TA33 · Tribunal Administratif de Bordeaux — 18 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire en production de pièces, enregistrés les 28 juin et 12 juillet 2023, la société par actions simplifiée AC Environnement, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'enjoindre à Bordeaux Métropole de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et de suspendre l'exécution de toute décision relative à la passation du marché de diagnostics amiante et HAP par carottages, notamment la décision de rejet de son offre et la signature du marché avec un candidat et de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.  
 Elle soutient que Bordeaux métropole a commis une erreur de dénaturation et d'appréciation en considérant que son offre ne respectait pas les prescriptions du CCTP.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2023, Bordeaux métropole conclut à titre principal à l'irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire à son rejet au fond.  
 Elle soutient que : 
 - la requête présentée par la société ACE est irrecevable dès lors qu'elle ne justifie pas que l'action a été engagée par une personne dûment habilitée au regard de ses statuts et que son signataire a reçu pouvoir à cet effet ; 
 - l'offre de la requérante ne respectant pas les exigences du CCTP, elle n'a pu que constater son caractère irrégulier.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu :  
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 La présidente du tribunal administratif a désigné Mme Chauvin pour statuer sur les demandes de référé. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Chauvin, juge des référés ; 
 - les observations de M. A, représentant la société ACE ; 
 - les observations de M. B, représentant Bordeaux Métropole. 
 La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique.". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué ()". En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.  
 2. Par un avis d'appel public à concurrence du 24 mars 2023, Bordeaux métropole a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande, d'une durée initiale de douze mois reconductible trois fois, ayant pour objet la réalisation de carottages de chaussées, de diagnostics amiante et HAP (hydrocarbures aromatiques polycycliques) ainsi qu'une description qualitative des carottes avec une date limite de remise des offres fixée au jeudi 20 avril 2023. Quinze candidats ont présenté une offre sur le lot n° 1 " territoires du pôle territorial de Bordeaux et pôle territorial sud " et quatorze sur le lot n° 2 " territoires du pôle territorial rive droite et du pôle territorial ouest " composant cet accord-cadre. La société par actions simplifiée AC Environnement (ACE) a soumis des offres pour les deux lots. Par courrier du 22 juin 2023, elle a été informée que ses offres avaient été déclarées irrégulières en application des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique aux motifs qu'elles ne respectaient pas les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le type de forêt indiqué étant inadapté à des carottages de diamètres 150 mm et 42 mm et, que le lot n° 1 avait été attribué au candidat Batiscopie Domobat et le lot n° 2 au candidat Epsilon. La société ACE a saisi le juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, en vue d'enjoindre à Bordeaux métropole de suspendre l'exécution de toute décision relative à la passation du marché de diagnostics amiante et HAP par carottages, notamment la décision de rejet de son offre et la signature du marché avec un candidat et de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres. 
 3. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 du même code précise qu'une offre irrégulière est " une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". L'article R. 2152-2 dispose : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ". Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. 
 4. L'article 7.1 du règlement de la consultation applicable à l'accord-cadre en litige stipule que " Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues aux articles L.2152-1 à L.2152-4, R. 2152- 1 et R. 2152-2 du code de la commande publique et donnera lieu à un classement des offres. / L'attention des candidats est attirée sur le fait que toute offre irrégulière pourra faire l'objet d'une demande de régularisation, à condition qu'elle ne soit pas anormalement basse. En revanche, toute offre inacceptable ou inappropriée sera éliminée. ". Il prévoit que les offres sont appréciées au regard de deux critères pondérés, le prix des prestations et la valeur technique appréciée au regard du mode opératoire et de la note méthodologique, le prix entrant pour 60 % dans la pondération, le second critère pour 40 % décomposé comme suit : adéquation des moyens humains dédiés développés dans la note méthodologique (10%), adéquation des moyens matériels dédiés développés dans la note méthodologique (15%) et qualité du mode opératoire (15%). S'agissant de la valeur technique, il précise que " ce critère sera apprécié au regard du mode opératoire et de la note méthodologique. Seuls les renseignements contenus dans les 30 pages, annexes comprises, du mode opératoire seront pris en compte pour l'appréciation de ce critère ". L'article 4.4.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) relatif au " carottage préalable à des travaux " impose un diamètre de carottage de 150 mm " systématiquement ", et l'article 4.4.2. relatif au " carottage postérieur à des travaux " prévoit que " le titulaire a en charge de réaliser des carottages avec un diamètre intérieur de 42 mm et une profondeur permettant la récupération de toutes les couches de matériaux liés susceptibles de contenir de l'amiante. ". Il résulte de l'instruction que Bordeaux métropole a par ailleurs précisé dans le cadre des questions/réponses formulées au cours de la consultation que, si la réglementation en vigueur n'exigeait pas un diamètre de carottage de 150 mm, cette exigence décrite au paragraphe 4.4.1. répondait à un objectif de sobriété énergétique, afin d'éviter de ré intervenir pour des carottages " structure " et qu'il n'était pas possible que l'opérateur soit libre de choisir son diamètre de carottage.  
 6. Il est constant que la partie consacrée aux " moyens matériels " dans le mémoire technique de l'offre présentée par la société ACE pour l'accord-cadre en litige, annonce parmi les " outils d'investigation spécifique " du " matériel dédié ", trois forêts diamant de diamètre 82 mm, alors que le CCTP impose des diamètres 150 mm et 42 mm. La requérante explique que, conformément aux pièces de la consultation, elle a détaillé dans son offre les moyens matériels dédiés, à savoir le type et le nombre de carotteuses et que, s'agissant des forêts, ces derniers font partie des fournitures/consommable achetés au fur et à mesure des commandes, alors en outre qu'est précisé sur la même page de son mémoire technique qu'elle bénéficie d'un accord-cadre avec une société pour " la mise à disposition de ce type de matériel la veille pour le lendemain avec une couverture nationale ". Toutefois, sa note méthodologique dont l'objet est de détailler les moyens alloués pour l'exécution de la prestation pour laquelle elle a présenté sa candidature, ne fait mention que des forêts de 82 mm, au même titre que les foreuses et carotteuses et elle n'indique pas que la société ACE dispose d'un stock de forêts adéquates de diamètres 150 mm et 42 mm, ni que ces derniers seront fournis par la société précitée. Si dans le mode opératoire qu'elle a présenté, décrivant spécifiquement les étapes de réalisation de la prestation, elle indique page 17 sur 30 " une carotte d'un diamètre minimal de 40 mm ", cette seule mention n'est pas de nature à apporter une précision quant au matériel dédié, de même que le bordereau des prix unitaires qu'elle a complété avec des postes distincts pour les prélèvements par carottage en diamètre 150 mm et pour ceux en diamètre 42 mm. La requérante ne peut davantage utilement se prévaloir de la circonstance qu'elle a décidé de déposer sa candidature après avoir obtenu des précisions sur les besoins spécifiques de Bordeaux métropole quant au diamètre de 150 mm requis par le règlement de la consultation, ni des éléments apportés dans sa réponse du 19 mai 2023 concernant le bas niveau des prix proposé. Si elle soutient qu'elle avait appréhendé ce besoin de diamètre de carottage spécifique et était en capacité technique d'y répondre, reste que la présentation de son offre quant au matériel dédié à la prestation litigeuse ne faisait mention que de forêts de 82 mm de diamètre. Dans ces conditions, en estimant que les moyens matériels dédiés développés dans sa note méthodologique ne respectaient pas les exigences formulées dans les documents de la consultation concernant les deux uniques diamètres imposés de 150 mm et 42 mm, le pouvoir adjudicateur, qui n'était pas tenu de demander des explications complémentaires, n'a pas dénaturé le contenu de l'offre de la société ACE, ni commis une erreur manifeste d'appréciation en jugeant que son offre était irrégulière. 
 7. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée par Bordeaux métropole, que la requête de la société ACE doit être rejetée.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La requête de la société ACE est rejetée.  
 Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée AC Environnement et à Bordeaux métropole.  
 Copie sera adressée aux Sociétés Batiscopie Domobat et Epsilon.  
 Fait à Bordeaux, le 18 juillet 2023. 
 La juge des référés, 
 A. Chauvin       La greffière, 
 C. Gioffré         
 La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 N°2303442