TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 14 août 2024

Vu la procédure suivante :  
 Par une requête, enregistrée le 26 juillet 2024, et deux mémoires, enregistrés le 8 et le 12 août 2024, la société Grand Angle Productions, société par actions simplifiée, représentée par Me Ruffié, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'enjoindre à la région de communiquer l'ensemble des éléments justificatifs concernant le lot n° 2 "Reportage, vidéos social médias et couverture événementielle" du marché intitulé "Productions et réalisations audiovisuelles", y compris les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, la décision d'attribution à la société G-Communication, le procès-verbal d'ouverture des offres, l'avis de la commission d'appel d'offres, les pièces de l'offre de l'entreprise retenue, le bordereau de prix unitaires (BPU) et le détail quantitatif estimé (DQE) complétés de l'entreprise retenue et les DC1, DC2, DC3 et DC4 de l'entreprise retenue, et de surseoir à statuer dans l'attente de cette communication ;  
 2°) en tout état de cause, d'annuler la décision par laquelle la région Nouvelle-Aquitaine a rejeté son offre pour ledit lot n° 2, la décision par laquelle la région a attribué ce lot n° 2 à la société G-Communication et la procédure d'appel d'offres ouvert aux fins de mise en œuvre d'un accord-cadre de fournitures courantes et de services pour ce lot n° 2 à compter de l'examen des offres ;  
 3°) de suspendre la procédure d'attribution du lot n° 2 avec toutes conséquences de droit ou, à défaut, d'enjoindre à la région sa reprise complète au stade du choix des offres ;  
 4°) d'enjoindre à la région de procéder à la reprise de la procédure de choix des offres du lot n° 2 en se conformant à ses obligations de mise en concurrence ;  
 5°) de mettre à la charge de la région Nouvelle-Aquitaine la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 * la requête est recevable ;  
 * l'obligation d'information des candidats évincés prévue à l'article R. 2181-4 du code de la commande publique a été méconnue ;  
 * la région a retenu une offre anormalement basse, en méconnaissance de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique ; l'offre de la société G-Communication s'élève à 211 920 euros contre 383 100 euros pour la sienne, classée deuxième, alors que le budget était de 500 000 euros maximum ; un rapport émanant d'un expert-comptable confirme que le détail quantitatif estimé (DQE) s'avère anormal ; le prix proposé par la société G-Communication ne permet pas de respecter les minima sociaux des conventions collectives ; le CCTP comporte des exigences techniques de qualité ; il a ainsi été porté atteinte à l'égalité entre les candidats ; l'absence de vérification du caractère anormalement bas de l'offre de la société G-Communication l'a nécessairement lésée, dès lors qu'elle a empêché que cette offre soit écartée comme anormalement basse ;  
 * l'entreprise retenue ne présente pas de garanties suffisantes en matière de capacité ; son objet est " agence de communication et publicité ", alors que l'un des attendus est " la maîtrise approfondie des compétences journalistiques " ; sa capacité financière est insuffisante, ainsi que sa capacité humaine et matérielle ;  
 * la région a commis une erreur d'appréciation en évaluant la valeur technique de l'offre de la société G-Communication à 70/70 ; il est anormal d'obtenir la note maximale sur les critères d'" Adéquation, expérience des moyens humains " et " Pertinence et adéquation des moyens techniques " ; les prestations proposées par la société G-Communication ne correspondent pas à ce qui est attendu dans le CCTP ; la région a ainsi dénaturé une offre non conforme ; les offres doivent être évaluées au regard de leurs seules qualités intrinsèques, peu importe qu'une société ait été titulaire du précédent marché, sauf à méconnaître le principe d'égalité de traitement et de transparence entre les candidats.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 9 août 2024, la région Nouvelle-Aquitaine, représentée par Me Béjot et Me Ferré, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Grand Angle Productions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 * la requête est irrecevable pour défaut de qualité à agir en justice, en l'absence de précision quant à l'identité de ses représentants légaux et alors qu'il n'est pas établi que les pouvoirs statutaires de ces représentants ne font l'objet d'aucune limitation en vertu des statuts de la société ;  
 * à titre subsidiaire, les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés et, à titre encore subsidiaire, le moyen sur l'offre anormalement basse n'est pas susceptible de léser les intérêts de la requérante.  
 Un " mémoire portant communication de pièces couvertes par le secret des affaires " présenté par la région Nouvelle-Aquitaine au titre des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative a été enregistré le 9 août 2024. Ce mémoire a été communiqué sans les pièces, lesquelles ont été reçues sous pli fermé le 13 août 2024.  
 La requête a été communiquée à la société G-Communication, qui n'a pas produit de mémoire.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu :  
 * le code de la commande publique ;  
 * le code de justice administrative.  
 Le président du tribunal administratif a désigné M. Naud, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique :  
 * le rapport de M. Naud, juge des référés ;  
 * les observations de Me Worbe, pour la société Grand Angle Productions, qui confirme ses écritures et soutient, en outre, que les BPU ne sont pas soumis au contradictoire et que le rapport d'expertise comptable est un élément objectif ;  
 * les observations de Me Marchand, pour la région Nouvelle-Aquitaine, qui confirme ses écritures ;  
 * les observations de Me Penisson, pour la société G-Communication, qui soutient que le budget maximal et le DQE sont des éléments différents de comparaison, qu'elle respecte le droit du travail, qu'elle est titulaire de différents marchés publics, que l'information sur ses moyens humains est erronée dès lors qu'elle peut employer des intermittents indirectement, qu'elle est propriétaire de son parc matériel composé de drones et de caméras notamment, qu'elle a perdu des marchés alors qu'elle avait des prix similaires.  
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis de marché envoyé le 7 mars 2024, la région Nouvelle-Aquitaine a lancé un appel d'offres ouvert ayant pour objet les "Productions et réalisations audiovisuelles", dévolu en quatre lots. Le lot n° 2 "Reportage, vidéos social médias et couverture événementielle" porte sur un accord-cadre à bons de commande mono-attributaire d'un montant maximum annuel de 500 000 euros hors taxes. Le 17 juillet 2024, la société Grand Angle Productions a été informée par la région du rejet de son offre pour ce lot qui a été attribué à la société G-Communication. La société Grand Angle Productions demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, outre la communication de pièces justificatives, d'annuler les décisions de rejet de son offre et d'attribution du lot n° 2, ainsi que la procédure de passation à compter de l'examen des offres, de suspendre la procédure d'attribution et d'enjoindre à la région de procéder à la reprise de la procédure de choix des offres en se conformant à ses obligations de mise en concurrence.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation et de suspension :  
 2. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / () ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".  
 3. Il ressort de la lettre du 17 juillet 2024 par laquelle la requérante a été informée du rejet de son offre, que la région lui a aussi indiqué qu'à l'issue de l'analyse des offres, sa proposition a obtenu la note de 86,60/100 et a été classée deuxième sur neuf et que l'accord-cadre a été attribué à la société G-Communication qui a obtenu la note de 100/100. Le 18 juillet 2024, la région lui a transmis l'analyse détaillé de sa proposition selon les critères de jugement portés dans le règlement de la consultation. En réponse à la demande de la requérante, la région lui a communiqué, le 8 août 2024, les caractéristiques et les avantages de l'offre de la société G-Communication. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l'obligation d'information des candidats évincés doit être écarté.  
 4. En outre, si la société Grand Angle Productions demande qu'il soit enjoint à la région de communiquer l'ensemble des éléments justificatifs concernant le lot n° 2, y compris la décision d'attribution à la société G-Communication, le procès-verbal d'ouverture des offres, l'avis de la commission d'appel d'offres, les pièces de l'offre de l'entreprise retenue, le bordereau de prix unitaires (BPU) et le détail quantitatif estimé (DQE) complétés de l'entreprise retenue et les DC1, DC2, DC3 et DC4 de l'entreprise retenue, il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels, tel que défini à l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'ordonner la communication de ces documents. Ces conclusions de la requérante ne peuvent donc qu'être rejetées.  
 5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / () ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ".  
 6. Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public.  
 7. Il est vrai qu'alors que la société G-Communication et la société Grand Angle Productions ont toutes deux obtenu la note maximale de 70/70 sur le critère de la valeur technique, la société G-Communication a reçu la note de 30/30 sur le critère du "prix des prestations analysé à partir du DQE" (détail quantitatif estimé) avec une offre s'élevant à 211 920 euros, tandis que la société Grand Angle Productions a reçu la note de 16,60/30 avec une offre s'élevant à 383 100 euros, classée deuxième sur neuf, soit une différence de 44,7 %. La requérante, qui a la charge de la preuve, produit aussi un rapport d'expertise comptable, réalisé sur la base d'un " DQE fantôme " élaboré par ses soins pour envisager ce que la société G-Communication a pu proposer pour parvenir à une telle proposition financière. En dépit des approximations d'une telle méthode, l'expert a cru relever des anomalies, par exemple un prix de vente ne couvrant pas les frais indirects liés à l'utilisation de matériel. Or, il s'avère que la société G-Communication est propriétaire de son matériel et qu'elle n'a ainsi pas besoin de prévoir des coûts de location de caméras ou de drones. Il n'est, en outre, pas sérieusement contesté qu'elle a aussi la possibilité d'employer des intermittents indirectement dans le respect de ses obligations en matière de droit social et de droit du travail. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé par la société attributaire serait manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Il n'est donc pas établi que la région aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en n'exigeant pas de la société G-Communication qu'elle apporte toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.  
 8. En troisième lieu, la société Grand Angle Productions soutient que la capacité technique et financière de la société G-Communication serait insuffisante. Toutefois, si la société attributaire est, selon son objet défini dans ses statuts, une " agence de communication et publicité ", il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social. Ensuite et alors d'ailleurs que la société G-Communication était titulaire du précédent marché conclu par la région, celle-ci a pu estimer, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, que ses capacités en termes de moyens matériels et humains étaient suffisantes au vu de ses références, ainsi que ses capacités financières au vu de son chiffre d'affaires des exercices 2021, 2022 et 2023. Dès lors, le moyen doit être écarté.  
 9. En dernier lieu, la société Grand Angle Productions soutient que la région a commis une erreur dans l'évaluation de la valeur technique de l'offre de la société G-Communication qui a obtenu la note de 70/70, soit la même que celle qu'elle a reçue. Selon elle, il est en particulier anormal qu'elle ait obtenu la note maximale sur les critères d'" Adéquation, expérience des moyens humains " et " Pertinence et adéquation des moyens techniques ". Toutefois, il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d'apprécier les mérites respectifs des offres. La requérante ne peut donc utilement invoquer l'erreur manifeste d'appréciation qu'aurait commise la région, qui n'a pas dénaturé l'offre de la société G-Communication, dans l'appréciation de la valeur des offres.  
 10. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société Grand Angle Productions n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions de rejet de son offre et d'attribution à la société G-Communication du lot n° 2, ainsi que de la procédure de passation à compter de l'examen des offres, et la suspension de la procédure d'attribution. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant à ce que la région procède à la reprise de la procédure de choix des offres en se conformant à ses obligations de mise en concurrence doivent aussi être rejetées.  
 Sur les frais d'instance :  
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Nouvelle-Aquitaine, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Grand Angle Productions demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Grand Angle Productions la somme de 1 500 euros au profit de la région Nouvelle-Aquitaine au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.  
 ORDONNE :  
 Article 1er : La requête de la société Grand Angle Productions est rejetée.  
 Article 2 : La société Grand Angle Productions versera à la région Nouvelle-Aquitaine la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Grand Angle Productions, à la région Nouvelle-Aquitaine et à la société G-Communication.  
 Fait à Bordeaux, le 14 août 2024.  
 Le juge des référés,  
 G. NAUD  
 La greffière,  
 H. MALO  
 La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.  
 Pour expédition conforme, 
 la greffière,