TA34 · Tribunal Administratif de Montpellier — 2 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 6 et 24 octobre 2023, la Sarl Groupe Millenium, représentée par Me Hiaut-Spitzer, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :  
 1°) d'ordonner la communication sans délai, conformément aux articles R.2181-2 et R.2181-4 du Code de la commande publique, des courriers échangés entre l'OPH DOMITIA HABITAT et la société VASSILEO concernant les précisions demandées par celle-ci ; 
 2°) d'annuler tous les actes pris pour la procédure d'attribution du lot 4 " isolation thermique par l'extérieur " du marché public passé par l'OPH DOMITIA HABITAT le 9 juin 2023 pour des travaux de réhabilitation de 210 logements et locaux d'activités - Résidence Les Provinces Quartier Razimbaud à Narbonne ; 
 3°) de mettre à la charge de l'OPH DOMITIA HABITAT la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que : 
 - l'OPH DOMITIA HABITAT a méconnu son obligation d'information appropriée sur les critères de sélection des offres ; en effet la rédaction de l'article 8.2 du règlement du marché introduit une confusion sur les éléments de la valeur technique de l'offre, et, plus particulièrement, le sous critère 2.1 relatif à la " méthode et modalités d'intervention au regard d'une intervention en site occupé et d'un planning de réalisation contraint " est exprimé de manière confuse en ce qui concerne la " tenue des délais " qu'il prévoit ;  l'OPH indique clairement, dans son courrier du 16 octobre 2023, qu'il a valorisé la note de la société VASSILEO au motif qu'elle prévoyait un planning détaillé de réalisation des travaux, de sorte que le sous-critère de la " tenue des délais " a été apprécié par rapport au planning de réalisation contraint, et non par rapport à " l'intervention en site occupé ", contrairement à la description du règlement de consultation ; ces imprécisions impliquent qu'elle n'a pas pu appréhender correctement les attentes du pouvoir adjudicateur qui a modifié, unilatéralement, l'angle d'analyse de l'offre, et s'est, ainsi, arrogé un pouvoir discrétionnaire contraire aux principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ainsi qu'à l'article  
 L. 2152-8 du code de la commande publique ; 
 - son offre a été manifestement dénaturée, d'une part, au regard de l'appréciation du sous-critère 1 de la valeur technique noté sur 15, relatif à la " méthode et modalités d'intervention au regard d'une intervention en site occupé et d'un planning de réalisation contraint ", pour lequel elle a obtenu 13,75/15 contre 15/15 pour l'attributaire ; elle a pourtant fourni, contrairement à ce qui lui est reproché, toutes les informations exigées au règlement, en incluant sa co-traitance avec l'entreprise Traitech, en présentant une répartition géographique de leurs interventions respectives sur les bâtiments concernés, tout en précisant un délai d'exécution des travaux pour chacun des bâtiments ; le mémoire technique indique également que les effectifs pourront être doublés, ce qui est confirmé par les moyens humains dont elle justifie, et il précise qu'un planning détaillé et un phasage seront fournis lors de la phase de préparation du chantier, l'attributaire ayant, quant à lui, choisi de présenter les réponses aux éléments demandés sous la forme d'un graphique de Gantt, outil qui présente un intérêt très relatif pour une réponse à un lot unique, surtout, comme en l'espèce, lorsque la maîtrise d'oeuvre a déjà établi un pré phasage et un planning détaillé ; 
 - d'autre part, s'agissant des moyens humains et matériels affectés à l'exécution du marché, où elle a reçu la note de 8,75/10, là où l'attributaire obtenu la note maximale, l'analyse de son offre est erronée,  les moyens matériels concernant l'étanchéité liquide figurent bien en p.22 de son mémoire technique et, surtout, les moyens humains n'ont pas été analysés, son offre prévoit pourtant d'affecter 19 personnes qualifiées au chantier (cf. p. 25 à 29), compte tenu de sa réponse en co-traitance avec l'entreprise Traitech , cet effectif, qui est garanti et expérimenté, est évidemment supérieur à l'offre de la société VASSILEO ;  
 - enfin, l'OPHLM a méconnu l'impossibilité de négocier en appel d'offres ouvert. 
 Par deux mémoires enregistrés les 23 et 26 octobre 2023, l'Office Public de l'Habitat DOMITIA HABITAT, représentée par Me Corneloup, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge du groupement requérant la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que : 
 - il a transmis par courrier en date du 16 octobre 2023 les motifs détaillés du rejet de l'offre de la requérante ;  
 - le moyen tiré du défaut d'information appropriée sur les critères et les sous critères est infondé,  pour le sous-critère 2.1" Méthode et modalités d'intervention en site occupé et d'un planning de réalisation contraint ", il a informé les candidats des éléments d'appréciation pertinents pour mieux les aider à préparer leurs offres, du reste la société requérante a obtenu la note de 13,75 sur 15 ; 
 - il n'y a pas eu une dénaturation manifeste de l'offre la requérante sur le sous-critère " la méthode et modalités d'intervention au regard d'une intervention en site occupé (organisation, informations, tenu des délais, affichage, etc.) et d'un planning de réalisation contraint (installation échafaudage, co-activité, cadence, etc.) ", pour lequel elle a obtenu une note de 13,75 sur 15 contre 15 sur 15 pour la société retenue ; sur le déroulement des travaux et le respect du planning, alors que la requérante a prévu de manière assez laconique que " Les principales cadences retenues pour l'établissement du planning sont mesurées " par jour par homme ", la société VASSILEO LANGUEDOC ROUSSILLON a précisé six cadences dans son offre (notamment combien de mètres carrés de superficie pourraient faire l'objet d'un revêtement de façade par jour et par homme) avec un détail du planning prévisionnel par tâches accompagné d'un graphique de Gantt permettant la visualisation de l'ensemble du planning, la société requérante  n'ayant précisé aucune cadence par activité ni aucun détail sur son planning ; elle s'est bornée à indiquer qu'elle respecterait les délais, sans démontrer une véritable analyse des enjeux du marché ou proposer des modalités d'intervention adaptées aux contraintes de l'espèce ; ainsi elle a négligé les cadences et un détail minimal de la manière dont l'intervention du groupement se réaliserait pour respecter le planning global de l'Office ce qui l'a pénalisé sous l'élément d'appréciation " planning de réalisation contraint et tenue des délais ", et non au regard de l'élément " intervention en site occupé " et " organisation du chantier "  pour lequel son offre a bien été réputée complète ; enfin s'agissant du planning des travaux, la requérante estime qu'aucun sous-critère ne porte sur l'analyse des délais dans un planning, mais elle indique néanmoins qu'elle avait formulé des engagements pour tenir les délais contraints fixés dans le planning provisionnel, et cela n'est pas contesté puisqu'il a obtenu une note de 13,75 sur 15 ; 
 - il n'y a pas plus eu une dénaturation manifeste de l'offre de la requérante sur le sous-critère " Moyens matériels et humains " pour lequel elle a obtenu la note de 8,75 sur 10 ;  
 - enfin, le moyen tiré de la méconnaissance de l'impossibilité de négocier en appel d'offres ouvert manque en fait. 
 Par un mémoire enregistré le 26 octobre 2023, l'Office Public de l'Habitat DOMITIA HABITAT a communiqué au Tribunal des pièces consistant dans le rapport d'analyse des offres et l'offre de la société VASSILEO LANGUEDOC ROUSSILLON sous le bénéfice des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code justice administrative. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique, 
 - le code de justice administrative. 
 Le président du tribunal a désigné M. Eric Souteyrand, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 26 octobre 2023 : 
 - le rapport de M. Souteyrand ; 
 - les observations : 
 .  de Me Pechon, représentant Sarl Groupe Millenium ; 
 . et de Me Santana pour l'OPH Domitia Habitat. 
 L'instruction a été close à l'issue de l'audience. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un appel public à la concurrence en date du 10 février 2023, l'Office Public de l'Habitat Domitia Habitat a lancé une consultation en vue en vue de l'attribution d'un marché public de travaux, selon huit lots, ayant pour objet la " réhabilitation de 210 logements et locaux d'activités - Résidence Les Provinces - Quartier Razimbaud à Narbonne ". La Sarl Group Millenium, dont l'offre pour le lot n° 4 " Isolation Technique par l'Extérieur ", classée en deuxième position derrière celle de la Sasu Vassileo Languedoc Roussillon, n'a pas été retenue, demande l'annulation de la procédure de passation. 
 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et, aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ". 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". 
 4. En l'espèce, selon l'article 8.2 du règlement du marché les offres sont appréciées selon deux critères : le " prix des prestations ", pondéré à 60% et la " valeur technique ", pondéré à 40%, lequel comprend trois sous-critères, 2.1 " Méthode et modalités d'intervention au regard d'une intervention en site occupé (Organisation, informations, tenu des délais, affichage, etc) et d'un planning de réalisation contraint (installation échafaudage, co-activité, cadence etc) ", 2.2 " Moyens humains et matériels affectés à l'exécution du marché " et 2.3 " Présentation d'un mémoire sur la qualité, l'hygiène, la sécurité du chantier vis-à-vis du personnel de l'entreprise mais également des personnes tiers (locataires, ) ", respectivement pondérés à 15, 10 et 15%. Il résulte du rapport d'analyse que le premier sous-critère relatif à la méthode et aux modalités d'intervention, qui est bien en rapport avec l'objet du marché et ne comporte pas d'ambiguïtés ou d'imprécisions, contrairement à ce qui est soutenu, a été pris en compte pour l'appréciation des offres en distinguant bien les éléments concernant, d'une part, " l'intervention en site occupé (Organisation, informations, tenue des délais, affichage, etc) "  et, d'autre part, le " planning de réalisation contraint et tenue des délais (installation échafaudage, co-activité, cadence etc) " susmentionnés. Il y a lieu, dès lors, d'écarter le moyen tiré du défaut d'information et de l'imprécision des sous-critères retenus. 
 5. En deuxième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 
 6. D'une part, en ce qui concerne l'appréciation du sous-critère  " Méthode et modalités d'intervention au regard d'une intervention en site occupé (Organisation, informations, tenu des délais, affichage, etc) et d'un planning de réalisation contraint (installation échafaudage,  
 co-activité, cadence etc) ", pour lequel la société requérante a obtenu la note de 13,75 contre 15/15 pour la société retenue, il résulte du rapport d'analyse des offres que la différence de note, qui est assez réduite, s'est faite, notamment, au regard des précisions apportées sur les " cadences ", qui sont bien au nombre des éléments d'appréciation dudit sous-critère, et que la société retenue a précisé par jour et par homme selon six cadences alors que le Group Millenium, qui n'en a précisé aucune, n'a non plus proposé une répartition des travaux détaillée, par tâche, entre les co-traitants. Par suite, le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la requérante au regard de l'appréciation ce premier sous-critère doit être écarté. 
 7. D'autre part, s'agissant du sous-critère " Moyens humains et matériels affectés à l'exécution du marché ", il ressort du rapport d'analyse des offres que la société Group Millenium a obtenu la note de 8,5 pour 10/10 pour la société retenue. Les moyens humains de la société requérante ont bien été pris en compte, contrairement à ce qu'elle soutient, et la différence de note ne s'est faite que sur les moyens matériels pour lesquels la société Group Millenium n'a, notamment, pas fourni d'informations concernant l'entreprise Traitech, sa  
 co-traitante. Par suite, au regard de l'écart susmentionné entre les deux offres, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a dénaturé l'offre de la société Group Millenium. 
 8. En dernier lieu, le moyen, tiré de ce que Domitia Habitat aurait méconnu l'impossibilité de négocier en appel d'offre ouvert, doit être écarté en tant qu'il est, en tout état de cause, inopérant.    
 9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête de la Sarl Group Millenium aux fins d'annulation de la procédure de passation pour le lot n° 4 du marché passé par Domitia Habitat pour la " réhabilitation de 210 logements et locaux d'activités - Résidence Les Provinces - Quartier Razimbaud à Narbonne ", doivent être écartées, sans qu'il soit besoin d'ordonner la communication des courriers entre Domitia Habitat et la société Vassileo. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OPH Domitia Habitat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Group Millenium au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Et, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Group Millenium une somme à verser à l'OPH Domitia Habitat au titre des mêmes dispositions.  
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de la société Group Millenium est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions de l'OPH Domitia Habitat en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Sarl Group Millenium, à l'OPH Domitia Habitat et à la Sasu Vassileo Languedoc Roussillon.   
 Fait à Montpellier, le 31 octobre 2023, 
 Le juge des référés, 
  E. Souteyrand 
    
 La greffière 
 A. FarellLa République mande et ordonne au préfet de l'Aude en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 2 novembre 2023. 
 La greffière, 
   
 A. Farell