Cour de Cassation · soc — 5 décembre 2012

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée en qualité de conseiller en gestion de patrimoine par la société Ufifrance patrimoine, suivant contrat à durée indéterminée du 15 novembre 1995 prévoyant que le remboursement des frais professionnels était intégré au salaire et commissions versés, et que les mêmes frais donneraient lieu à un versement mensuel forfaitaire de 230 euros, outre le versement d'une somme égale à 10 % de la partie variable de la rémunération ; qu'elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle le 20 mars 2008 ; que soutenant que la convention applicable était celle des sociétés de courtage d'assurances et contestant le bien-fondé de son licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes le 5 mai 2009 ; 

Sur le premier moyen : 

Vu l'article L. 2261-2 du code du travail ; 

Attendu que pour dire la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances applicable, l'arrêt retient que l'entreprise est répertoriée auprès de l'INSEE sous un code différent, que celui énoncé par la convention collective, et son objet social est visiblement vaste ; que ce code comme cet objet social n'ont, toutefois, qu'une valeur indicative et, seule l'activité réelle ou effective de l'entreprise détermine l'assujettissement de cette dernière à un texte conventionnel ou à un autre ; qu'il n'est pas niable que l'employeur est, pour une partie de son activité, courtier en assurance ; que les mentions du registre des intermédiaires en assurances ne suffisent pas à emporter la conviction en ce que, simple reflet des déclarations de l'employeur, elles se heurtent à la réalité économique de ladite société ; que la société Ufifrance patrimoine est visiblement " le bras commercial " de la société Union financière de France banque, sise à la même adresse et, dont elle est la filiale à 100 % ; que des comptes consolidés, de même que du propre aveu de cette société Union financière de France banque dans ses pages de présentation sur internet, " l'assurance est le secteur le plus important en termes de chiffre d'affaires ", soit plus de 37 % du chiffre d'affaires, comparativement aux secteurs des fonds communs de placement, d'immobilier et d'entreprise ; 

Qu'en statuant ainsi, en se fondant sur l'activité de la société mère au lieu de prendre en compte l'activité principale de la société filiale qui employait la salariée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

Sur le deuxième moyen : 

Vu l'article 1134 du code civil ; 

Attendu que pour déclarer illicites et inopposables les stipulations des articles 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail, puis pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre des frais professionnels pour les années 2006, 2007 et 2008, l'arrêt retient que les articles 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail, en ce que le complément de 10 % de remboursement de frais professionnels n'a pas un caractère forfaitaire et, en ce que le forfait de 230 euros mensuel ne garantit pas à l'intéressée une rémunération de son travail au moins égale au SMIC, sont illicites ; que de fait, les stipulations desdits articles sont inopposables à la salariée qui est en droit de prétendre au paiement des frais dont elle justifie ; 

Attendu, cependant, que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ; 

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la clause contractuelle fixant un forfait de remboursement mensuel des frais professionnels étant licite, la créance du salarié ne pouvait porter que sur la différence entre la rémunération proprement dite et le SMIC, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 

Et sur les troisième, quatrième et cinquième moyens : 

Vu l'article 624 du code de procédure civile ; 

Attendu que la cassation prononcée sur le deuxième moyen du pourvoi entraîne la cassation par voie de conséquence de la partie du dispositif critiquée par les troisième, quatrième et cinquième moyens ; 

PAR CES MOTIFS : 

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit applicable la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances, dit que les stipulations des articles 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail sont illicites et inopposables à Mme X..., condamne la société Ufifrance patrimoine au paiement de sommes à titre des frais professionnels pour les années 2006, 2007, 2008, dit que les sommes dues en remboursement de frais professionnels sont soumises à cotisations sociales, condamne la société Ufifrance patrimoine au paiement de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts, condamne la société Ufifrance patrimoine au paiement de la somme de 10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 20 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ; 

Condamne Mme X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Ufifrance patrimoine ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille douze. 





MOYENS ANNEXES au présent arrêt 

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Ufifrance patrimoine 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'était applicable à la société Ufifrance Patrimoine la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances 

AUX MOTIFS QUE Sur la convention collective applicable ; que le monde du travail a ses lois et réglements, mais il y a place, aussi pour la négociation collective qui peut déboucher sur un texte, que la société Ufifrance Patrimoine se recommande d'un accord d'entreprise, visé dans le contrat de travail conclu le 15 novembre 2005 avec Mme Claire X..., comme dans les bulletins de salaire délivrés ensuite à cette dernière, que le contrat de travail indique que : « Le présent'" a été établi par application des dispositions conventionnelles en vigueur dans l'Entreprise, à savoir, l'accord d'entreprise relatif aux conditions de travail du personnel commercial signé le 28 février 2003. l'avenant n° 2 signé le 24 décembre 2004, dénommé ci-dessous avenant n° 2 », que les bulletins de salaire font référence à cet " accord d'entreprise du 28/ 02/ 2003 ", que Mme Claire X... revendique, néanmoins, l'application de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances du 18 janvier 2002 et, à défaut, celle des sociétés financières du 22 novembre 1968 ; que par conséquent, il appartient au juge de vérifier quelle règle de droit régit, effectivement, les relations de la salariée avec son employeur ; que la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances du 18 janvier 2002 a été étendue par arrêté du 14 octobre 2002, lui-même paru au Journal officiel du 25 octobre 2002 ; que l'extension a pour effet de rendre les dispositions conventionnelles obligatoires, pour tous les employeurs entrant dans le champ d'application professionnel et territorial, sans considération d'appartenance des dits employeurs aux organisations signataires ou adhérentes ; que la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances stipule, en son titre 1er, article 1er, que : " La convention collective nationale du travail a pour objet de régler les rapports entre.- D'une part Les employeurs compris dans la nomenclature de l'INSEE sous le code NAF 67. 2Z. et inscrits au registre du commerce avec la mention " Courtage d'assurances et/ ou de réassurances ", Les groupements d'intérêt économique (GIE) constitués exclusivement d'entreprises visées ci dessus, ou contrôlées par elles, et ayant pour objet de faciliter, par la mise en oeuvre de moyens techniques ou humains, t'exercice des activités de courtage d'assurances et/ ou de réassurances que ces entreprises pratiquent, D'autre part, Le personnel de toutes catégories-appartenant à leurs services inférieurs ou extérieurs au siège social ou à leurs succursales-lié à leur employeur par un contrat de travail. Elle s'applique aux employeurs et aux salariés exerçant sur le territoire français, y compris les départements d'outre-mer, ainsi que ceux exerçant à l'étranger en détachement, et ce quel que soit le pays d'établissement de l'employeur.. " que société Ufifrance patrimoine, société par actions simplifiée, est immatriculée au registre du commerce et des sociétés près le tribunal de Commerce de Paris, ayant son siège social dans cette ville ; qu'elle compte plusieurs établissements en province, dont l'agence des Pays de Loire, à Nantes, à laquelle Mme Claire X... était administrativement rattachée (cf courrier de la société Ufifrance patrimoine en date du octobre 2005, pièce n91, X...) ; que la société Ufifrance patrimoine rentre, donc, dans le cadre territorial de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances ; qu'en revanche, pour ce qui est du cadre professionnel de cette convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances, la société Ufifrance patrimoine est répertoriée auprès de l'INSEE sous un code différent, à savoir NAF 671 E, et son objet social, défini ainsi qu'il suit, est visiblement plus vaste ; « La diffusion de tous produits financiers et de placement pour le compte de L'Union financière de France ou de tout autre établissement de crédit, notamment le démarchage en matière de valeurs mobilières, transactions immobilières, opérations de courtage et notamment le courtage d'assurances, conseil en investissement financiers dont la fourniture de conseils en entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle » ; que ce code comme cet objet social n'ont, toutefois, qu'une valeur indicative et, seule l'activité réelle ou effective de l'entreprise détermine l'assujettissement de cette dernière à un texte conventionnel ou à un autre ; que de plus, ainsi qu'en dispose l'article L. 2226-1 du code du travail, « la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur » ; qu'il n'est pas niable que la société Ufifrance patrimoine est, pour une part de son activité, courtier en assurances :- son objet social (cf. surpa),- son immatriculation dans la catégorie courtier au registre des intermédiaires en assurance (pièce E. X...),- son papier à entête « Ufifrance patrimoine … Société de courtage d'assurances … Transactions sur immeubles et fonds de commerce … » (pièces n° 6, 7, 8, 9, X...),- la carte professionnelle « délivrée pour la présentation des opérations d'assurance ou de capitalisation » en l'espèce « assurance vie capitalisation » dont sont titulaires ses conseillers en gestion de patrimoine (pièce X...),- les produits proposés (pièces n° 64, 66, 67, 68, 69, 70, 162 X...) ; que la seule question est, dès lors, de déterminer si cette activité et principale, ou comme l'affirme la société Ufifrance patrimoine accessoire, se référant en cela au registre des intermédiaires en assurance, sur lequel il est porté « Nature de l'activité d'intermédiation. Cet intermédiaire exerce l'intermédiation en assurance à titre accessoire. Son activité principale. Autres auxiliaires financiers » ; que ces mentions du registre des intermédiaires en assurance ne suffisent pas à emporter la conviction en ce que, simple reflet des déclarations de la société Ufifrance patrimoine, elles se heurtent à la réalité économique de la dite société ; que de l'objet social rappel supra, la société Ufifrance patrimoine est visiblement « le bras commercial » de la société Union financière de France banque, sise à la même adresse et, dont elle est la filiale à 100 % (pièces n° 1, 2, 15 X...) ; que des comptes consolidés, de même que du propre aveu de cette société Union financière de France banque dans ses pages de présentation sur internet, « l'assurance est le secteur le plus important en termes de chiffre d'affaires », soit plus de 37 % du chiffre d'affaires, comparativement aux fonds communs de placement, l'immobilier, l'entreprise (pièces n° 116, 15, X...) ; que la société Ufifrance patrimoine rentre donc, dans le cadre professionnel de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurance ; que la société Ufifrance patrimoine, étant dans le champ territorial et dans le champ professionnel de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurance et/ ou de réassurances, les relations avec sa salariée, Mme Claire X..., dépendaient bien des dites dispositions conventionnelles. 

1°- ALORS QU'il appartient au salarié qui revendique l'application d'une convention collective de rapporter la preuve de l'activité réelle de son employeur ; qu'en reprochant à la société Ufifrance patrimoine de ne pas suffisamment prouver par les mentions du registre des intermédiaires en assurance, que son activité principale n'était pas celle des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances lorsqu'il appartenait au salarié de prouver que l'activité réelle et principale de son employeur était celle des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurances, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article L. 2261-2 du Code du travail. 

2°- ALORS QU'il appartient aux conventions collectives de déterminer leur champ d'application professionnel ; que la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurance et/ ou de réassurances du 18 janvier 2002 stipule dans son article qu'elle a pour objet de régler les rapports entre, d'une part, les employeurs compris dans la nomenclature de l'INSEE sous le code NAF 67. 2Z et inscrits au registre du commerce avec la mention « Courtage d'assurances et/ ou de réassurances » et d'autre part, les personnels de toutes catégories liés à leur employeur par un contrat de travail ; qu'en jugeant que la société Ufifrance Patrimoine, dont elle a constaté qu'elle était répertoriée auprès de l'INSEE sous un code différent, à savoir NAF 671 E, entrait néanmoins dans le cadre professionnel de cette convention collective, la Cour d'appel a violé l'article L. 2222-1 du Code du travail, ensemble l'article 1 de la convention collective précitée. 

3°- ALORS QUE la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Ufifrance Patrimoine faisait valoir que sa seule activité était le conseil en création et en gestion de Patrimoine (V. conclusions d'appel de l'exposante p. 2 § 6) et qu'à ce titre, elle proposait « des placements patrimoniaux collectifs à long terme pour les particuliers (fonds communs de placement, assurance vie, immobilier locatifs » … « avec une gamme de produits couvrant les trois secteurs clés de l'investissement (valeurs mobilières, l'immobilier locatif, l'assurance vie) » (ibid p. 10, § 11) ; qu'il en résultait que la part de chacune des composantes de cette activité unique dans le chiffre d'affaires global était indifférente dans la détermination de la convention collective applicable qui devait être recherchée à l'aune de cette seule activité ; qu'en retenant pour appliquer la Convention collective du courtage en assurance que l'assurance était le secteur le plus important en termes du chiffre d'affaires comparativement aux fonds communs de placement, l'immobilier, l'entreprise, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'activité de courtage en assurance ne participait pas de l'activité plus large de conseil en gestion de patrimoine, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du Code du travail ; 

4°- ALORS en tout état de cause QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; que lorsque l'entreprise employeur est la filiale à 100 % d'une autre société, l'activité principale à prendre en considération pour déterminer la convention collective qui lui est applicable est celle de l'entreprise employeur et non celle de sa société mère, sauf à ce qu'il soit constaté que cette filiale employeur n'a pas d'activité autonome différente de celle de sa société mère ; qu'en jugeant la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ ou de réassurance applicable à la société employeur Ufifrance Patrimoine au prétexte inopérant que sa société mère, la société Union Financière de France Banque dont elle était filiale à 100 % avait reconnu dans ses pages de présentation sur internet que l'assurance était « le secteur le plus important en termes de chiffre d'affaires », soit plus de 37 % de son chiffre d'affaires, ce qui résultait également de ses comptes consolidés, sans constater que l'assurance était également l'activité principale, en terme de chiffre d'affaires de la seule société Ufifrance Patrimoine laquelle n'était que le bras commercial de sa société mère, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2261-2 du Code du travail. 

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que les dispositions des articles 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail conclu entre Mme Claire X... et la société Ufifrance Patrimoine étaient illicites en ce que le complément de 10 % de remboursement de frais professionnels n'avait pas un caractère forfaitaire, et en ce que le forfait de 230 euros mensuel ne garantissait pas à Mme X... une rémunération de son travail au moins égale au SMIC, d'AVOIR en conséquence dit ces dispositions inopposables à Mme X..., et d'AVOIR condamné la société Ufifrance patrimoine à lui rembourser ses frais professionnels exposés de 2006 à 2008. 

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'annulation des clauses litigieuses ; que Mme Claire X... poursuit l'annulation de trois clauses figurant dans son contrat de travail, sous les articles 2. 2, 2. 3 et 4. 4 ; que les deux premiers articles sont des subdivisions de l'article 2, intitulé " Rémunération et assiette de commissionnement ", Mme Claire X... dénonce le système de remboursement des frais professionnels qu'ils fixent ; que le troisième article est une subdivision de l'article 4, intitulé " Gestion de la clientèle " ; Mme Claire X... indique y voir une clause de non-concurrence illicite ; que la demande sera du coup, examinée en deux temps. 1. Les articles 2. 2 et 2. 3 ; que l'article 2. 1 du contrat de travail de Mme Claire X... stipule : " En contrepartie de la fonction confiée au Signataire,..., celui-ci percevra une rémunération annuelle brute forfaitaire, incluant une majoration de 10 % au titre de 1 indemnité de congés payés, et correspondant à l'horaire annuel maximal de travail fixé au présent contrat. Elle se décompose d'une partie fixe et d'une partie variable " ; que la part fixe de la rémunération de Mme Claire X... est l'objet de l'article 2. 2 et, la part variable de l'article 2. 3 ; que ces articles seront repris ci-après, en leur intégralité : « 2. 2 La partie fixe. appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 € correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels. 2. 3 La partie variable est constituée de commissions de production directe et/ ou indirecte''Initiation''et de gratifications (Bonus d'activité ou Primes de productivité selon les catégories internes de l'Entreprise, Rémunérations Suivi Client). La partie variable ne sera versée, par application des barémes figurant à l'avenant n° 2, que lorsque les objectifs d'activité tels que fixés à l'article B. 1 du même avenant seront atteints, et pour la fraction générée excédant les seuils de déclenchement suivants.-- au cours de la période d'essai.-0 % du traitement de base le premier mois. 30 % du traitement de base le deuxième mois, 65 % du traitement de base le troisiéme mois, 75 % du traitement de base les quatrième, cinquième et sixième mois,- après la période d'essai.-100 % du traitement de base. En cas de non atteinte du seuil mensuel mentionné ci-dessus, il n'y aura pas de règlement des commissions générées, de la Rémunération Suivi Client, du Bonus d'activité ou des Primes de productivité. Dans l'hypothèse où le seuil de déclenchement mensuel ne serait pas atteint, le différentiel en résultant serait alors imputé sur la partie variable générée le ou les mois suivants, pour la détermination du déclenchement de la fraction excédentaire de partie variable et de son montant à régler au Signataire. Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » ; qu'il est de règle que les frais professionnels engagés par le salarié soient supportés par l'employeur ; que le contraire reviendrait à déplacer le risque de l'entreprise sur le salarié, que par ailleurs, la liberté de fixation de la rémunération du salarié qui appartient à l'employeur, connaît une limite intangible, à savoir que cette rémunération ne peut être moindre que le minimum prévu par la loi (SMIC) ou la convention collective ; qu'en application de ces principes, les frais que le salarié justifie avoir exposés, pour les besoins de son activité professionnelle et, dans l'intérêt de son employeur lui sont remboursés :- sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due.- à moins qu'il n'ait été prévu au contrat que, le salarié en conserverait la charge ; que la société Ufifrance patrimoine défend la validité des clauses contractuelles précitées, en ce qu'il y a bien, et fixation d'une somme forfaitaire dans les deux moutures de remboursement prévues et, règlement du SMIC tous les mois ; qu'elle renvoie, sur ce dernier point aux bulletins de salaire de Mme Claire X... ; qu'il n'est pas contestable que, lorsqu'il est écrit que la société Ufifrance patrimoine versera mensuellement 230 euros à Mme Claire X..., en remboursement des frais professionnels de cette dernière, l'on est face, ainsi qu'exigé, à une somme forfaitaire, puisqu'invariable, pour un montant déterminé par avance ; qu'il n'en est pas de même des 10 % qui viennent en complément de remboursement des frais professionnels de Mme Claire X... et qui s'ajoutent à la part variable de la rémunération de cette dernière, que justement, ces 10 % ne sont pas prédéterminés ni prédéterminables, puisque fonction d'un travail du salarié qui n'a pas été accompli, travail qui peut varier, tant en volume qu'en nature et alors que les commissions sont différentes suivant les produits placés ; qu'en outre, le salarié n'est pas maître du choix du client, qui conclura ou non, pour un produit ou un autre, ce qui revient à faire dépendre le montant de remboursement des frais professionnels du salarié d'un tiers et, non des parties au contrat ; que par ailleurs, toujours quant à ces 10 %, il existe un seuil de déclenchement pour la perception des commissions, bonus et autres primes à savoir que ce n'est que si le montant du SMIC est dépassé que les dits commissions, bonus et autres primes seront versés au salarié ; que dans le cas inverse, il n'en sera rien, avec même possibilité de report négatif d'un mois sur l'autre ; que le salarié aura donc travaillé, exposé des frais pour l'entreprise mais ne pourra prétendre pour cela à en être forcément indemnisé comme son contrat de travail pourtant le prévoit ; qu'avec ce double aléa, cette clause contractuelle des 10 % ne peut qu'être considérée comme illicite ; que dés lors, le salarié n'est pas assuré de percevoir mensuellement les 10 % de complément de remboursement de ses frais professionnels, ne lui restent que les 230 euros mensuels forfaitaires afin de faire face aux dits frais ; que c'est d'autant plus exact que, le contrat souscrit entre Mme Claire X... et la société Ufifrance patrimoine comporte l'article suivant, qui indique : " En cas d'utilisation d'un véhicule personnel pour l'exercice de sa mission, le Signataire contractera auprés de la Compagnie d'assurance de son choix une assurance couvrant cette utilisation. La responsabilité civile de la Société ne pourra par conséquent pas être engagée en cas d'accident lors d'un déplacement professionnel. La Société prend en charge pour le Signataire, les frais de déplacement générés à l'occasion de son activité professionnelle, dans le cadre d'un remboursement mensuel forfaitaire tel que mentionné à l'article 2. 4. du contrat de travail. Aucun frais supplémentaire ne sera remboursé par la Société au Signataire sauf cas particuliers " Et l'article 2. 4., auquel il est renvoyé, dispose pour son compte : « Conformément à l'accord relatif aux relations de travail du Personnel Commercial et aux dispositions prévues par les arrêtés des 10 et 20 décembre 2002. la Société a opté pour le Personnel Commercial pour la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels et attribue à ce personnel un remboursement pour frais professionnels, apprécié de façon forfaitaire au regard des missions confiées, et qui sera soumis à cotisations sociales, La Société ne prendra donc en charge aucun autre remboursement sauf les dépenses occasionnées par des actions de formation obligatoires prévues au plan de formation " ; que de la combinaison de ces articles se déduit que, si les frais professionnels engagés dépassent les 230 euros forfaitaires, le surplus s'imputera sur le salaire, que le salaire s'élevant au SMIC, il s'en infère que la rémunération perçue par le salarié lui sera nécessairement inférieure ; et pourquoi nécessairement inférieure, par une simple comparaison entre ces 230 euros et les obligations qu'impose à Mme Claire X... sa définition contractuelle de poste ; que la société Ufifrance patrimoine demande, en effet à Mme Claire X... de remplir les tâches suivantes : « · 1. 2 Le Signataire aura pour mission d'entrer en relation au nom de la Société et pour son compte avec des personnes physiques résidant en France Métropolitaine ou dans les départements et territoires d'Outre Mer... 1. 2. 2 Il devra :- transmettre sans délai aux services compétents les dossiers d'investissement pour traitement, ainsi que toute correspondance, ordre ou moyen de paiement remis par le client.... 1. 2. 3 Il ne devra pas, notamment :- adresser des correspondances aux prospects, partenaires et/ ou clients, qui ne soient visées par le siége social,... 1. 3 Dans le cadre de sa mission, le Signataire devra :- effectuer une moyenne de 16 rendez-vous auprès des prospects et/ ou clients, par semaine travaillée,- réaliser en moyenne une affaire par semaine travaillée aprés le premier mois d'activité,- générer un volume de commissionne ment au moins égal à : 30 % du traitement de base le deuxième mois, 65 % du traitement de base le troisième mois, 75 % du traitement de base les quatrième, cinquième et sixième mois, 100 % du traitement de base à partir du septième mois,.. Il devra par ailleurs assurer des rendez-vous dits de suivi client, étant entendu qu'aucun client ne devra rester plus de douze mois sans recevoir la visite du Signataire. A l'article 9. 3. 2 de l'avenant n° 2 sont fixés les objectifs dits de suivi client par catégorie. Une ou plusieurs journées d'accompagnement, en fonction des phases de formation, seront organisées avec le Responsable Commercial, destinées à assurer une formation pratique et le suivi des dossiers gérés... 1. 4 Chaque semaine, le Signataire devra remettre à sa hiérarchie les comptes rendus d'activité et effectuer les fâches administratives demandées par elle, sans délai. 1. 5 Dans le cadre de l'animation du Réseau Commercial, le Signataire sera amené à se rendre en séminaire de travail et/ ou participer à des réunions nationales, régionales ou locales. Sa présence est obligatoire... " que Mme Claire X... se doit donc :- d'assurer un minimum de seize rendez-vous par semaine, en France métropolitaine, et éventuellement hors métropole,- de voir tous ses clients au moins une fois dans l'année,- de se rendre, chaque semaine, à l'agence située à Nantes,- de transmettre dossiers et courriers, ces derniers, avant d'être envoyés " aux partenaires " ayant dû recevoir l'aval préalable de l'agence, d'où double envoi ;- de remplir les tâches administratives, sans autres précisions, qui lui sont demandées.... qu'afin de s'acquitter des tâches décrites, la société Ufifrance patrimoine, selon ses propres déclarations, ne donne à Mme Claire X... qu'un ordinateur portable ; que Mme Claire X... ne dispose même pas, à l'agence de Nantes à laquelle elle " administrativement rattachée " (cf courrier supra), d'un bureau, d'une ligne téléphonique, d'un secrétariat ne serait-ce que commun, qu'un remboursement de 230 euros par mois, si Mme Claire X... s'acquitte simplement des seize rendez-vous imposés par semaine, soit soixante-quatre par mois, aboutit à ce qu'elle ne dispose que de 3, 59 euros pour honorer chacun de ces rendez-vous ; qu'une fois les rendez-vous réalisés, elle n'a plus un centime pour accomplir les tâches imparties parallèlement ; que de fait, le revenu du travail de Mme Claire X... se trouve amputé d'autant de frais professionnels non pris en compte par la société Ufifrance patrimoine, ce qui ramène, mathématiquement, le salaire de base mensuel à un revenu inférieur au SMIC ; qu'il apparaisse sur les bulletins de salaire de Mme Claire X... qu'elle a perçu tous les mois le SMIC, est purement artificiel, puisque les frais professionnels réellement supportés par Mme Claire X... et restés à sa charge, ne sont eux, évidement, pas mentionnés ; qu'en tout cas, pas plus un contrat de travail qu'un accord d'entreprise ne peuvent déroger à des dispositions d'ordre public ; que de même, que Mme Claire X... n'ait élevé aucune protestation, durant la relation salariée, comme à la rupture de cette dernière n'est d'aucune incidence ; que les articles 2. 2 et 2. 3 du contrat de travail conclu entre Mme Claire X... et la société Ufifrance patrimoine, en ce que le complément de 10 % de remboursement de frais professionnels n'a pas un caractère forfaitaire et, en ce que le forfait de 230 euros mensuel ne garantit pas à Mme Claire X... une rémunération de son travail au moins égale au SMIC, sont illicites ; que de fait ces dispositions-là des dits articles sont inopposables à Mme Claire X... ; que le montant des frais professionnels dus, en conséquence, par la société Ufifrance patrimoine à Mme Claire X... sera traité de manière séparée ; (…) Sur le remboursement des frais professionnels ; qu'il appartient au salarié de prouver l'existence des frais professionnels allégués, conformément à l'article 1315 du code civil ; que Mme Claire X... verse aux débats :- des factures d'entretien du véhicule de marque Renault, de type Clio, puissance 5CV, qu'elle utilisait au départ de son contrat (pièces n° 1 CA · 1, 1CA-2, 1CA-3, 1CA-4),- un certificat de cession, une copie de la carte grise et un contrat d'assurance du véhicule (d'occasion) de marque Renault, de type Laguna, puissance 6CV, qui a remplacé la première voiture (pièces n° 2CA et 3CA 1),- les listings de clientèle, desquels il ressort que sa zone de démarchage, alors qu'elle habitait elle-même Trelazé dans le Maine et Loire, se situait, certes majoritairement dans le 49, mais s'étendait également aux départements 13, 78, 85, 44, 50, 75, 53, 72 et 79 (pièces n° 62, 1/ 9 à 9/ 9, et 4CA-1 à 4CA-8),- ses relevés de compte bancaire, pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, sur lesquels figurent ses dépenses d'essence, de péage, d'assurance automobile, de téléphone,- le barème kilométrique retenu par l'administration fiscale,- deux attestations de son père ainsi qu'une d'un M. Y..., sur les frais tous azymuts, engagés par elle, notamment quant à la nécessité d'aménager un bureau à son domicile (pièces n° 67 et 66) ; qu'elle rapproche ces éléments de ses compte rendus d'activité, que la société Ufifrance patrimoine a fini par communiquer, après sommation, mais uniquement pour les années 2006 et 2007 (pièces n° 12 et 13, société) ; qu'il en ressort, les chiffres n'étant pas contestés par la société Ufifrance patrimoine, qu'elle a effectué :- en 2006, 506 déplacements clientèle et 40 déplacements à l'agence, soit un total de 546 déplacements,- en 2007, 417 déplacements clientèle et 40 déplacements à l'agence, soit un total de 457 déplacements ; qu'avec 230 euros de forfait mensuel, elle était donc remboursée :- en 2006, de 4, 60 euros par déplacement,- en 2007, de 5, 60 euros par déplacement ; qu'au regard du barème fiscal, 4, 60 euros correspondent à un déplacement limité à 9 km et, 5, 60 euros à un déplacement limité à 14 km ; que les 230 euros de forfait mensuel ne permettaient donc déjà pas de couvrir les simples frais d'essence, d'assurance véhicule, de péages éventuels, occasionnés par les rendez-vous ; qu'alors, quant à ceux de parking, de restauration, de téléphone, de secrétariat/ petites fournitures de bureau... qu'impliquaient pourtant la définition contractuelle de son poste, rappelée supra, il en était encore moins question.. que la société Ufifrance patrimoine axe finalement, plus particulièrement, sa contestation sur :- les trajets domicile-travail,- l'indemnisation au titre d'une pièce privative transformée en bureau ; que sur le premier point, l'on renverra à ce qui a été dit du rattachement administratif de Mme Claire X... sur l'agence de la société Ufifrance patrimoine à Nantes (cf supra) ; que l'accord relatif aux relations de travail du personnel commercial, en date du 28 février, qu'excipe la société Ufifrance patrimoine est d'ailleurs parfaitement clair, en ce qu'il prévoit, en son article 6. 2, intitulé « Localisation de l'activité ", subdivision 6. 2. 1 que : « Les collaborateurs dont la mission consiste à prospecter ; développer et suivre une clientèle seront rattachés administrativement à une agence avec comme cadre de travail le lieu de résidence ou de travail des prospects, partenaires et/ ou clients. Ils pourront travailler à partir de leur domicile privé pour préparer ces rendez-vous, la Société mettant à leur disposition les moyens informatiques nécessaires à ces tâches " : que cet article 6. 2. 1 s'applique, sans hésitation, à Mme Claire X..., dont le contrat de travail prévoit, en effet, à son article 1. 2 que : " Le Signataire aura pour mission d'entrer en relation au nom de la Société et pour son compte avec des personnes physiques résident en France Métropolitaine ou dans les départements et territoires : d'Outre Mer... ". ; que le travail de Mme Claire X... est d'être sur les routes et, de rendre compte, une fois par semaine de son travail, à employeur, sis sur son agence de rattachement ; que le président directeur général de l'entreprise, M. A...
Z... par la revue Patrimoine, en décembre 2004, le confirme : «.. Ce sont nos conseillers qui se déplacent et vont voir leurs clients à leur domicile ou sur leur lieu de travail si ces derniers le souhaitent. Nos conseil/ ers travaillent chez eux et se rendent chez le client... " que l'on ne voit donc pas pourquoi Mme Claire X... ne serait pas indemnisée lorsqu'elle doit se rendre à l'agence ; que ces observations amènent directement au second point et, permettent de conclure que, travailler à son domicile et, y avoir, du coup, un bureau ne relève pas du choix personnel de Mme Claire X... ; que c'est là une politique de l'entreprise qui fait que le salarié, qui dans le principe, n'y est absolument pas tenu, doit travailler à son domicile et y installer ses dossiers et ses instruments de travail ; que d'ailleurs, la société Ufifrance patrimoine ne prétend aucunement que Mme Claire X... disposait des moyens nécessaires à sa fonction à l'agence de Nantes et, que c'est elle qui a préféré ne pas les utiliser ; que l'ensemble de ces éléments vient encore confirmer que :- le forfait de remboursement de frais professionnels que réglait la société Ufifrance patrimoine étant notoirement insuffisant. – que Mme Claire X... n'était rémunérée de son travail que pour une somme inférieure au SMIC, du fait des frais professionnels importants qui restaient à sa charge ; que dans ces conditions, il sera fait droit aux demandes de Mme X... de remboursement de ses frais professionnels, à hauteur de :-10 904 euros, pour l'année 2006,-10 922 euros, pour l'année 2007,-3618 euros, pour l'année 2008 ; que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal, à compter de la convocation de la société Ufifrance patrimoine devant le conseil de prud'hommes ; que la règle de l'anatocisme s'appliquera. 

1°- ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que, dès lors, la clause contractuelle fixant à l'avance un forfait de remboursement mensuel des frais professionnel est licite et opposable au salarié, quand bien même le forfait accordé serait régulièrement insuffisant, le salarié ayant seulement droit, dans l'hypothèse où ses frais seraient tels que sa rémunération réelle deviendrait effectivement inférieure au SMIC, à un complément de salaire pour qu'elle atteigne le salaire minimum ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que le contrat de travail du 15 novembre 2005 stipulait « Article 2-2 : la partie fixe, appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés-payés et de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels » et qu'il était incontestable que cette somme mensuelle de 230 euros constituait une somme forfaitaire en remboursement des frais professionnels ; qu'en jugeant cette clause illicite et inopposable à la salariée, l'employeur devant en conséquence prendre en charge l'intégralité des frais professionnels sollicités par elle, au prétexte que ce forfait n'aurait pas garanti à la salariée une rémunération de son travail au moins égale au SMIC, quand l'insuffisance du forfait ne pouvait que conduire au paiement d'un complément de rémunération pour qu'elle atteigne le SMIC, la créance de la salariée ne pouvant porter que sur la différence entre sa rémunération proprement dite et le SMIC, la Cour d'appel a violé les articles L. 3211-1 et L. 3232-3 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 

2°- ALORS en tout état de cause QUE pour vérifier si le salarié perçoit une rémunération du travail au moins égale au SMIC en dépit de sa clause forfaitaire de remboursement de frais, il convient de prendre en considération son salaire fixe de base mais également sa rémunération variable liée à son travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a ellemême constaté que la rémunération de la salariée était composée d'un traitement de base égal au SMIC mensuel, mais aussi d'une « partie variable » constituée de commissions de production et de gratifications ; qu'en affirmant que si les frais professionnels engagés par la salariée dépassaient les 230 euros forfaitaires, le surplus s'imputait sur le salaire « s'élevant au SMIC » de sorte que la rémunération perçue par la salariée lui était nécessairement inférieure, puis en prenant en considération son seul salaire de base mensuel restant après déduction des frais professionnels exposés pour affirmer que la salariée n'aurait pas perçu une rémunération au moins égale au SMIC, lorsqu'elle devait également prendre en considération la partie variable de la rémunération de la salariée, la Cour d'appel a violé les articles L. 3211-1 et L. 3232-3 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 

3°- ALORS en tout état de cause QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que déduisant globalement des nombreuses obligations imposées à la salariée par son contrat de travail, de l'absence de mise à sa disposition d'un bureau, d'un téléphone et d'un secrétariat et de l'insuffisance du forfait dans l'hypothèse où elle s'acquitterait de toutes ses obligations contractuelles, la conclusion que son forfait de remboursement de frais de 230 euros mensuels ne lui garantissait pas une rémunération de son travail au moins égale au SMIC sans constater concrètement, comme elle y était invitée, si la salariée avait effectivement perçu chaque mois, déduction faite des frais réellement exposés au-delà du forfait, une rémunération au moins égale au SMIC, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3211-1 et L. 3232-3 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 

4°- ALORS en tout état de cause QUE le fait qu'un forfait de remboursement de frais permette au salarié de bénéficier d'une rémunération au moins égale au SMIC doit s'apprécier mensuellement, et non annuellement ; que déduisant de ce que les nombreux déplacements annuels effectués en 2006 et 2007 par la salariée lui occasionnaient des frais d'essence, d'assurance ou de péage non couverts par le forfait mensuel de remboursement de frais de 230 euros la conclusion que ce forfait était « notoirement insuffisant » et ne lui garantissait pas une rémunération au moins égale au SMIC lorsqu'il lui appartenait de rechercher si la salariée avait effectivement perçu chaque mois, déduction faite des frais réellement exposés au-delà du forfait, une rémunération au moins égale au SMIC, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3211-1 et L. 3232-3 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 

5°- ALORS en tout état de cause QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que la clause contractuelle prévoyant que « les versements au titre de la part variable de la rémunération incluront une indemnité de 10 %, correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels … » constitue une clause forfaitaire de remboursement de frais professionnels parfaitement licite, peu important que le salarié ne puisse connaître à l'avance le montant de sa part variable de rémunération et partant, le montant de la somme représentant le remboursement de ses frais professionnels, et peu important que ce forfait se révèle insuffisant pour indemniser le salarié des frais engagés ; qu'en jugeant une telle clause illicite et inopposable à la salariée, l'employeur devant en conséquence prendre en charge l'intégralité des frais professionnels sollicités par elle, au prétexte erroné que ce complément de 10 % de remboursement de frais professionnels n'aurait pas un caractère forfaitaire puisque ne constituant pas un montant déterminé ou déterminable à l'avance mais fonction du travail variable de la salariée, et au prétexte inopérant que la salariée ne serait pas nécessairement indemnisée de tous ses frais, la Cour d'appel a violé les articles L. 3211-1 et L. 3232-3 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 

TROISIEME MOYEN DE CASSATION 

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Ufifrance Patrimoine à rembourser à Madame X... ses frais professionnels à hauteur de euros pour l'année 2006, 10. 922 euros pour l'année 2007 et 3. 618 euros pour l'année 2008 ; d'AVOIR dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la convocation de la société Ufifrance patrimoine devant le conseil de prud'hommes et d'AVOIR dit que la règle de l'anatocisme s'appliquera. 

AUX MOTIFS QUE Sur le remboursement des frais professionnels ; qu'il appartient au salarié de prouver l'existence des frais professionnels allégués, conformément à l'article 1315 du code civil ; que Mme Claire X... verse aux débats :- des factures d'entretien du véhicule de marque Renault, de type Clio, puissance 5CV, qu'elle utilisait au départ de son contrat (pièces n° 1 CA · 1, 1CA-2, 1CA-3, 1CA-4),- un certificat de cession, une copie de la carte grise et un contrat d'assurance du véhicule (d'occasion) de marque Renault, de type Laguna, puissance 6CV, qui a remplacé la première voiture (pièces n02CA et 3CA 1),- les listings de clientèle, desquels il ressort que sa zone de démarchage, alors qu'elle habitait ellemême Trelazé dans le Maine et Loire, se situait, certes majoritairement dans le 49, mais s'étendait également aux départements 13, 78, 85, 44, 50, 75, 53, 72 et 79 (pièces n° 62, 1/ 9 à 9/ 9, et 4CA-1 à 4CA-8),- ses relevés de compte bancaire, pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, sur lesquels figurent ses dépenses d'essence, de péage, d'assurance automobile, de téléphone,- le barème kilométrique retenu par l'administration fiscale,- deux attestations de son père ainsi qu'une d'un M. Y..., sur les frais tous azymuts, engagés par elle, notamment quant à la nécessité d'aménager un bureau à son domicile (pièces n° 67 et 66) ; qu'elle rapproche ces éléments de ses compte rendus d'activité, que la société Ufifrance patrimoine a fini par communiquer, après sommation, mais uniquement pour les années 2006 et 2007 (pièces n° 12 et 13, société) ; qu'il en ressort, les chiffres n'étant pas contestés par la société Ufifrance patrimoine, qu'elle a effectué :- en 2006, 506 déplacements clientèle et 40 déplacements à l'agence, soit un total de 546 déplacements,- en 2007, 417 déplacements clientèle et 40 déplacements à l'agence, soit un total de 457 déplacements ; qu'avec 230 euros de forfait mensuel, elle était donc remboursée :- en 2006, de 4, 60 euros par déplacement,- en 2007, de 5, 60 euros par déplacement ; qu'au regard du barème fiscal, 4, 60 euros correspondent à un déplacement limité à 9 km et, 5, 60 euros à un déplacement limité à 14 km ; que les 230 euros de forfait mensuel ne permettaient donc déjà pas de couvrir les simples frais d'essence, d'assurance véhicule, de péages éventuels, occasionnés par les rendez-vous ; qu'alors, quant à ceux de parking, de restauration, de téléphone, de secrétariat/ petites fournitures de bureau... qu'impliquaient pourtant la définition contractuelle de son poste, rappelée supra, il en était encore moins question.. que la société Ufifrance patrimoine axe finalement, plus particulièrement, sa contestation sur :- les trajets domicile-travail,- l'indemnisation au titre d'une pièce privative transformée en bureau ; que sur le premier point, l'on renverra à ce qui a été dit du rattachement administratif de Mme Claire X... sur l'agence de la société Ufifrance patrimoine à Nantes (cf supra) ; que l'accord relatif aux relations de travail du personnel commercial, en date du 28 février, qu'excipe la société Ufifrance patrimoine est d'ailleurs parfaitement clair, en ce qu'il prévoit, en son article 6. 2, intitulé « Localisation de l'activité ", subdivision 6. 2. 1 que : « Les collaborateurs dont la mission consiste à prospecter ; développer et suivre une clientèle seront rattachés administrativement à une agence avec comme cadre de travail le lieu de résidence ou de travail des prospects, partenaires et/ ou clients. Ils pourront travailler à partir de leur domicile privé pour préparer ces rendez-vous, la Société mettant à leur disposition les moyens informatiques nécessaires à ces tâches " : que cet article 6. 2. 1 s'applique, sans hésitation, à Mme Claire X..., dont le contrat de travail prévoit, en effet, à son article 1. 2 que : " Le Signataire aura pour mission d'entrer en relation au nom de la Société et pour son compte avec des personnes physiques résident en France Métropolitaine ou dans les départements et territoires : d'Outre Mer... ". ; que le travail de Mme Claire X... est d'être sur les routes et, de rendre compte, une fois par semaine de son travail, à employeur, sis sur son agence de rattachement ; que le président directeur général de l'entreprise, M. A...
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