Cour de Cassation · soc — 1 février 2011

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Vu leur connexité, joint les pourvois n° Y 09-43. 343 à C 09-43. 347 et V 09-43. 349 à M 09-43. 355 ; 

Sur le moyen unique, commun aux pourvois ; 

Attendu, selon les arrêts attaqués (Douai, 30 septembre 2009) que le groupement d'intérêt économique Eurotunnel services, assurant la gestion du personnel du groupe Eurotunnel, a négocié en 2005 un accord de méthode, conclu le 9 juin 2005, anticipant le contenu d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; que cet accord définissait les conditions dans lesquelles les salariés pourraient bénéficier de mesures de départ volontaire ; qu'il prévoyait ainsi que le nombre des départs ne pourrait excéder celui des suppressions de postes annoncé à l'ouverture de la procédure de consultation des représentants du personnel sur le projet de réduction d'effectifs et que les demandes des salariés intéressés, qui devaient être présentées entre le 10 juin et le 30 septembre 2005, seraient acceptées sous réserve que le départ ne nécessite pas un recrutement externe ; que le nombre des candidatures au départ excédant celui des suppressions d'emploi, un avenant du 9 août 2005 a prévu une procédure de concertation sur les possibilités de répondre favorablement aux demandes excédentaires ; que des salariés qui se sont portés volontaires pour un départ au cours du mois de septembre 2005 et dont la candidature a été refusée, ont saisi le juge prud'homal pour contester ce refus et pour obtenir paiement des avantages financiers prévus dans le plan de sauvegarde de l'emploi, à l'intention des salariés quittant volontairement l'entreprise ; 

Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leur demande alors, selon le moyen : 

1°/ que si un avantage peut être octroyé à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant les conditions d'attribution de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ; qu'en l'espèce, s'il ressortait de l'accord de méthode du 9 juin 2005 que le nombre de départs volontaires ne pouvait dépasser le nombre de suppressions nettes de postes prévues au Livre III, soit 260, 9 équivalents temps plein, l'avenant du 9 août 2005 a cependant ultérieurement précisé que dans le cas où le nombre de demandes de départ volontaires excéderait le nombre de postes supprimés, les signataires étudieraient, en concertation avec l'inspection du travail, les possibilités de répondre positivement aux demandes excédentaires de volontariat ; que l'avenant n'a donc pas fixé de limite au nombre de départs volontaires qui serait autorisé, ainsi que l'a constaté la cour d'appel ; que l'employeur a ainsi pu déclarer au mois d'août 2005 qu'il ne retiendrait personne et que l'optique d'Eurotunnel était de laisser partir tous les salariés qui le désiraient, avant de se rétracter au mois de septembre 2005 et de refuser finalement à soixante-huit salariés le droit de bénéficier du dispositif de départ volontaire au motif que cela mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise ; qu'en jugeant que l'employeur était bien fondé à refuser au salarié le bénéfice du départ volontaire, quand les règles relatives au dispositif des départs volontaires s'étaient ainsi avérées insuffisamment préalablement définies et contrôlables, la cour d'appel a violé le principe général d'égalité de traitement entre les salariés ; 

2°/ qu'en outre, l'accord de méthode disposait que toute demande de départ volontaire serait acceptée, « sous réserve toutefois que le départ ne nécessite pas un recrutement externe » ; qu'il n'a pas été préalablement défini pour chaque catégorie d'emploi à partir de quel nombre de départs volontaires, il serait jugé qu'un reclassement extérieur deviendrait nécessaire ; que la cour d'appel a constaté qu'au fur et à mesure des demandes de départ volontaire, l'employeur a procédé à des ajustements successifs dans l'organisation de l'entreprise en jouant sur le redéploiement des tâches en interne et en réduisant les mesures prévues d'internalisation des emplois pour augmenter le nombre de départs volontaires ; qu'il s'en évinçait que les règles relatives aux départs volontaires n'étaient donc pas préalablement définies et contrôlables, puisque le nombre de départs volontaires dépendait de mesures, si ce n'est arbitraires, tout du moins laissées à la discrétion de l'employeur dans la mise en oeuvre de l'organisation de l'entreprise ; qu'en jugeant pourtant que l'employeur était bien fondé à refuser le bénéfice du départ volontaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a derechef violé le principe général d'égalité de traitement ; 

3°/ que pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, ne peut que reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, l'accord de méthode prévoyait que les demandes de départ volontaire devaient être déposées entre le 10 juin 2005 et le 30 septembre 2005 ; que l'employeur a cependant refusé la demande de départ volontaire déposée dans ce délai au motif que de faire droit à sa demande aurait mis en péril le bon fonctionnement de l'entreprise compte tenu des demandes déjà acceptées ; que la cour d'appel, après avoir relevé que l'accord de méthode prévoyait que les dossiers seraient traités en fonction de leur ordre de dépôt, a jugé que l'employeur était bien fondé à procéder ainsi, sans cependant vérifier si la date de dépôt du dossier était un critère pertinent pour traiter différemment des salariés qui présentaient des demandes de départ volontaire, quand cela conduisait à privilégier des demandes qui avaient été déposées pour un simple projet de « recherche d'emploi », au détriment de demandes présentées pour un projet personnel sensiblement plus mûri et consistant au regard des paramètres prévus par l'accord de méthode et en définitive à priver de l'essentiel de sa substance et de sa portée le critère tenant au projet personnel des candidats au départ volontaire ; que la cour d'appel, qui s'est ainsi dispensée de contrôler concrètement la pertinence, eu égard à l'avantage en cause, du critère chronologique retenu par l'employeur pour justifier la différence de traitement entre les salariés, a privé sa décision de base légale au regard du principe général d'égalité de traitement ; 

4°/ qu'en jugeant justifié le rejet par l'employeur de la candidature au départ volontaire du salarié, au motif inopérant qu'il n'était pas démontré qu'une demande de départ volontaire déposée « à la même période » par un autre agent exerçant des fonctions identiques dans le même département aurait été acceptée, quand la différence de traitement injustifiée invoquée par le salarié procédait précisément d'une mise en oeuvre inégale des critères d'examen des candidatures selon le moment où elles avaient été déposées à l'intérieur du délai prévu à cet effet par l'accord de méthode, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; 

5°/ que si l'employeur peut octroyer un avantage à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'entreprise avait procédé en 2007 à de nombreux recrutements extérieurs ; qu'il s'en évinçait que dans sa précipitation, l'employeur avait accepté de manière significative le départ volontaire de salariés qui aurait nécessité qu'il soit procédé à un recrutement extérieur ; qu'en jugeant que le refus opposé au salarié était justifié par la nécessité de procéder à un recrutement extérieur, quand il ressortait des constatations des juges du fond que l'employeur avait accordé discrétionnairement le droit au départ volontaire à d'autres salariés dont le départ justifiait également un recrutement extérieur, de sorte que le critère en cause prévu par l'accord de méthode n'avait pas été mis en oeuvre de manière égale pour tous les salariés placés dans une situation analogue, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a de nouveau violé le principe d'égalité de traitement ; 

6°/ qu'en tout état de cause, la cour d'appel a constaté que l'employeur n'avait pas visé, dans le refus de la candidature du salarié, le critère prévu par l'accord de méthode, tiré de la nécessité d'un recrutement extérieur, tout en considérant que l'employeur pouvait, dans le cadre de la procédure, démontrer que ce critère de refus était satisfait ; que pour juger que l'employeur avait respecté l'accord de méthode en ce qu'il prévoyait que le départ volontaire pouvait être refusé à un salarié dès lors qu'il nécessitait qu'il soit procédé à un recrutement extérieur, la cour d'appel a relevé qu'il y avait eu un sous-effectif général au sein de l'entreprise qui avait inquiété les représentants du personnel, qui avait nécessité qu'il soit procédé à des recrutements en 2007 et qui avait empêché que des salariés puissent travailler à temps partiel ; qu'en se déterminant par de telles considérations générales, sans caractériser concrètement en quoi le départ volontaire précisément du salarié concerné, aurait nécessité qu'il soit procédé à un recrutement extérieur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2-1 de l'accord de méthode du 9 juin 2005 ; 

7°/ que l'avenant du 9 août 2005 à l'accord de méthode comportait un engagement des parties, dans le cas où le nombre de volontaires au départ serait supérieur au nombre de postes supprimés prévus au Livre III, d'étudier « en concertation avec l'inspection du travail, les possibilités de répondre positivement aux demandes excédentaires de volontariat » ; que la cour d'appel a reconnu qu'à compter du 9 août 2005, l'employeur était tenu d'étudier les demandes excédentaires en concertation avec l'inspection du travail ; qu'elle a par ailleurs constaté qu'il n'était fait état formellement d'aucune concertation avec l'inspection du travail ; qu'en jugeant toutefois que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation, au motif inopérant qu'il avait « été dit en réunion que l'administration ne s'opposait pas à " l'optique d'Eurotunnel " qui était de " laisser partir tous les candidats ", ce dont il résultait que la position de l'administration avait évolué par rapport à celle précédemment exprimée par l'inspection du travail », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'avenant du 9 août 2005 à l'accord de méthode, ensemble l'article 1134 du code civil ; 

8°/ qu'en jugeant qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas respecté son obligation d'étudier les demandes excédentaires en concertation avec l'inspection du travail, dès lors qu'il n'était pas démontré qu'une telle concertation eût permis de faire accepter un départ nécessitant un recrutement extérieur, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve en la faisant peser sur le salarié, a violé l'article 1315 du code civil ; 

9°/ que selon l'article L. 2323-6 du code du travail, le comité d'entreprise est informé et consulté sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ; que l'employeur doit donc communiquer au comité d'entreprise le nombre exact de salariés concernés par un plan de départ volontaire ; qu'en l'espèce, il était initialement prévu que le nombre de départs volontaires ne pouvait dépasser le nombre de suppressions nettes de postes prévues au Livre III, soit 260, 9 équivalents temps plein ; que la cour d'appel a explicitement constaté que l'avenant du 9 août 2005 à l'accord de méthode avait effectivement abandonné ce plafond, et qu'il avait finalement été accepté quatre cent vingt-huit départs volontaires de salariés, après que l'employeur eût mis en oeuvre des mesures de création de poste et réduit celles prévues d'internalisation des tâches, d'où s'évinçait nécessairement une modification de la structure des effectifs par rapport au projet initial ; qu'en jugeant que l'employeur n'avait néanmoins pas à consulter de nouveau les représentants du personnel sur l'abandon de la limite chiffrée initiale, au motif inopérant que le nombre brut de suppression de postes n'était pas remis en cause, la cour d'appel a violé l'article L. 2323-6 du code du travail ; 

10°/ que l'employeur est lié par un engagement qu'il a unilatéralement pris lorsque ce dernier résulte de la manifestation d'une volonté claire et non équivoque ; qu'un engagement unilatéral de l'employeur peut résulter de déclarations orales, notamment au cours d'une réunion du comité d'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés, que le président de la société, M. A..., avait déclaré à la mi-août 2005 : « je ne retiendrai personne » et que M. X..., directeur des ressources humaines, avait déclaré le 23 août 2005 que « le manager ne peut refuser une demande de départ volontaire exprimée dans le cadre des dispositions prévues par l'accord de méthode » et, le 29 août 2005, que « l'optique d'Eurotunnel est de laisser partir tous les candidats volontaires, ce qui devrait satisfaire à la fois le personnel concerné et les sous-traitants » ; que la cour d'appel a encore constaté qu'il avait été « dit en réunion que l'administration ne s'opposait pas à cette optique d'Eurotunnel de laisser partir tous les candidats », ce qui était de nature à conforter l'existence d'un véritable engagement de l'employeur, indiquant ainsi aux représentants du personnel qu'il avait soumis sa nouvelle position à l'administration ; qu'en jugeant néanmoins que ces déclarations ne caractérisaient pas un engagement unilatéral de l'employeur de faire droit à toutes les demandes de départ volontaires, au motif inopérant que le 3 octobre 2005, soit postérieurement à la date limite de dépôt des demandes de départ volontaire, le président de la société aurait précisé que certaines demandes de départ volontaire seraient refusées, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 

11°/ qu'en outre, le représentant de l'employeur à qui ce dernier a délégué la fonction de le remplacer à la présidence du comité d'entreprise doit être apte à remplacer réellement son mandant ; qu'il doit en conséquence pouvoir prendre les initiatives découlant de ses fonctions ; qu'en l'espèce, en jugeant que les déclarations faites par M. X..., le directeur des ressources humaines, lors des réunions du comité d'entreprise des 23 et 29 août 2005 ne pouvaient engager l'entreprise en ce que l'intéressé n'était pas le dirigeant, quand M. X...avait été mandaté par l'employeur pour présider le comité d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 2325-1 du code du travail ; 

Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que l'accord de méthode subordonnait le départ volontaire d'un salarié à la condition qu'il ne soit pas nécessaire de le remplacer par un recrutement externe, la cour d'appel qui, par motifs propres et adoptés, a constaté que cette condition n'avait pas été abandonnée par la suite, que le départ de chacun des salariés aurait imposé un recrutement externe, au regard de la situation du service dont ils relevaient, et que les intéressés n'avaient pas été traités de manière différente par rapport à d'autres candidats au départ se trouvant dans la même situation, a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ; 

PAR CES MOTIFS : 

REJETTE les pourvois ; 

Condamne les demandeurs aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille onze. 

MOYEN ANNEXE au présent arrêt 

Moyen commun produit au pourvoi n° Y 09-43. 343 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour M. Y...


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que le refus opposé par la société Eurotunnel Services GIE à la demande de départ volontaire de M. Y...respectait les conditions fixées par l'accord de méthode du 9 juin 2005 et son avenant du 9 août 2005, et d'AVOIR en conséquence débouté M. Y...de sa demande de dommages-intérêts au titre de ce manquement de l'employeur lui ayant causé un préjudice en le privant de cette mesure à laquelle il pouvait prétendre, 

AUX MOTIFS QUE l'article 2-1 de l'accord de méthode du 9 juin 2005 relatif aux départs volontaires, comporte les dispositions suivantes : « Définition du départ volontaire : peuvent bénéficier d'une mesure de départ volontaire : les personnes en CDI ayant un projet personnel tel que (et validé par la commission de suivi prévue au paragraphe 2-5 du chapitre II) : Reclassement externe dans le cadre notamment d'un CDI, Création ou reprise d'entreprise ou d'une activité leur permettant de subvenir à leurs besoins, Formation d'adaptation, qualifiante ou diplômante, en vue d'une reconversion externe, Retour dans la région ou le pays d'origine. Tout projet personnel non repris cidessus est également étudié par la commission de suivi qui valide la faisabilité dudit projet. La commission dispose d'un délai d'un mois maximum pour statuer. Peuvent également prétendre au départ volontaire, les personnes pouvant bénéficier du dispositif des Travailleurs de l'amiante ou d'un départ à la retraite. Le personnel qui a bénéficié de la suspension d'activité prévue dans l'accord de méthode du 10/ 02/ 2005, bénéficie des mesures décrites dans le présent accord, les restrictions indiquées ci-dessous ne s'appliquent pas dans leur cas. Les salariés ayant déposé une demande de départ volontaire (à l'exception des personnes en suspension d'activité) bénéficient d'une possibilité de rétractation d'une durée d'un mois. Le nombre de départs ne peut excéder le nombre de suppressions de postes prévu à l'ouverture de la procédure dans le livre III. Chaque salarié qui en fera la demande quel que soit son secteur d'activité pourra bénéficier de cette mesure, sous réserve toutefois que le départ ne nécessite pas un recrutement externe. Les demandes sont traitées en fonction de leur ordre de dépôt et de la date de départ demandée, à l'exception des bénéficiaires des mesures d'âges et des Travailleurs de l'Amiante qui ont la faculté de poser une candidature conditionnelle (dans les délais imposés par le présent accord) » ; que l'avenant du 9 août 2005 ajoute que « Toutefois, dans le cas où le nombre de volontaires au départ serait supérieur au nombre de postes supprimés prévus par le Livre III, les signataires étudieront, en concertation avec l'Inspection du travail du Transport, les possibilités de répondre positivement aux demandes excédentaires de volontariat » ; que l'employeur s'engageait ainsi à accepter tout projet entrant dans les conditions largement définies par l'accord, dès lors que le nombre de suppressions de postes n'était pas dépassé et qu'aucun recrutement externe n'était nécessaire ; qu'à partir du 9 août, une concertation avec l'inspection du travail était prévue pour étudier les possibilités d'accepter les demandes excédentaires ; 

QUE sur l'acceptation de projets de départs en violation de l'accord : que M. Stéphane Y...estime contraire tant à la lettre qu'à l'esprit de l'accord la prise en compte de projets libellés « recherche d'emplois », dont le seul intitulé montre selon lui l'absence de projet, faisant valoir au surplus que le but du dispositif est d'insérer les salariés dans d'autres activités et non pas de les laisser sans emploi ; mais qu'il résulte des termes de l'article 2-1 que la liste des exemples de projets personnels n'était pas limitative (un projet personnel « tel que ») et que « tout projet personnel non repris ci-dessus est également étudié par la commission de suivi qui valide la faisabilité dudit projet » ; que d'après l'accord, les projets étaient remis à la direction des ressources humaines qui les transmettait à la commission ; que la validation par la commission était une condition nécessaire à l'acceptation du départ ; 
que la composition de celle-ci, comprenant dix représentants des organisations syndicales (deux pour chacune) et trois membres de la direction, montre que, contrairement à la thèse du salarié, elle présentait toute garantie d'indépendance par rapport à l'employeur dans ses décisions ; que dès lors, M. Stéphane Y...est mal fondé à critiquer les projets libellés sous l'intitulé « recherche de CDI » dès lors que la commission les avait validés, et qu'aucun élément ne permet de présumer qu'elle s'est affranchie de toute considération de faisabilité ; qu'au contraire, le bilan des reclassements au 30 juin 2007 montre qu'à cette date, 8 salariés, soit 2 % étaient en recherche d'emploi, 16 salariés n'ayant pas répondu au questionnaire ou n'ayant pas été suivis par la cellule d'accompagnement ; que par ailleurs, le nombre de projets « recherche de CDI » s'est élevé à 91 ; qu'il est ainsi démontré que même s'ils n'avaient pas été validés, le nombre total de départs effectifs, s'élevant alors à 330 (421 moins 91), aurait néanmoins excédé le nombre de 261 suppressions nettes de postes, présenté aux organisations représentatives du personnel lors de l'ouverture de la procédure du livre III ; 

QUE sur l'abandon de l'exigence d'un nombre limité de départs volontaires : que selon l'article 2-1 de l'accord, « le nombre de départs ne peut excéder le nombre de suppressions de postes prévu à l'ouverture de la procédure dans le livre III » ; que l'annexe 1 du dossier de consultation et d'information des représentants du personnel dans le cadre du livre III fait mention d'un nombre de suppressions d'emplois de 260, 90 ETP ; que c'est donc bien ce chiffre qui marque la limite de nombre de départs volontaires qui seront acceptés et qui est d'ailleurs repris comme tel dans le compte rendu de la réunion (livre III réunion n° 2) du 29 août ; que le chiffre brut de 447, 80 suppressions d'emplois, avant réorganisation, invoqué par le CIE Eurotunnel, n'est pas mentionné à l'annexe au Livre III, mais seulement à l'annexe 1 bis du dossier de consultation du livre IV (pièce 18 C de M. Stéphane Y...) et ne peut donc être retenu comme limite « haute » du nombre de départs ; que selon l'avenant, « dans le cas où le nombre de volontaires au départ serait supérieur au nombre de postes supprimés prévus par le livre III, les signataires étudieront, en concertation avec l'Inspection du travail du Transport, les possibilités de répondre positivement aux demandes excédentaires de volontariat » ; que lors de la réunion du comité d'entreprise le 29 août (livre III), la direction et les représentants du personnel ont constaté l'excédent du nombre des demandes de départ (380) par rapport au nombre de suppressions de postes (261) prévues, et la direction a exposé les mesures envisagées pour faire droit à l'ensemble des demandes telles le redéploiement interne d'une centaine de personnes, ou la révision de sa politique d'internationalisation des postes occupés par des sous traitants ; qu'il est ainsi démontré que la limite de nombre de 261 postes supprimés pour le recours au dispositif était effectivement abandonnée ; que toutefois, si aucune concertation formelle avec l'inspection du travail n'a été réalisée, il a été dit en réunion que l'administration ne s'opposait pas à « l'optique d'Eurotunnel » qui était de « laisser partir tous les candidats » ; qu'il en résulte que la position de l'administration avait évolué par rapport à celle précédemment exprimée par l'inspecteur du travail, dont il avait été fait état lors de la réunion du 19 juillet 2005, et selon laquelle « le nombre de départs ne pourrait être supérieur à celui présenté dans le livre III » ; que par ailleurs, le chiffre de 261 postes avait été défini pour tenir compte des mesures d'« internalisation » de tâches, tendant à diminuer le nombre de licenciements ; que dès lors que le nombre brut de suppression de postes n'était pas remis en cause, la consultation des représentants du personnel n'était pas irrégulière ; 

QUE sur l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur après l'avenant du 9 août : qu'il convient de relever comme l'a fait le conseil de prud'hommes que s'agissant d'un accord d'entreprise, l'engagement ainsi contracté par l'employeur dans le cadre de l'accord de méthode n'est pas un engagement unilatéral ; que par ailleurs, les comptesrendus des différentes réunions montrent le souhait de la direction de faire droit au plus grand nombre possible de départs volontaires et que les solutions retenues pour faire face aux places ainsi laissées vacantes étaient recherchées dans un redéploiement en interne et un recours moindre à l'internalisation qu'initialement prévu dans le PSE ; que si toutefois M. A..., président, affirmait le 3 octobre 2005, lors de la réunion n° 3 du livre IV, face au problème du nombre massif de départs volontaires, sa volonté de « trouver des solutions en concertation avec les représentants du personnel », il précisait néanmoins que certaines demandes de départs volontaires seront refusées et que « si la totalité des départs n'était pas possible, l'inspecteur du travail sera consulté en vue de procéder à plus de départs qu'initialement prévus » ; que les déclarations faites en réunion le 23 août 2005 par M. X..., directeur des Ressources Humaines, selon lesquelles « le manager ne peut refuser une demande de départ volontaire exprimée dans le cadre des dispositions prévues par l'accord de méthode » ne peuvent engager l'entreprise en ce que l'intéressé n'était pas le dirigeant et de surcroît, si l'on tient compte de son intervention dans son ensemble, notamment le 29 août « l'optique d'Eurotunnel est de laisser partir tous les candidats volontaires, ce qui devrait satisfaire à la fois le personnel concerné et les sous traitants », en ce qu'ils ne manifestent pas la volonté claire et non équivoque de s'engager sur l'acceptation de toutes les candidatures au départ ; qu'il est ainsi démontré que l'entreprise s'était engagée seulement à faire droit autant que faire se peut à l'ensemble des demandes, étant précisé que continuait à s'imposer la condition d'origine, relative à l'absence de recours à un recrutement extérieur pour accepter un départ ; qu'il y a lieu de considérer que l'employeur a respecté cet engagement puisque 421 départs dont 362 licenciements ont été enregistrés, contre 261 initialement prévus, nombre toutefois inférieur au nombre brut de postes supprimés avant redéploiement et internalisation ; que s'il n'est pas ailleurs fait état formellement d'aucune concertation avec l'inspection du travail, il n'est pas démontré qu'une telle concertation eût permis de faire accepter un départ nécessitant un recrutement extérieur ; 

QUE sur le caractère discrétionnaire et discriminatoire du refus du dossier de M. Stéphane Y...: que M. Y...estime que les conditions du refus de son dossier de candidature à un départ volontaire sont du fait de l'abandon de la limite chiffrée discriminatoires et incontrôlables ; qu'il ajoute que la condition relative à la nécessité d'un recrutement extérieur pour refuser le départ est devenue purement potestative, la condition potestative étant celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un évènement qu'il est au pouvoir de l'une ou l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher ; que si les termes de la lettre de refus ne se réfèrent pas expressément à la nécessité d'un recours à un recrutement extérieur, mais à la mise en péril des nouvelles organisations, l'employeur peut démontrer dans le cadre de la procédure que le départ du salarié aurait nécessité un recrutement extérieur ; qu'en l'espèce, le nombre définitif de suppressions de postes a été régulièrement communiqué par l'employeur à l'occasion de la réunion n° 3 de consultation « Livre III » le 20 octobre 2005 ; que le nombre et la nature des postes supprimés au sein de chaque département, les possibilités de redéploiement des personnels, ne dépendent pas d'une volonté arbitraire de l'employeur, mais également des contraintes liées à la gestion de l'entreprise, étant rappelé que si la méthode employée ainsi que le réorganisation prévue ont fait l'objet de critiques de la part des représentants du personnel, pour autant, ceux-ci, assistés d'un expert comptable n'ont pas remis en cause les chiffres communiqués ; que le salarié est mal fondé à se prévaloir du dépassement du nombre de suppression de poste sans autre précision au 9 août 2005 pour estimer que la condition devenait potestative ; qu'en effet, le nombre annoncé de 261 était le fruit de mesures de réorganisation et internalisation, et son dépassement devait être obtenu par l'adaptation de ces mesures, en concertation notamment avec les entreprises sous traitantes, les représentants du personnel ayant été régulièrement tenus informés de l'avancement de la mise en place de la réorganisation ; qu'au surplus, les représentants du personnel tout au long du processus d'information et de consultation, se sont inquiétés de la réorganisation mise en place pour faire face aux nombreux départs et de leur crainte de voir l'entreprise incapable d'assurer des conditions de travail convenables aux salariés restant ; que de même, il n'est pas contesté que sur les 68 salariés qui se sont vus refuser le bénéfice d'un départ volontaire, 5 ont démissionné et qu'en 2006 plus de 10 000 heures de récupération ont été rémunérées par l'entreprise, ce qui correspond à plus de 5 postes ETP, qu'il a été procédé à des recrutements en 2007 ; que de surcroît, aucun dispositif d'aménagement du temps de travail envisagée par le PSE, n'a été mis en place faute de possibilités de postes à temps partiel après les nombreux départs volontaires ; que s'agissant des dossiers examinés par la commission de suivi compétente pour les salariés positionnés entre les grades L et D, il y a lieu de rappeler qu'aux termes de l'accord de méthode, les dossiers étaient traités par ordre d'arrivée, entre le 10 juin et le 30 septembre 2005 ; que l'employeur fait valoir qu'il a de surcroît été décidé en commission de suivi le 6 septembre 2005, que la possibilité de départ ferait l'objet d'un examen distinct du projet lui-même, ce qui n'est pas contesté par le salarié ; que dans ce cadre, le tableau de suivi des demandes de départs volontaires en date du 18 octobre communiqué par M. Y...(pièce 23 C) montre que les décisions litigieuses concernent des dossiers déposés au mois de septembre, que les accords ou les refus sur cette période sont concentrés sur les mêmes départements, ce qui démontre la cohérence de la position de l'employeur au regard du traitement des candidatures ; que pour ce qui concerne l'intéressé, il ne démontre pas, et cela ne résulte pas du tableau, que la demande de départ déposée à la même période, par un autre agent exerçant des fonctions identiques dans le même département ait été acceptée ; qu'il y a lieu en conséquence de considérer que l'intéressé est mal fondé en sa demande, et de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes ; 

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur l'introduction d'un cas supplémentaire d'acceptation de départ volontaire pour « recherche d'emploi » : que M. Y...reproche à la société Eurotunnel Services GIE d'avoir outrepassé les conditions limitativement et précisément définies dans l'accord de méthode en acceptant le départ volontaire de salariés dont le seul projet était la recherche d'un nouvel emploi ; qu'il fait valoir que ces salariés ont ainsi bénéficié d'un départ volontaire alors que contrairement à lui, ils ne justifiaient pas d'un projet personnel de reclassement ; qu'il en déduit que ces acceptations hâtives lui ont été préjudiciables en ce qu'elles ont conduit à refuser son propre départ en raison d'une insuffisance de personnel ; qu'il résulte toutefois des conditions posées par l'article 2-1 de l'accord de méthode du 9 juin 2005 que la Commission était tenue d'étudier le dossier de tout salarié qui, pour un projet personnel, souhaitait quitter l'entreprise sur la base du volontariat, les dossiers de demande devant parvenir à la Commission avant le 30 septembre 2005 ; que l'article 2-1 cite divers exemples de projets personnels, à savoir : reclassement externe dans le cadre notamment d'un CDI, création ou reprise d'entreprise ou d'activité, formation d'adaptation en vue d'une reconversion externe, retour dans la région ou le pays d'origine ; que l'utilisation des termes tel que et notamment indique clairement que la liste ainsi posée n'est pas exhaustive ; que de même, l'article 2-1 précise ensuite que tout projet personnel non repris dans les exemples précédemment cités sera également étudié par la commission de suivi ; qu'ainsi il ne ressort des termes de l'article 2-1 de l'accord de méthode du 9 juin 2005 aucune exclusion a priori des projets personnels fondés sur la recherche d'un nouvel emploi ; que M. Y...n'est donc pas fondé à reprocher à la société Eurotunnel Services GIE d'avoir accepté des départs volontaires dans ce cadre, étant relevé en outre que la validation des projets personnels relevait de la seule Commission de suivi, organisme indépendant de la Direction ; que dans ces conditions, aucun grief ne peut être retenu à l'encontre de la société Eurotunnel Services GIE de ce chef ; 

QUE sur le respect de la procédure de concertation prévue par l'avenant du 9 août 2005 : que M. Y...soutient que la décision de refus de son départ volontaire est intervenue en violation de la procédure d'étude et de concertation avec l'Inspection du travail prévue à l'avenant du 9 août 2005 ; 
que l'avenant du 9 août 2005 prévoit effectivement : « à la suite du paragraphe : « Le nombre de départs ne peut excéder le nombre de suppressions de postes prévu à l'ouverture de la procédure dans le livre III ». Il est ajouté : Toutefois, dans le cas où le nombre de volontaires au départ serait supérieur au nombre de postes supprimés prévus par le livre III, les signataires étudieront, en concertation avec l'Inspection du Travail des Transports, les possibilités de répondre positivement aux demandes excédentaires de volontariat » ; que l'avenant litigieux prévoit ainsi explicitement que, dans le cas où le nombre de volontaires au départ serait supérieur au nombre de postes supprimés prévu dans le cadre de la procédure du livre III, la Direction et les représentants du personnel étudieront, en concertation avec l'Inspection du Travail des Transports, les possibilités de répondre positivement à ces demandes ; qu'il ressort de l'annexe 1 du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise en date du 24 juin 2005, relative à l'ouverture du livre III, que le total des suppressions nettes de poste auquel fait référence l'accord du 9 juin 2005 au titre du livre III a été fixé à 260, 9 ; qu'il n'est pas contesté par les parties que ce nombre correspond à des postes ETP (équivalent temps plein) ; qu'il résulte des documents versés aux débats que le nombre de candidatures pour un départ volontaire s'est révélé très rapidement nettement supérieur à ce nombre ; qu'ainsi dès la réunion du comité d'entreprise du 19 juillet 2005, la Direction parle de demandes excédentaires, ce qu'elle confirme lors de la réunion du comité d'entreprise en date du 29 août 2005 (indiquant que les demandes s'élèvent à 359 postes ETP au lieu des 261 initialement prévus) ; 
que la société Eurotunnel Services GIE était donc tenue, en application des engagements pris dans le cadre de l'avenant du 9 août 2005, d'étudier les possibilités d'accepter les demandes excédentaires en concertation avec les représentants du personnel et l'administration du travail ; qu'il résulte du procès-verbal de réunion du comité d'entreprise en date du 29 août 2005 ainsi que de la note additionnelle à la note économique en date du 10 juin 2005 que les parties signataires à l'avenant du 9 août 2005 se sont réunies en présence d'un représentant de l'administration du travail, pour faire le point sur ces demandes excédentaires ; qu'afin de satisfaire le plus grand nombre de demandes de départ volontaire, la Direction a finalement décidé d'abandonner les internalisations de certaines activités ainsi que la création de certains postes qui avait été initialement envisagée afin de gérer l'existence d'un sureffectif ; que ce choix de la Direction a conduit mécaniquement à augmenter le nombre de suppressions nettes de postes (initialement fixé à 260, 90) pour le rapprocher du nombre de suppressions brutes (447, 80) ; qu'il est ainsi établi que la Direction a rempli son engagement d'étudier de façon générale, en concertation avec l'inspection du travail et les représentants du personnel, les possibilités de répondre positivement aux demandes excédentaires de volontariat ; que l'avenant du 9 août 2005 n'imposait toutefois aucune obligation de résultat à la société Eurotunnel Services GIE de parvenir à satisfaire l'ensemble des demandes de départ volontaire des salariés ; qu'en conséquence, M. Y...ne démontre aucun manquement aux termes de l'avenant du 9 août 2005 qui lui aurait été préjudiciable ; 

QUE sur le caractère justifié du refus opposé à M. Y...: que suivant courrier en date du 17 octobre 2005, la société Eurotunnel Services GIE a indiqué à M. Y...qu'il ne serait pas possible de donner une suite favorable à sa demande de départ volontaire déposée le 20 septembre 2005 dans le cadre du dispositif du plan de sauvegarde de l'emploi, en motivant son refus de la façon suivante : « Nous avons usé de toutes les possibilités permettant de dépondre positivement au plus grand nombre de volontaires et nous ne pouvons plus désormais accepter de nouvelles demandes sans mettre en péril la mise en place des nouvelles organisations » ; que M. Y...conteste toutefois cette décision en faisant valoir que seule la nécessité d'un recrutement externe était susceptible de motiver le refus d'une demande de départ volontaire ; qu'il reproche par ailleurs à la société Eurotunnel Services GIE de lui opposer le nombre limité des départs volontaires fixé à 260, 9 selon l'accord de méthode, alors qu'il affirme que par avenant du 9 août 2005, l'employeur a accepté le principe d'une augmentation de ce nombre sans toutefois en fixer la nouvelle limite ; que M. Y...considère que la société Eurotunnel Services GIE a ainsi introduit dans l'accord de méthode une condition potestative contraire aux dispositions de l'article 1174 du code civil ; que l'article 2-1 de l'accord de méthode du 9 juin 2005 indique que « chaque salarié qui en fera la demande quel que soit son secteur d'activité pourra bénéficier de cette mesure, sous réserve toutefois que le départ ne nécessite pas un recrutement extérieur » ; qu'il résulte ainsi des termes mêmes de l'accord du 9 juin 2005 que la Direction s'était réservée le droit de ne pas accepter, le cas échéant, certaines demandes de départ volontaire ; que les conditions posées par l'accord de méthode excluent en effet tout principe d'octroi automatique et illimité des mesures de départ volontaire à tout salarié en faisant la demande, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par M. Y...; qu'en effet, un plan de sauvegarde de l'emploi n'institue pas au profit des salariés un droit acquis au départ volontaire indemnisé ; qu'il a déjà été relevé que, contrairement aux allégations de la partie défenderesse, le nombre de départs autorisés avait finalement excédé le nombre de suppressions nettes de postes prévu à l'ouverture de la procédure dans le Livre III ; qu'il convient toutefois de préciser que l'article 2-1 de l'accord de méthode du 9 août 2005 ne fait pas référence de façon explicite à ce nombre comme critère susceptible de justifier le refus d'un départ volontaire ; que la signature de l'avenant du 9 août 2005 ne constitue donc pas l'ajout d'une condition potestative à l'acceptation des départs volontaires, dès lors que le seul critère permettant de justifier un refus de l'employeur demeurait la nécessité d'un recrutement extérieur ; qu'il convient donc d'apprécier si, en l'espèce, le départ de M. Y...aurait nécessairement dû être compensé par un recrutement externe ; qu'il ressort à cet égard des communications syndicales et des tracts syndicaux versés aux débats (qui mentionnent un sous-effectif chronique au sein de l'entreprise) ainsi que des tableaux estimatifs (comparaison de l'annexe 1, de l'annexe 1 bis et de l'annexe 21) que certaines catégories d'emploi avaient vu leur effectif à ce point réduit à la date du 20 septembre 2005 (date de dépôt de sa demande de départ volontaire par M. Y...) qu'elles n'auraient pas pu supporter un nouveau départ volontaire ; que le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 29 août 2005 relève ainsi un excédent de demandes concernant les terminaux, l'infrastructure et le service informatique et financier ; que la catégorie d'emploi de M. Y...(agent d'accueil clientèle, département PASSAGERS) était pour sa part particulièrement touchée ; que la pièce intitulée « suivi des demandes des départs volontaires » établie le 18 octobre 2005 permet en effet d'établir qu'au moins 11 agents d'accueil clientèle rattachés au même département avaient déjà bénéficié d'un départ volontaire ; qu'au vu de ces éléments, il est suffisamment établi que la décision du salarié de quitter l'entreprise s'avérait préjudiciable au bon fonctionnement de cette dernière en lui imposant un recrutement extérieur, ce qui justifie, conformément aux termes de l'article 2-1 de l'accord de méthode, le refus opposé par l'employeur de faire bénéficier M. Y...des mesures d'accès au volontariat ; qu'il sera rappelé pour finir que l'accord du 9 juin 2005 précisait clairement que les demandes de départ volontaire seraient traitées en fonction de leur ordre de dépôt ; que la demande de M. Y...a pour sa part été déposée le 20 septembre 2005, soit quelques jours seulement avant la date limite de dépôt des candidatures fixées au 30 septembre 2005 ; que le salarié a ainsi fait connaître sa demande tardivement et, dès lors qu'il a été démontré que le refus de l'employeur n'était pas abusif, il ne saurait être fait grief à la société Eurotunnel Services GIE d'avoir rejeté sa demande de départ volontaire ; 

ET QUE sur l'existence d'un manquement à un engagement unilatéral de l'employeur : que M. Y...soutient que la société Eurotunnel Services GIE s'était unilatéralement engagée à autoriser l'ensemble des demandes de départ volontaire présentées par les salariés ; qu'il invoque à cet égard l'accord de méthode du 9 juin 2005 et son avenant du 9 août 2005, les déclarations verbales de Jacques A... au cours du mois d'août 2005 et enfin les propos tenus par la Direction lors du comité d'entreprise du 29 août 2005 ; qu'il a toutefois été relevé que l'accord du 9 juin 2005 et son avenant du 9 août 2005 revêtaient un engagement contractuel et ne pouvaient être assimilés à un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'il n'est pas contesté par ailleurs que M. A..., président, a déclaré « je ne retiendrai personne » ; que les parties s'accordent également pour reconnaître que M. X..., directeur des ressources humaines, a indiqué lors de la réunion du comité d'entreprise du 29 août 2005 que « l'optique d'Eurotunnel est de laisser partir tous les candidats volontaires, ce qui devrait satisfaire à la fois le personnel concerné et les sous-traitants » ; que ces déclarations doivent toutefois être replacées dans le contexte de la signature de l'accord de méthode du 9 juin 2005 puis de son avenant du 9 août 2005 et du choix de la société Eurotunnel Services GIE d'effectuer les réduction d'effectifs nécessaires à la survie de l'entreprise en développant un système exclusivement basé sur les mesures volontaires ; que ces propos doivent ainsi s'entendre comme le rappel de la faveur donnée aux départs volontaires dans le plan de sauvegarde de l'emploi ; que la limite tenant à l'absence de mise en péril de la nouvelle organisation a cependant été rappelée à plusieurs occasions et notamment lors de la réunion du comité d'entreprise en date du 3 octobre 2005 au cours de laquelle M. A... a clairement indiqué que certaines demandes de départs volontaires seraient refusées ; que les déclarations précitées ne revêtent donc pas le caractère d'un engagement unilatéral, ayant force obligatoire à l'égard des salariés, d'accepter l'intégralité des demandes de départ volontaire ; que dans ces conditions, aucun manquement à un quelconque engagement unilatéral de l'employeur n'est caractérisé par le demandeur ; 

1°) ALORS QUE si un avantage peut être octroyé à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant les conditions d'attribution de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ; qu'en l'espèce, s'il ressortait de l'accord de méthode du 9 juin 2005 que le nombre de départs volontaires ne pouvait dépasser le nombre de suppressions nettes de postes prévues au Livre III, soit 260, 9 équivalents temps plein, l'avenant du 9 août 2005 a cependant ultérieurement précisé que dans le cas où le nombre de demandes de départ volontaires excèderait le nombre de postes supprimés, les signataires étudieraient, en concertation avec l'inspection du travail, les possibilités de répondre positivement aux demandes excédentaires de volontariat ; que l'avenant n'a donc pas fixé de limite au nombre de départs volontaires qui serait autorisé, ainsi que l'a constaté la cour d'appel ; que l'employeur a ainsi pu déclarer au mois d'août 2005 qu'il ne retiendrait personne et que l'optique d'Eurotunnel était de laisser partir tous les salariés qui le désiraient, avant de se rétracter au mois de septembre 2005 et de refuser finalement à 68 salariés le droit de bénéficier du dispositif de départ volontaire au motif que cela mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise ; qu'en jugeant que l'employeur était bien fondé à refuser à M. Y...le bénéfice du départ volontaire, quand les règles relatives au dispositif des départs volontaires s'étaient ainsi avérées insuffisamment préalablement définies et contrôlables, la cour d'appel a violé le principe général d'égalité de traitement entre les salariés ; 

2°) ALORS QUE, en outre, l'accord de méthode disposait que toute demande de départ volontaire serait acceptée, « sous réserve toutefois que le départ ne nécessite pas un recrutement externe » ; qu'il n'a pas été préalablement défini pour chaque catégorie d'emploi à partir de quel nombre de départs volontaires, il serait jugé qu'un reclassement extérieur deviendrait nécessaire ; que la cour d'appel a constaté qu'au fur et à mesure des demandes de départ volontaire, l'employeur a procédé à des ajustements successifs dans l'organisation de l'entreprise en jouant sur le redéploiement des tâches en interne et en réduisant les mesures prévues d'internalisation des emplois pour augmenter le nombre de départs volontaires ; qu'il s'en évinçait que les règles relatives aux départs volontaires n'étaient donc pas préalablement définies et contrôlables, puisque le nombre de départs volontaires dépendait de mesures, si ce n'est arbitraires, tout du moins laissées à la discrétion de l'employeur dans la mise en oeuvre de l'organisation de l'entreprise ; qu'en jugeant pourtant que l'employeur était bien fondé à refuser à M. Y...le bénéfice du départ volontaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a derechef violé le principe général d'égalité de traitement ; 

3°) ALORS QUE pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, ne peut que reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, l'accord de méthode prévoyait que les demandes de départ volontaire devaient être déposées entre le 10 juin 2005 et le 30 septembre 2005 ; que l'employeur a cependant refusé la demande de départ volontaire déposée par M. Y...dans ce délai au motif que de faire droit à sa demande aurait mis en péril le bon fonctionnement de l'entreprise compte tenu des demandes déjà acceptées ; que la cour d'appel, après avoir relevé que l'accord de méthode prévoyait que les dossiers seraient traités en fonction de leur ordre de dépôt, a jugé que l'employeur était bien fondé à procéder ainsi, sans cependant vérifier si la date de dépôt du dossier était un critère pertinent pour traiter différemment des salariés qui présentaient des demandes de départ volontaire, quand cela conduisait à privilégier des demandes qui avaient été déposées pour un simple projet de « recherche d'emploi », au détriment de demandes présentées pour un projet personnel sensiblement plus mûri et consistant au regard des paramètres prévus par l'accord de méthode, comme celui de M. Y...de rachat d'un fonds de commerce, et en définitive à priver de l'essentiel de sa substance et de sa portée le critère tenant au projet personnel des candidats au départ volontaire ; que la cour d'appel, qui s'est ainsi dispensée de contrôler concrètement la pertinence, eu égard à l'avantage en cause, du critère chronologique retenu par l'employeur pour justifier la différence de traitement entre les salariés, a privé sa décision de base légale au regard du principe général d'égalité de traitement ; 

4°) ALORS QU'en jugeant justifié le rejet par l'employeur de la candidature au départ volontaire du salarié, au motif inopérant qu'il n'était pas démontré qu'une demande de départ volontaire déposée « à la même période » par un autre agent exerçant des fonctions identiques dans le même