Cour de Cassation · soc — 16 février 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 






 Vu la connexité, joint les pourvois n° X 09-43.365 et W 09-43.364 ;


 Sur les deux moyens communs réunis du pourvoi principal :


 Attendu, selon les arrêts attaqués (Douai, 30 octobre 2009), que la société Casino Distribution a conclu avec M. et Mme X... un contrat de cogérance portant sur un magasin à l'enseigne SPAR situé à Arras ; qu'après des arrêts de travail pour maladie, M. X... et Mme X... ont respectivement saisi, le 15 avril 2009 et le 21 avril 2009, la formation de référé de la juridiction prud'homale pour demander qu'il soit ordonné à l'employeur de faire procéder à un examen médical de reprise du travail les concernant par la médecine du travail, M. X... demandant en outre paiement d'un rappel de salaire ; 


 Attendu que la société fait grief aux arrêts de dire que les demandes ne se heurtent à aucune contestation sérieuse et de lui ordonner d'organiser pour M. X... et pour Mme X... la visite médicale de reprise du travail dans le ressort de la ville d'Arras, alors, selon le moyen :


 1°/ que la formation de référé ne peut en cas d'urgence, ordonner toutes mesures qu'elle estime utiles, qu'à la condition que celles-ci ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 7322-1 du code du travail que le bénéfice pour les gérants mandataires non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, des dispositions de la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail, est subordonné à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou à son agrément ; qu'en l'espèce, pour s'opposer à la demande de M. X... tendant à voir condamner la société à lui organiser une visite médicale de reprise, la société Casino faisait valoir qu'elle ne déterminait unilatéralement ni ses conditions de travail, ni les règles de santé et de sécurité applicables au sein de l'établissement ; qu'en analysant précisément la convention conclue par les parties, les règles régissant leurs relations contractuelles, ainsi que les conditions d'exercice par les gérants de leur activité, pour conclure que les conditions de travail, comme les mesures d'hygiène et sécurité au sein du magasin étaient fixées ou à tout le moins recevaient l'agrément de la société Casino, et faire ainsi droit à la demande du gérant, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse en violation de l'article R. 1455-5 du code du travail ;


 2°/ que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des mandataires gérants non salariés de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son agrément ; que le respect par les gérants mandataires des directives résultant du contrat de gérance qu'ils ont conclu avec l'entreprise propriétaire de la succursale concernant la gérance du fonds, ne saurait caractériser la détermination unilatérale par cette dernière de leurs conditions de travail, et des règles d'hygiène et de sécurité qui s'appliquent à eux ; qu'en se fondant sur le fait qu'en application du contrat de cogérance conclu par les cogérants M. et Mme X..., avec la société Casino Distribution France, cette dernière supportait la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises, mettait à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, prenait l'initiative de la réfection des locaux, conservait la maîtrise de l'exécution de tous travaux, décidait des jours et heures de livraison des produits, leur imposait de ranger le magasin selon une charte précise, leur donnait, en matière d'hygiène et de sécurité alimentaire des instructions sous forme de recueils de protocoles, et en contrôlait la bonne exécution par l'intermédiaire de son manager commercial, la cour d'appel qui n'a nullement caractérisé que la société Casino déterminait unilatéralement les conditions de travail des gérants ni les règles d'hygiène et de sécurité qui leur étaient applicables, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ;


 3°/ que ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; que la cour d'appel a cru pouvoir affirmer que la société Casino veillait au respect, sous menace de "reconsidérer les relations contractuelles", des jours et heures d'ouverture du magasin définis selon un engagement écrit du gérant, sans indiquer les éléments qui lui permettaient de justifier une telle affirmation; qu'en statuant ainsi lorsque la société Casino contestait formellement contrôler les jours et horaires d'ouverture du magasin en soulignant qu'un tel contrôle ne résultait d'aucune des pièces versées aux débats par les gérants, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;


 4°/ que concernant la prise des congés, la société Casino faisait valoir que les gérants étaient libres de fixer leurs dates de congés à charge pour eux d'organiser leur remplacement, et que ce n'était que de manière facultative qu'elle avait mis en place un système de remplacement par des gérants intérimaires qui nécessitait qu'elle interroge les gérants sur leurs dates de congés ; qu'en affirmant que la société exigeait communication sous forme de souhait des dates de congé et en appréciait le bien-fondé, ayant organisé un système de remplacement par des gérants intérimaires, pour en déduire que la société donnait son agrément aux prises de congés, sans cependant vérifier si ce système n'était pas facultatif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ;


 5°/ qu'en relevant que la société Casino procédait à des mutations de gérants, sans cependant constater qu'au cas d'espèce, les époux X... avaient été mutés à la demande de la société Casino, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ;


 6°/ qu'en relevant enfin que la rémunération globale brute mensuelle des cogérants s'élevant à 3 000 euros environ, outre la jouissance d'un logement, ne permettait pas dans les faits le recrutement d'un salarié même rémunéré au SMIC, pour en déduire que les conditions de travail étaient bien fixées par Casino Distribution France, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ;


 Mais attendu qu'ayant exactement rappelé que les dispositions de l'article L. 7322-1 du code du travail subordonnent l'application au profit des gérants non salariés des dispositions de la quatrième partie du code du travail relatives à la santé et à la sécurité au travail à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou à son agrément, la cour d'appel a relevé, d'une part, que la société décidait de la réfection des locaux et contrôlait l'exécution de tous travaux d'entretien ou de transformation, veillait au respect des jours et heures d'ouverture du magasin, décidait des jours et heures de livraison et des modalités de rangement du magasin, et fixait ainsi les conditions de travail et de sécurité au travail dans l'établissement, d'autre part, que la société donnait des instructions précises en matière d'hygiène et de sécurité et s'assurait de leur bonne application en soumettant la tenue du magasin à un contrôle particulier de propreté et de mise en oeuvre des normes sanitaires, et fixait ainsi les conditions de santé au travail dans l'établissement ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, elle a pu décider que l'obligation de l'employeur d'organiser la visite de reprise ne se heurtait à aucune contestation sérieuse et a légalement justifié sa décision ;


 Et attendu que le moyen unique du pourvoi incident n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;


 PAR CES MOTIFS :


 REJETTE les pourvois tant principaux qu'incident ;


 Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ;


 Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 2 500 euros ;


 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille onze.




 MOYENS ANNEXES au présent arrêt


 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France, demanderesse au pourvoi n° W 09-43.364


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, réformant l'ordonnance entreprise, dit que la demande de Madame X... ne se heurte pas à une contestation sérieuse, et d'avoir ordonné à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE d'organiser pour Madame X... la visite médicale de reprise du travail dans le ressort de la ville d'Arras, et de l'avoir condamnée à lui verser 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 


 AUX MOTIFS QUE «Aux termes de l'article R1455-5 du Code du travail, dans tous les cas d'urgence, la formation des référés peut, dans la limite de la compétence des conseils des prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation, ou que justifie l'existence d'un différend ; il ne peut être contesté que la situation de Madame Z... épouse X... dont l'arrêt maladie a pris fin, justifie qu'il soit statué dans les meilleurs délais sur la visite de reprise et répond à la condition d'urgence ; L'article L7322-1, inséré au chapitre 2, prévoit que les dispositions du chapitre premier du titre II du livre III de la partie du code du travail relative aux dispositions particulières à certaines professions sont applicables aux gérants non-salariés, sous réserve des dispositions du chapitre 2. Celles-ci subordonnent le bénéfice des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail, à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou à son agrément.
 En l'espèce, les époux X... ont par acte sous seing privé en date du 23 février 2007, conclu avec DISTRIBUTION CASINO FRANCE un contrat de cogérance portant sur un magasin sis à Arras. Ce contrat, expressément soumis aux dispositions des articles L783-2-1 et suivants du code du travail, et de l'accord national interprofessionnel du 18 juillet 1963, stipule que "les cogérants seront indépendants dans leur gestion, dans la limite dudit mandat. Il leur appartiendra donc à cet effet de se conformer sous leur responsabilité en cas d'infraction, à toutes les lois et règlements de ville et de police".
 Pour ce qui concerne les conditions de travail, et selon le contrat de cogérance, CASINO DISTRIBUTION FRANCE:
 -supportait la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises,
 -mettait à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, lequel comprenait le matériel informatique, réfrigérant, de congélation, les chariots de transport ainsi que les gondoles.
 Par ailleurs plusieurs échanges de courriers entre les parties montrent que CASINO DISTRIBUTION FRANCE, propriétaire du fonds de commerce, prenait l'initiative de la réfection des locaux, et conservait la maîtrise de l'exécution de tous travaux, d'entretien ou de transformation, comme par exemple la création d'un accès handicapé, se réservant d'apprécier une situation de danger potentiel tant pour les exploitants que pour la clientèle, déterminant par là même les conditions de travail comme celles relatives à la sécurité.
 De même, veillant au respect, sous menace de "reconsidérer les relations contractuelles", des jours et heures d'ouverture du magasin définis selon un engagement écrit du gérant, exigeant communication sous forme de souhait des dates de congé et en appréciant le bien fondé, ayant organisé un système de remplacement par des gérants intérimaires, CASINO DISTRIBUTION FRANCE donnait par là-même son agrément à ces conditions d'exploitation lesquelles ont une incidence directe sur les conditions de travail.
 Il résulte enfin de plusieurs attestations de gérants ou anciens gérants que les jours et heures de livraison de produits étaient décidés par l'entreprise, et qu'ils devaient ranger le magasin selon une charte précise. Si comme le souligne l'intimée, ces attestations ne portent pas sur la situation particulière des époux X..., il n'est pour autant nullement allégué qu'ils aient connu un sort différent.
 Il résulte enfin des éléments du débat, et notamment du compte rendu d'une réunion du comité de gérants, en date du 25 juin 2007, que l'entreprise procède à des "mutations" de gérants au sein de son parc de magasins, et est ainsi en mesure de proposer des postes de travail différents. Etant par ailleurs établi par les fiches de paie de Monsieur et Madame X... que leur rémunération globale brute mensuelle s'élevait à 3000€ environ, outre la jouissance d'un logement, et ne permettait pas dans les faits le recrutement d'un salarié même rémunéré au SMIC, il y a lieu de considérer au vu de ces éléments que les conditions de travail étaient bien fixées par CASINO DISTRIBUTION France.
 Plus particulièrement, s'agissant d'un couple, les conditions relatives aux horaires et jours de fermeture ainsi que de congé, leur étaient communes.
 S'agissant des conditions relatives à la santé, l'hygiène et la sécurité, le contrat de cogérance se borne à reprendre les dispositions de l'article 9 de l'accord national relatives aux visites médicales auxquelles les gérants doivent se soumettre "avant l'embauche", ''annuelles'' et "de reprise". Il est par ailleurs établi que dans le cadre de l'exécution du contrat la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE, au-delà de la mise à disposition du matériel, donnait dans ce domaine des instructions et en contrôlait la bonne exécution; elle verse en effet aux débats un recueil de "protocoles" destinés aux gérants de ses magasins, portant notamment sur l'hygiène et la sécurité, tels que protocoles de lutte contre les nuisibles, d'hygiène du personnel, de stockage des produits, de découpe au rayon fromage ou au rayon charcuterie, ou autre plan de nettoyage et de désinfection, et de gestion des déchets, détaillant les règles à respecter pour la bonne tenue du magasin. En outre, le livret "process métiers" du manager commercial au sein de la branche "petit casino" énumère notamment parmi les moyens d'action du manager au soutien des gérants des magasins, le contrôle du respect des concepts du réseau, ainsi que de la bonne application des règles d'hygiène et qualité en matière sécurité alimentaire, contrôle qui doit être effectif au rythme de toutes les trois semaines.
 Monsieur A... qui a exercé ces fonctions sur la région d'Amiens dont dépendait le magasin d'Arras, témoigne qu'il entrait dans ses missions de contrôler la tenue du magasin, notamment sa propreté, ainsi que la mise en oeuvre des normes sanitaires.
 II est ainsi établi que les conditions de travail, comme les mesures d'hygiène et sécurité au sein du magasin étaient fixées ou à tout le moins recevaient l'agrément de la société CASINO, laquelle au surplus veillait par la diffusion des recueils et bonnes pratiques, à la formation des gérants, conformément aux dispositions de l'article L4121-1 du code du travail.
 Madame X... doit dans ces conditions, sans que puisse être soulevée une contestation sérieuse, bénéficier des dispositions de la quatrième partie du code du travail relative à la santé et la sécurité au travail, qui comprennent l'organisation d'une visite de reprise par le médecin du travail.
 La société CASINO est mal fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 9 de l'accord national du 18 juillet 1963, en ce qu'elles ne font pas obligation de recourir à la médecine du travail pour la visite de reprise. En effet, outre que par application des dispositions des articles L7322-3 et L2253-1 du code du travail, cet accord ne peut déroger que dans un sens plus favorable au gérant aux dispositions légales du code du travail, le recours à un médecin généraliste n'appartenant pas à la médecine du travail n'est expressément permis par l'article 9 de l'accord que pour les visites médicales annuelles (alinéa 2), et non pour les visites d'embauché et de reprise (alinéa 1 et 3).
 Enfin, il est constant que le recours hors cadre statutaire à un médecin du travail comme le propose CASINO DISTRIBUTION FRANCE, pour procéder à la visite de reprise est inopérant dés lors qu'il n'est pas en mesure de vérifier l'aptitude au poste de travail.
 CASINO DISTRIBUTION FRANCE sera en conséquence condamnée à organiser la visite de reprise, une astreinte n'apparaissant toutefois pas nécessaire»


 ALORS QUE la formation de référé ne peut en cas d'urgence, ordonner toutes mesures qu'elle estime utiles, qu'à la condition que celles-ci ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ; qu'il résulte des dispositions de l'article L7322-1 du Code du travail que le bénéfice pour les gérants mandataires non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, des dispositions de la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail, est subordonné à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou à son agrément ; qu'en l'espèce, pour s'opposer à la demande de Madame X... tendant à voir condamner l'exposante à lui organiser une visite médicale de reprise, la société CASINO faisait valoir qu'elle ne déterminait unilatéralement ni ses conditions de travail, ni les règles de santé et de sécurité applicables au sein de l'établissement ; qu'en analysant précisément la convention conclue par les parties, les règles régissant leurs relations contractuelles, ainsi que les conditions d'exercice par les gérants de leur activité, pour conclure que les conditions de travail, comme les mesures d'hygiène et sécurité au sein du magasin étaient fixées ou à tout le moins recevaient l'agrément de la société CASINO, et faire ainsi droit à la demande du gérant, la Cour d'appel a tranché une contestation sérieuse en violation de l'article R1455-5 du Code du travail.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE d'organiser pour Madame X... la visite médicale de reprise du travail dans le ressort de la ville d'Arras, et de l'avoir condamnée à lui verser 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 


 AUX MOTIFS QUE «L'article L7322-1, inséré au chapitre 2, prévoit que les dispositions du chapitre premier du titre II du livre III de la partie du code du travail relative aux dispositions particulières à certaines professions sont applicables aux gérants non-salariés, sous réserve des dispositions du chapitre 2. Celles-ci subordonnent le bénéfice des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail, à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou à son agrément. En l'espèce, les époux X... ont par acte sous seing privé en date du 23 février 2007, conclu avec DISTRIBUTION CASINO FRANCE un contrat de cogérance portant sur un magasin sis à Arras.
 Ce contrat, expressément soumis aux dispositions des articles L783-2-1 et suivants du code du travail, et de l'accord national interprofessionnel du 18 juillet 1963, stipule que "les co-gérants seront indépendants dans leur gestion, dans la limite dudit mandat. Il leur appartiendra donc à cet effet de se conformer sous leur responsabilité en cas d'infraction, à toutes les lois et règlements de ville et de police".
 Pour ce qui concerne les conditions de travail, et selon le contrat de cogérance, CASINO DISTRIBUTION FRANCE:


 -supportait la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises,
 -mettait à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, lequel comprenait le matériel informatique, réfrigérant, de congélation, les chariots de transport ainsi que les gondoles.
 Par ailleurs plusieurs échanges de courriers entre les parties montrent que CASINO DISTRIBUTION FRANCE, propriétaire du fonds de commerce, prenait l'initiative de la réfection des locaux, et conservait la maîtrise de l'exécution de tous travaux, d'entretien ou de transformation, comme par exemple la création d'un accès handicapé, se réservant d'apprécier une situation de danger potentiel tant pour les exploitants que pour la clientèle, déterminant par là même les conditions de travail comme celles relatives à la sécurité.
 De même, veillant au respect, sous menace de "reconsidérer les relations contractuelles", des jours et heures d'ouverture du magasin définis selon un engagement écrit du gérant, exigeant communication sous forme de souhait des dates de congé et en appréciant le bien fondé, ayant organisé un système de remplacement par des gérants intérimaires, CASINO DISTRIBUTION FRANCE donnait par là-même son agrément à ces conditions d'exploitation lesquelles ont une incidence directe sur les conditions de travail.
 Il résulte enfin de plusieurs attestations de gérants ou anciens gérants que les jours et heures de livraison de produits étaient décidés par l'entreprise, et qu'ils devaient ranger le magasin selon une charte précise. Si comme le souligne l'intimée, ces attestations ne portent pas sur la situation particulière des époux X..., il n'est pour autant nullement allégué qu'ils aient connu un sort différent. Il résulte enfin des éléments du débat, et notamment du compte rendu d'une réunion du comité de gérants, en date du 25 juin 2007, que l'entreprise procède à des "mutations" de gérants au sein de son parc de magasins, et est ainsi en mesure de proposer des postes de travail différents. Etant par ailleurs établi par les fiches de paie de Monsieur et Madame X... que leur rémunération globale brute mensuelle s'élevait à 3000€ environ, outre la jouissance d'un logement, et ne permettait pas dans les faits le recrutement d'un salarié même rémunéré au SMIC, il y a lieu de considérer au vu de ces éléments que les conditions de travail étaient bien fixées par CASINO DISTRIBUTION France.
 Plus particulièrement, s'agissant d'un couple, les conditions relatives aux horaires et jours de fermeture ainsi que de congé, leur étaient communes.
 S'agissant des conditions relatives à la santé, l'hygiène et la sécurité, le contrat de cogérance se borne à reprendre les dispositions de l'article 9 de l'accord national relatives aux visites médicales auxquelles les gérants doivent se soumettre "avant l'embauche", ''annuelles'' et "de reprise". Il est par ailleurs établi que dans le cadre de l'exécution du contrat, la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE, au-delà de la mise à disposition du matériel, donnait dans ce domaine des instructions et en contrôlait la bonne exécution; elle verse en effet aux débats un recueil de "protocoles" destinés aux gérants de ses magasins, portant notamment sur l'hygiène et la sécurité, tels que protocoles de lutte contre les nuisibles, d'hygiène du personnel, de stockage des produits, de découpe au rayon fromage ou au rayon charcuterie, ou autre plan de nettoyage et de désinfection, et de gestion des déchets, détaillant les règles à respecter pour la bonne tenue du magasin. En outre, le livret "process métiers" du manager commercial au sein de la branche "petit casino" énumère notamment parmi les moyens d'action du manager au soutien des gérants des magasins, le contrôle du respect des concepts du réseau, ainsi que de la bonne application des règles d'hygiène et qualité en matière sécurité alimentaire, contrôle qui doit être effectif au rythme de toutes les trois semaines.
 Monsieur A... qui a exercé ces fonctions sur la région d'Amiens dont dépendait le magasin d'Arras, témoigne qu'il entrait dans ses missions de contrôler la tenue du magasin, notamment sa propreté, ainsi que la mise en oeuvre des normes sanitaires.
 II est ainsi établi que les conditions de travail, comme les mesures d'hygiène et sécurité au sein du magasin étaient fixées ou à tout le moins recevaient l'agrément de la société CASINO, laquelle au surplus veillait par la diffusion des recueils et bonnes pratiques, à la formation des gérants, conformément aux dispositions de l'article L4121-1 du code du travail.
 Madame X... doit dans ces conditions, sans que puisse être soulevée une contestation sérieuse, bénéficier des dispositions de la quatrième partie du code du travail relative à la santé et la sécurité au travail, qui comprennent l'organisation d'une visite de reprise par le médecin du travail.
 La société CASINO est mal fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 9 de l'accord national du 18 juillet 1963, en ce qu'elles ne font pas obligation de recourir à la médecine du travail pour la visite de reprise. En effet, outre que par application des dispositions des articles L7322-3 et L2253-1 du code du travail, cet accord ne peut déroger que dans un sens plus favorable au gérant aux dispositions légales du code du travail, le recours à un médecin généraliste n'appartenant pas à la médecine du travail n'est expressément permis par l'article 9 de l'accord que pour les visites médicales annuelles (alinéa 2), et non pour les visites d'embauche et de reprise (alinéa 1 et 3). Enfin, il est constant que le recours hors cadre statutaire à un médecin du travail comme le propose CASINO DISTRIBUTION FRANCE, pour procéder à la visite de reprise est inopérant dés lors qu'il n'est pas en mesure de vérifier l'aptitude au poste de travail.
 CASINO DISTRIBUTION FRANCE sera en conséquence condamnée à organiser la visite de reprise, une astreinte n'apparaissant toutefois pas nécessaire»


 1. ALORS QUE l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des mandataires gérants non salariés de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son agrément ; que le respect par les gérants mandataires des directives résultant du contrat de gérance qu'ils ont conclu avec l'entreprise propriétaire de la succursale concernant la gérance du fonds, ne saurait caractériser la détermination unilatérale par cette dernière de leurs conditions de travail, et des règles d'hygiène et de sécurité qui s'appliquent à eux ; qu'en se fondant sur le fait qu'en application du contrat de cogérance conclu par les cogérants Monsieur et Madame X..., avec la société CASINO DISTRIBUTION France, cette dernière supportait la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises, mettait à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, prenait l'initiative de la réfection des locaux, conservait la maîtrise de l'exécution de tous travaux, décidait des jours et heures de livraison des produits, leur imposait de ranger le magasin selon une charte précise, leur donnait, en matière d'hygiène et de sécurité alimentaire des instructions sous forme de recueils de protocoles, et en contrôlait la bonne exécution par l'intermédiaire de son manager commercial, la Cour d'appel qui n'a nullement caractérisé que la société CASINO déterminait unilatéralement les conditions de travail des gérants ni les règles d'hygiène et de sécurité qui leur étaient applicables, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L7322-1 du Code du travail ;


 2. ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; que la Cour d'appel a cru pouvoir affirmer que la société CASINO veillait au respect, sous menace de "reconsidérer les relations contractuelles", des jours et heures d'ouverture du magasin définis selon un engagement écrit du gérant, sans indiquer les éléments qui lui permettaient de justifier une telle affirmation; qu'en statuant ainsi lorsque la société CASINO contestait formellement contrôler les jours et horaires d'ouverture du magasin en soulignant qu'un tel contrôle ne résultait d'aucune des pièces versées aux débats par les gérants (conclusions d'appel de l'exposante p 13), la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;


 3. ALORS QUE concernant la prise des congés, la société CASINO faisait valoir que les gérants étaient libres de fixer leurs dates de congés à charge pour eux d'organiser leur remplacement, et que ce n'était que de manière facultative qu'elle avait mis en place un système de remplacement par des gérants intérimaires qui nécessitait qu'elle interroge les gérants sur leurs dates de congés (conclusions d'appel de l'exposante p 15); qu'en affirmant que la société exigeait communication sous forme de souhait des dates de congé et en appréciait le bien fondé, ayant organisé un système de remplacement par des gérants intérimaires, pour en déduire que la société donnait son agrément aux prises de congés, sans cependant vérifier si ce système n'était pas facultatif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L7322-1 du Code du travail ;


 4. ALORS QU'en relevant que la société CASINO procédait à des mutations de gérants, sans cependant constater qu'au cas d'espèce, les époux X... avaient été mutés à la demande de la société CASINO, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L7322-1 du Code du travail ;


 5. ALORS QU'en relevant enfin que la rémunération globale brute mensuelle des cogérants s'élevant à 3000€ environ, outre la jouissance d'un logement, ne permettait pas dans les faits le recrutement d'un salarié même rémunéré au SMIC, pour en déduire que les conditions de travail étaient bien fixées par CASINO DISTRIBUTION France, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L7322-1 du Code du travail.


 Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France, demanderesse au pourvoi principal n° X 09-43.365 


 PREMIER MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, réformant l'ordonnance entreprise, dit que la demande de Monsieur X... ne se heurte pas à une contestation sérieuse, et d'avoir ordonné à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE d'organiser pour Monsieur X... la visite médicale de reprise du travail dans le ressort de la ville d'Arras, et de l'avoir condamnée à lui verser 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 


 AUX MOTIFS QUE «Aux termes de l'article R1455-5 du Code du travail, dans tous les cas d'urgence, la formation des référés peut, dans la limite de la compétence des conseils des prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation, ou que justifie l'existence d'un différend ; il ne peut être contesté que la situation de Monsieur X... dont l'arrêt maladie a pris fin, justifie qu'il soit statué dans les meilleurs délais sur la visite de reprise et répond à la condition d'urgence ; L'article L7322-1, inséré au chapitre 2, prévoit que les dispositions du chapitre premier du titre II du livre III de la partie du code du travail relative aux dispositions particulières à certaines professions sont applicables aux gérants non-salariés, sous réserve des dispositions du chapitre 2. Celles-ci subordonnent le bénéfice des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail, à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou à son agrément.
 En l'espèce, les époux X... ont par acte sous seing privé en date du 23 février 2007, conclu avec DISTRIBUTION CASINO FRANCE un contrat de cogérance portant sur un magasin sis à Arras. Ce contrat, expressément soumis aux dispositions des articles L783-2-1 et suivants du code du travail, et de l'accord national interprofessionnel du 18 juillet 1963, stipule que "les cogérants seront indépendants dans leur gestion, dans la limite dudit mandat. Il leur appartiendra donc à cet effet de se conformer sous leur responsabilité en cas d'infraction, à toutes les lois et règlements de ville et de police".
 Pour ce qui concerne les conditions de travail, et selon le contrat de cogérance, CASINO DISTRIBUTION FRANCE:
 -supportait la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises,
 -mettait à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, lequel comprenait le matériel informatique, réfrigérant, de congélation, les chariots de transport ainsi que les gondoles.


 Par ailleurs plusieurs échanges de courriers entre les parties montrent que CASINO DISTRIBUTION FRANCE, propriétaire du fonds de commerce, prenait l'initiative de la réfection des locaux, et conservait la maîtrise de l'exécution de tous travaux, d'entretien ou de transformation, comme par exemple la création d'un accès handicapé, se réservant d'apprécier une situation de danger potentiel tant pour les exploitants que pour la clientèle, déterminant par là même les conditions de travail comme celles relatives à la sécurité.
 De même, veillant au respect, sous menace de "reconsidérer les relations contractuelles", des jours et heures d'ouverture du magasin définis selon un engagement écrit du gérant, exigeant communication sous forme de souhait des dates de congé et en appréciant le bien fondé, ayant organisé un système de remplacement par des gérants intérimaires, CASINO DISTRIBUTION FRANCE donnait par là-même son agrément à ces conditions d'exploitation lesquelles ont une incidence directe sur les conditions de travail.
 Il résulte enfin de plusieurs attestations de gérants ou anciens gérants que les jours et heures de livraison de produits étaient décidés par l'entreprise, et qu'ils devaient ranger le magasin selon une charte précise. Si comme le souligne l'intimée, ces attestations ne portent pas sur la situation particulière des époux X..., il n'est pour autant nullement allégué qu'ils aient connu un sort différent.
 Il résulte enfin des éléments du débat, et notamment du compte rendu d'une réunion du comité de gérants, en date du 25 juin 2007, que l'entreprise procède à des "mutations" de gérants au sein de son parc de magasins, et est ainsi en mesure de proposer des postes de travail différents. Etant par ailleurs établi par les fiches de paie de Monsieur et Madame X... que leur rémunération globale brute mensuelle s'élevait à 3000€ environ, outre la jouissance d'un logement, et ne permettait pas dans les faits le recrutement d'un salarié même rémunéré au SMIC, il y a lieu de considérer au vu de ces éléments que les conditions de travail étaient bien fixées par CASINO DISTRIBUTION France.
 Plus particulièrement, s'agissant d'un couple, les conditions relatives aux horaires et jours de fermeture ainsi que de congé, leur étaient communes.
 S'agissant des conditions relatives à la santé, l'hygiène et la sécurité, le contrat de cogérance se borne à reprendre les dispositions de l'article 9 de l'accord national relatives aux visites médicales auxquelles les gérants doivent se soumettre "avant l'embauche", ''annuelles'' et "de reprise". Il est par ailleurs établi que dans le cadre de l'exécution du contrat la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE, au-delà de la mise à disposition du matériel, donnait dans ce domaine des instructions et en contrôlait la bonne exécution; elle verse en effet aux débats un recueil de "protocoles" destinés aux gérants de ses magasins, portant notamment sur l'hygiène et la sécurité, tels que protocoles de lutte contre les nuisibles, d'hygiène du personnel, de stockage des produits, de découpe au rayon fromage ou au rayon charcuterie, ou autre plan de nettoyage et de désinfection, et de gestion des déchets, détaillant les règles à respecter pour la bonne tenue du magasin. En outre, le livret "process métiers" du manager commercial au sein de la branche "petit casino" énumère notamment parmi les moyens d'action du manager au soutien des gérants des magasins, le contrôle du respect des concepts du réseau, ainsi que de la bonne application des règles d'hygiène et qualité en matière sécurité alimentaire, contrôle qui doit être effectif au rythme de toutes les trois semaines.
 Monsieur A... qui a exercé ces fonctions sur la région d'Amiens dont dépendait le magasin d'Arras, témoigne qu'il entrait dans ses missions de contrôler la tenue du magasin, notamment sa propreté, ainsi que la mise en oeuvre des normes sanitaires.
 II est ainsi établi que les conditions de travail, comme les mesures d'hygiène et sécurité au sein du magasin étaient fixées ou à tout le moins recevaient l'agrément de la société CASINO, laquelle au surplus veillait par la diffusion des recueils et bonnes pratiques, à la formation des gérants, conformément aux dispositions de l'article L4121-1 du code du travail.
 Monsieur X... doit dans ces conditions, sans que puisse être soulevée une contestation sérieuse, bénéficier des dispositions de la quatrième partie du code du travail relative à la santé et la sécurité au travail, qui comprennent l'organisation d'une visite de reprise par le médecin du travail.
 La société CASINO est mal fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 9 de l'accord national du 18 juillet 1963, en ce qu'elles ne font pas obligation de recourir à la médecine du travail pour la visite de reprise. En effet, outre que par application des dispositions des articles L7322-3 et L2253-1 du code du travail, cet accord ne peut déroger que dans un sens plus favorable au gérant aux dispositions légales du code du travail, le recours à un médecin généraliste n'appartenant pas à la médecine du travail n'est expressément permis par l'article 9 de l'accord que pour les visites médicales annuelles (alinéa 2), et non pour les visites d'embauché et de reprise (alinéa 1 et 3).
 Enfin, il est constant que le recours hors cadre statutaire à un médecin du travail comme le propose CASINO DISTRIBUTION FRANCE, pour procéder à la visite de reprise est inopérant dés lors qu'il n'est pas en mesure de vérifier l'aptitude au poste de travail.
 CASINO DISTRIBUTION FRANCE sera en conséquence condamnée à organiser la visite de reprise, une astreinte n'apparaissant toutefois pas nécessaire»


 ALORS QUE la formation de référé ne peut en cas d'urgence, ordonner toutes mesures qu'elle estime utiles, qu'à la condition que celles-ci ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ; qu'il résulte des dispositions de l'article L7322-1 du Code du travail que le bénéfice pour les gérants mandataires non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, des dispositions de la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail, est subordonné à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou à son agrément ; qu'en l'espèce, pour s'opposer à la demande de Monsieur X... tendant à voir condamner l'exposante à lui organiser une visite médicale de reprise, la société CASINO faisait valoir qu'elle ne déterminait unilatéralement ni ses conditions de travail, ni les règles de santé et de sécurité applicables au sein de l'établissement ; qu'en analysant précisément la convention conclue par les parties, les règles régissant leurs relations contractuelles, ainsi que les conditions d'exercice par les gérants de leur activité, pour conclure que les conditions de travail, comme les mesures d'hygiène et sécurité au sein du magasin étaient fixées ou à tout le moins recevaient l'agrément de la société CASINO, et faire ainsi droit à la demande du gérant, la Cour d'appel a tranché une contestation sérieuse en violation de l'article R1455-5 du Code du travail.


 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION


 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE d'organiser pour Monsieur X... la visite médicale de reprise du travail dans le ressort de la ville d'Arras, et de l'avoir condamnée à lui verser 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 


 AUX MOTIFS QUE «L'article L7322-1, inséré au chapitre 2, prévoit que les dispositions du chapitre premier du titre II du livre III de la partie du code du travail relative aux dispositions particulières à certaines professions sont applicables aux gérants non-salariés, sous réserve des dispositions du chapitre 2. Celles-ci subordonnent le bénéfice des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail, à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ou à son agrément. En l'espèce, les époux X... ont par acte sous seing privé en date du 23 février 2007, conclu avec DISTRIBUTION CASINO FRANCE un contrat de cogérance portant sur un magasin sis à Arras.
 Ce contrat, expressément soumis aux dispositions des articles L783-2-1 et suivants du code du travail, et de l'accord national interprofessionnel du 18 juillet 1963, stipule que "les co-gérants seront indépendants dans leur gestion, dans la limite dudit mandat. Il leur appartiendra donc à cet effet de se conformer sous leur responsabilité en cas d'infraction, à toutes les lois et règlements de ville et de police".
 Pour ce qui concerne les conditions de travail, et selon le contrat de cogérance, CASINO DISTRIBUTION FRANCE :
 -supportait la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises,
 -mettait à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, lequel comprenait le matériel informatique, réfrigérant, de congélation, les chariots de transport ainsi que les gondoles.
 Par ailleurs plusieurs échanges de courriers entre les parties montrent que CASINO DISTRIBUTION FRANCE, propriétaire du fonds de commerce, prenait l'initiative de la réfection des locaux, et conservait la maîtrise de l'exécution de tous travaux, d'entretien ou de transformation, comme par exemple la création d'un accès handicapé, se réservant d'apprécier une situation de danger potentiel tant pour les exploitants que pour la clientèle, déterminant par là même les conditions de travail comme celles relatives à la sécurité.
 De même, veillant au respect, sous menace de "reconsidérer les relations contractuelles", des jours et heures d'ouverture du magasin définis selon un engagement écrit du gérant, exigeant communication sous forme de souhait des dates de congé et en appréciant le bien fondé, ayant organisé un système de remplacement par des gérants intérimaires, CASINO DISTRIBUTION FRANCE donnait par là-même son agrément à ces conditions d'exploitation lesquelles ont une incidence directe sur les conditions de travail.
 Il résulte enfin de plusieurs attestations de gérants ou anciens gérants que les jours et heures de livraison de produits étaient décidés par l'entreprise, et qu'ils devaient ranger le magasin selon une charte précise. Si comme le souligne l'intimée, ces attestations ne portent pas sur la situation particulière des époux X..., il n'est pour autant nullement allégué qu'ils aient connu un sort différent. Il résulte enfin des éléments du débat, et notamment du compte rendu d'une réunion du comité de gérants, en date du 25 juin 2007, que l'entreprise procède à des "mutations" de gérants au sein de son parc de magasins, et est ainsi en mesure de proposer des postes de travail différents. Etant par ailleurs établi par les fiches de paie de Monsieur et Madame X... que leur rémunération globale brute mensuelle s'élevait à 3000€ environ, outre la jouissance d'un logement, et ne permettait pas dans les faits le recrutement d'un salarié même rémunéré au SMIC, il y a lieu de considérer au vu de ces éléments que les conditions de travail étaient bien fixées par CASINO DISTRIBUTION France.
 Plus particulièrement, s'agissant d'un couple, les conditions relatives aux horaires et jours de fermeture ainsi que de congé, leur étaient communes.
 S'agissant des conditions relatives à la santé, l'hygiène et la sécurité, le contrat de cogérance se borne à reprendre les dispositions de l'article 9 de l'accord national relatives aux visites médicales auxquelles les gérants doivent se soumettre "avant l'embauche", ''annuelles'' et "de reprise". Il est par ailleurs établi que dans le cadre de l'exécution du contrat, la société CASINO DISTRIBUTION FRANCE, au-delà de la mise à disposition du matériel, donnait dans ce domaine des instructions et en contrôlait la bonne exécution; elle verse en effet aux débats un recueil de "protocoles" destinés aux gérants de ses magasins, portant notamment sur l'hygiène et la sécurité, tels que protocoles de lutte contre les nuisibles, d'hygiène du personnel, de stockage des produits, de découpe au rayon fromage ou au rayon charcuterie, ou autre plan de nettoyage et de désinfection, et de gestion des déchets, détaillant les règles à respecter pour la bonne tenue du magasin. En outre, le livret "process métiers" du manager commercial au sein de la branche "petit casino" énumère notamment parmi les moyens d'action du manager au soutien des gérants des magasins, le contrôle du respect des concepts du réseau, ainsi que de la bonne application des règles d'hygiène et qualité en matière sécurité alimentaire, contrôle qui doit être effectif au rythme de toutes les trois semaines.
 Monsieur A... qui a exercé ces fonctions sur la région d'Amiens dont dépendait le magasin d'Arras, témoigne qu'il entrait dans ses missions de contrôler la tenue du magasin, notamment sa propreté, ainsi que la mise en oeuvre des normes sanitaires.
 II est ainsi établi que les conditions de travail, comme les mesures d'hygiène et sécurité au sein du magasin étaient fixées ou à tout le moins recevaient l'agrément de la société CASINO, laquelle au surplus veillait par la diffusion des recueils et bonnes pratiques, à la formation des gérants, conformément aux dispositions de l'article L4121-1 du code du travail.
 Monsieur X... doit dans ces conditions, sans que puisse être soulevée une contestation sérieuse, bénéficier des dispositions de la quatrième partie du code du travail relative à la santé et la sécurité au travail, qui comprennent l'organisation d'une visite de reprise par le médecin du travail.
 La société CASINO est mal fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 9 de l'accord national du 18 juillet 1963, en ce qu'elles ne font pas obligation de recourir à la médecine du travail pour la visite de reprise. En effet, outre que par application des dispositions des articles L7322-3 et L2253-1 du code du travail, cet accord ne peut déroger que dans un sens plus favorable au gérant aux dispositions légales du code du travail, le recours à un médecin généraliste n'appartenant pas à la médecine du travail n'est expressément permis par l'article 9 de l'accord que pour les visites médicales annuelles (alinéa 2), et non pour les visites d'embauche et de reprise (alinéa 1 et 3). Enfin, il est constant que le recours hors cadre statutaire à un médecin du travail comme le propose CASINO DISTRIBUTION FRANCE, pour procéder à la visite de reprise est inopérant dés lors qu'il n'est pas en mesure de vérifier l'aptitude au poste de travail.
 CASINO DISTRIBUTION FRANCE sera en conséquence condamnée à organiser la visite de reprise, une astreinte n'apparaissant toutefois pas nécessaire»


 1. ALORS QUE l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des mandataires gérants non salariés de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son agrément ; que le respect par les gérants mandataires des directives résultant du contrat de gérance qu'ils ont conclu avec l'entreprise propriétaire de la succursale concernant la gérance du fonds, ne saurait caractériser la détermination unilatérale par cette dernière de leurs conditions de travail, et des règles d'hygiène et de sécurité qui s'appliquent à eux ; qu'en se fondant sur le fait qu'en application du contrat de cogérance conclu par les cogérants Monsieur et Madame X..., avec la société CASINO DISTRIBUTION France, cette dernière supportait la charge des frais de loyers des locaux, d'assurance du matériel et des marchandises, mettait à disposition le matériel nécessaire aux besoins de l'exploitation, prenait l'initiative de la réfection des locaux, conservait la maîtrise de l'exécution de tous travaux, décidait des jours et heures de livraison des produits, leur imposait de ranger le magasin selon une charte précise, leur donnait, en matière d'hygiène et de sécurité alimentaire des instructions sous