TA13 · Tribunal Administratif de Marseille — 15 juillet 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 juin et le 10 juillet 2024, la société générale des peintures Marakas représentée par Me Mamelli, demande au juge des référés : 
 1°) sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n°5 " plâtrerie peinture " d'un marché portant sur la revalorisation du port des heures claires à Istres - travaux terrestres et portuaires ;  
 2°) d'enjoindre à la commune d'Istres de suspendre l'exécution de toute décision relative à la procédure de passation du marché en cause, notamment de la décision d'attribution du lot n°5 et, si elle entend reprendre la procédure d'attribution, de respecter le principe d'égalité ;  
 3°) de mettre à la charge de la commune d'Istres la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - le pouvoir adjudicateur a manqué à son obligation de publicité et de concurrence en ajoutant au stade de l'examen des offres une appréciation des capacités des candidats, déjà opérée durant la phase de candidature ;  
 - les éléments sur lesquels s'est basée l'appréciation de son offre par le pouvoir adjudicateur ne pouvaient être réintroduits au stade de l'analyse des offres ;  
 - les sous-critères de notation n'ont pas été portés à sa connaissance ;  
 - le sous-critère " matériels et équipements de l'entreprise pour mener à bien le projet " procède d'une analyse subjective fondée sur une technicité non avérée ;  
 - elle est lésée, dès lors que l'écart de son offre avec celle retenue n'est que de 0,6 points. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 et 11 juillet 2024, la commune d'Istres, représentée par Me Siffre, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.  
 La SARL Couleurs locales à qui la procédure a été communiquée, n'a pas produit d'observations. 
 Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à ce que le juge des référés ordonne la suspension de la procédure d'attribution du marché litigieux, ces conclusions étant sans objet car prévues par les dispositions de l'article L. 551-4 du code de justice administrative.  
 La société générale des peintures Marakas a présenté des observations, enregistrées le 10 juillet 2024, en réponse à ce moyen d'ordre public, qui ont été communiquées.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de la construction et de l'habitation ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné Mme Dyèvre, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Au cours de l'audience publique du 11 juillet 2024, tenue en présence de Mme Martinez, greffière d'audience, Mme Dyèvre a lu son rapport et a entendu les observations de Me Mamelli, pour la société générale des peintures Marakas, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens, et les observations de Me Siffre, pour la commune d'Istres, qui maintient les termes de sa défense. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. A la suite de la procédure d'appel d'offre restreint, lancée pour la passation de marchés afférents au projet d'extension et de revalorisation du Port des heures claires à Istres, la société générale des peintures Marakas (SGPM) a candidaté pour l'attribution du lot n°5 " plâtrerie peinture ". Par une décision du 18 juin 2024, la Ville d'Istres, maître d'ouvrage délégué de la métropole Aix Marseille Provence, a écarté l'offre de la SGPM au profit de celle proposée par la SARL Couleurs locales. La SGPM demande au juge du référé précontractuel, d'annuler la procédure de passation du lot n°5 " plâtrerie peinture " du marché portant sur la revalorisation du port des heures claires à Istres - travaux terrestres et portuaires.  
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () ".  
 3. Aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article R. 2142-1 du même code : " Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation. ".  
 4. Il résulte du règlement de la consultation que la procédure d'appel d'offre du marché en litige se déroulait en deux phases successives, la première portant sur la sélection des candidats admis à présenter une offre et la seconde sur le choix de l'offre finale d'un soumissionnaire admis à présenter une telle offre. L'article 4 de ce règlement précise que " le maitre d'ouvrage vérifiera tout d'abord que les candidats possèdent les capacités indiquées ci-dessous, puis il procédera à l'analyse des candidatures au regard des critères de sélection des candidatures () ". L'article 4.1 du règlement précise le contenu du dossier relatif à la situation juridique et financière du candidat. L'article 4.2 du règlement stipule que le dossier relatif aux capacités techniques et professionnelles des candidats doit contenir " 1. Les qualifications/CV des membres de l'équipe candidate. /2. Un dossier de présentation regroupant les moyens humains et techniques du candidat () 3. Un tableau des 3 références significatives du candidat () ". Enfin, l'article 5 du règlement indique que " les candidatures recevables seront analysées sur la base de leurs capacités techniques. / Les critères de sélection sont : / la qualité des références fournies - 60% / La qualification et la qualité du candidat ou de l'équipe candidate - 40% ". Les critères de sélection des offres sont explicités aux annexe n°2 et 5 du règlement de consultation qui précisent les points sur lesquels porteront les analyses des critères ainsi que leurs barèmes.  
 5. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 4 septembre 2023, la société SGPM dont la candidature a été retenue, a été admise à participer à la seconde phase de sélection du marché. Pour retenir la candidature de l'entreprise SGPM, la ville d'Istres s'est bornée à vérifier que l'ensemble des éléments demandés au point 4 du règlement de la consultation avait été produits, sans examiner la qualité de leur contenu, permettant ainsi de s'assurer que la société requérante était en mesure de répondre à l'offre au regard de ses capacités générales.  
 6. Au stade de l'examen des offres, il résulte des mentions de l'annexe n°5 au règlement de consultation précisant les critères de sélection des candidatures que l'analyse du critère " qualité des références fournies " pondéré à 60% se fonde sur les trois références détaillées fournies par le candidat. Le second critère " qualification et qualité du candidat ou de l'équipe candidate ", pondéré à 40% est analysé au regard des éléments permettant de s'assurer de la compétence du candidat, la liste des effectifs moyens humains du candidat et la liste des moyens matériels du candidat pour déterminer s'il dispose des compétences et des moyens nécessaires adaptés à l'opération.  
 7. S'agissant du sous-critère relatif aux moyens humains et matériels affectés au projet et relatif à l'" organigramme spécifique au projet et CV du personnel pressenti, organigramme de l'entreprise ", il résulte du rapport d'analyse des offres que la société SGPM a obtenu une note moindre que celle de l'entreprise attributaire, au motif que ne sont pas connues " les compétences de l'ensemble du personnel pour le projet ". Contrairement à ce soutient la SGPM, il résulte de l'instruction que l'évaluation réalisée par le pouvoir adjudicateur des moyens spécifiques de l'entreprise dédiés à l'exécution au projet ne se rapportent pas à une simple présentation relevant de la sélection des candidatures mais à l'analyse de l'adéquation des moyens de l'entreprise dédiés spécifiquement au projet tels que mentionnés dans le mémoire technique de la société requérante. Ce sous critère est distinct des seules capacités techniques du candidat. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que la commune aurait réintroduit au stade de l'examen des offres les critères d'appréciation de sélection des candidats et aurait méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 
 8. S'agissant de l'analyse des " moyens affectés en phase d'étude, moyens affectés en phase travaux (encadrement et ouvriers qualifiés) ", la circonstance que la commune ait, pour l'analyse de l'offre, complété son appréciation au regard d'un élément ressortissant à l'organisation générale de l'entreprise, alors que les deux candidats sélectionnés ont obtenu une note identique de 11,25, ne permet pas de regarder cette analyse comme ayant lésé la société requérante en avantageant l'entreprise concurrente.  
 9. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. 
 10. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 
 11. Il résulte de l'instruction que l'annexe 2 du règlement de la consultation précisait les critères de jugement des offres pour, notamment, le lot n°5. Le critère de la valeur technique des travaux détaillait les sous critères utilisés par le pouvoir adjudicateur pour noter les offres précisant outre les points attribués à chaque sous-critères mais également leur pondération. Il résulte de cette annexe 2 qu'était ainsi noté sur 10 points le sous-critère " matériels et équipements de l'entreprise pour mener à bien le projet ". Ainsi, contrairement à ce que soutient la SGPM, ce critère avait bien été porté à la connaissance des candidats. Si cette dernière soutient en outre que l'appréciation de son offre portée par le pouvoir adjudicateur sur ce sous-critère ne procède pas d'éléments objectifs et ne sont pas justifiés par une technicité particulière, il ne résulte pas de l'instruction qu'en estimant que " le matériel et les équipements sont un peu juste pour mener à bien le projet surtout pour la manutention de plaques de plâtre ", le pouvoir adjudicateur en procédant à une analyse qui ne serait pas basée sur ce critère et en ne proportionnant pas son appréciation à la technicité demandée par le projet, aurait commis une erreur manifeste d'appréciation ni aurait entaché d'irrégularité la méthode de notation ainsi suivie. Par suite, ce moyen ne peut qu'être écarté.  
 12. Il résulte de toute ce qui précède que les conclusions présentées par la société SGPM aux fins d'annulation de la procédure de passation du lot n°5 " plâtrerie peinture " d'un marché portant sur la revalorisation du port des heures claires à Istres - travaux terrestres et portuaires ne peuvent qu'être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, des conclusions présentées à fin d'injonction.  
 13. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ". 
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d'Istres qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société SGPM demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société SGPM une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune d'Istres et non compris dans les dépens.   
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête présentée par la société générale des peintures Marakas est rejetée.  
 Article 2 : La société générale des peintures Marakas versera à la commune d'Istres une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société générale des peintures Marakas, à la commune d'Istres et à la SARL Couleurs locales. 
 La juge des référés, 
 Signé 
 C. DYEVRE 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef ; 
 La greffière,