a fait preuve de mauvaise foi dans l'exercice de son pouvoir de direction ; qu'il a ainsi abusé de ses droits, causant au salarié un préjudice dont il lui doit réparation et que le premier juge ajustement apprécié au vu des éléments de la cause ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré ayant condamné la société Clear Channel France à payer de ce chef à M. X... la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, le 18 juillet 2007, M. X...a adressé un mail à M. Hubert G...et à M. Fabien Z..., respectivement directeur général et directeur des ressources humaines depuis le mois de juin 2007, en s'étonnant qu'ils n'aient pas cherché à le rencontrer en qualité de secrétaire du comité d'entreprise et du comité de groupe, et en leur proposant de convenir d'un éventuel rendez-vous après ses congés commençant le 23 juillet pour se terminer le 6 août ; que, de vive voix et par lettre recommandée avec avis de réception du même jour, sans lui répondre sur le fond. M. Z... a invité M. X...à lui remettre une copie du formulaire autorisant son absence pour congés payés (ainsi que ses jours de récupération au titre de la RTT), M. C..., directeur technique Ile de France Ouest, l'ayant informé qu'il n'avait pas signé ou autorisé ces absences, alors qu'en vertu des procédures internes toute demande d'absence devait être présentée sur un formulaire-type pour être autorisée ; que M. C...n'a pas signé le formulaire de demande de congés payés présenté par M. X...qui n'a pas pu partir en vacances à la date prévue ; que les conditions de ce refus ont fait l'objet d'une discussion au comité d'entreprise qui a décidé le 22 août 2007, à la majorité de 6 voix pour (sans mention d'abstention ou de vote négatif), d'ester en justice en délit d'entrave pour extorsion d'une modification du contrat du secrétaire du CE, avec un refus de partir en congé " ; que, comme l'a expliqué M. X...au cours de cette réunion, il avait adressé quelques jours à l'avance ses dates de congé au service des ressources humaines dont il relevait, suivant la pratique des représentants du personnel dispensés d'activité, et comme il l'avait fait pour ses jours de congé pris en avril ; que dans un souci d'apaisement, il a demandé à M. C..., le 20 juillet, de signer son formulaire de demande de congés payés ; que celui-ci l'a informé qu'à son retour de congés il devait reprendre son poste d'afficheur à l'agence de Lagny, et qu'en échange d'une lettre donnant son accord à cette mesure il signerait sa demande de congés payés ; que croyant avoir mal compris, il a demandé à M. D..., délégué du personnel sur le site de Grigny, de le rejoindre, pendant que M. C...téléphonait à M. Z... ; qu'en présence de M. D..., M. C...a renouvelé son refus de signer la demande de congés payés de M X...si celui-ci ne lui remettait pas son accord écrit pour reprendre le poste d'afficheur monteur à la rentrée ; que le 22 juillet il est retourné voir M. C...en compagnie des 2 délégués du personnel, M. Robin D...et Mme Myriam E..., et que celui-ci a renouvelé son chantage au congés payés subordonnant sa signature à un accord écrit de M. X...pour reprendre après ses congés le poste d'afficheur monteur à l'agence de Lagny ; que la réalité de cette relation des faits est établie par :- un mail adressé le 23 avril 2007 par M. X...à Dominique H...et Lydia I...pour leur rappeler la prise de 5 jours de congés du 10 au 16 avril,- un mail du 16 juillet 2007 à Isabelle J...l'informant de ses dates de congés payés (10 jours du 23 juillet au 3 août inclus) et d'une journée de RTT prise le 11 juillet,- une attestation de M. Bruno K..., afficheur monteur, membre du CE, délégué du personnel et délégué syndical, confirmant que " les RTT et congé payés étaient indiqués, posés et pris sans un accord préalable de la direction ", et que durant sa dispense d'activité il procédait de la même manière que M. X...,- une attestation de M. Thierry L..., délégué syndical CFTC, confirmant qu'avant l'arrivée du nouveau DRH, " la plupart des IRP rattachés au service des ressources humaines ou dits détachés d'activité ne remplissaient pas de feuille de congés, mais informaient par mail soit à la prise ou au retour de congés le nombre de jours de congé qu'ils avaient pris ",- une demande de congés datée du 19 juillet 2007, non signée par le supérieur hiérarchique, accompagnée d'une feuille manuscrite signée le 20 juillet par MM. X... et D...mentionnant que M. Eric C...refuse de la signer " au motif qu'il veut que celui-ci fasse une lettre disant qu'il reprendrait le poste d'afficheur monteur à Lagny le 6 août 2007. M. X..., sec